CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación. 28118 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación No. 28118 Acta No. 83 Bogotá D. C., veintinueve (29) noviembre de dos mil seis (2006). Resuelve la Corte el recurso de casación que interpuso ALBERTO DORIAN ARRUBLA FERNÁNDEZ, contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Laboral, de fecha 25 de agosto de 2005, proferida en el proceso ordinario laboral que promovió contra las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN ESP.
I.
ANTECEDENTES Para lo que al recurso de casación incumbe, basta señalar que el citado demandante pretende el reconocimiento y pago indexado de horas extras diurnas y nocturnas, dominicales y festivos y el consiguiente reajuste prestacional, sanción moratoria y en subsidio la indexación. Adujo que de manara continua e ininterrumpida viene prestando servicios a la demandada desde hace 26 años en la construcción y sostenimiento de obras públicas, como operador en plantas de tratamiento en el sistema de interconectado de acueducto o de agua potable; que trabaja 56 horas como mínimo semanales, jornada esta con la cual labora los días de descanso obligatorio, tanto los dominicales como los festivos, los cuales no le han sido cubiertos en forma triple como lo ordena la ley y la convención; desde el 5 de octubre de 1995 la jornada en la empresa es de 45 horas semanales, lo que implica que trabaja once horas extras semanales, las cuales deben remunerarse con los recargos legales deprecados.
La entidad demandada se opuso a las pretensiones, y propuso las excepciones de prescripción, inepta demanda, incompetencia de jurisdicción, ineptitud sustantiva de la pretensión, caducidad, pago e inaplicabilidad retroactiva de las convenciones colectivas en la demandada. Adujo en su defensa que entre el 14 de diciembre de 1988 y el 24 de diciembre de 1997, el actor tuvo la condición de empleado público, data a partir de la cual readquiere su calidad de trabajador oficial, lo que significa que cualquier pretensión que se hubiera podido causar durante el lapso mencionado, la justicia laboral ordinaria no tiene jurisdicción ni competencia para conocer de las mismas.
Agregó que la jornada de 45 horas semanales se encuentra establecida para el personal que desarrolla labores de naturaleza administrativa; por lo demás, el demandante trabaja en una jornada establecida por convención colectiva y de acuerdo con ello se le cancelaron salarios y prestaciones sociales (Folios 14 a 22). El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia de 29 de abril de 2005, absolvió a la entidad convocada al proceso de todos los cargos elevados en su contra (Folios 158 a 162).
II. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación de la parte demandante conoció del asunto el Tribunal Superior de Medellín, corporación que mediante sentencia de 25 de agosto de 2005, confirmó la del Juzgado en su integridad. Estableció que hasta el 24 de diciembre de 1997 el actor tenía la calidad de empleado público y, así mismo, que de conformidad con la respuesta al hecho primero de la demanda, la entidad accionada confesó que a partir del 8 de marzo de 1998 la organización sindical tenía afiliados a más de la tercera parte de la totalidad de los trabajadores, por lo que en atención a lo dispuesto en los artículo 37 y 38 del Decreto 2351 de 1965, el demandante era beneficiario de la convención colectiva de trabajo.
Lo anterior significa que la jornada aplicable al accionante es la de 48 horas semanales por así disponerlo el artículo 181 de la convención colectiva de trabajo y no de 45 horas como se invocó en el hecho cuarto de la demanda, razón por la cual no puede desprenderse la consideración de las once horas extras semanales que relama el actor.
Así las cosas, y por cuanto efectivamente trabajaba turnos de 12 X 24 de descanso, para un total de 56 horas semanales, se tiene que en efecto labora por lo menos ocho (8) horas extras semanales, sin embargo, de conformidad con la prueba documental de folios 86 a 136, este trabajo suplementario le fue cancelado al demandante, así como también los recargos nocturnos y el valor triple del trabajo dominical y festivo, lo que si bien contrasta el decir de los testigos, conforme al principio de la libre formación del convencimiento establecido en el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, crea suficiente convicción en tanto no solamente se demuestra el pago efectuado al demandante sino que los testigos negaron por ejemplo el pago de descansos compensatorios, no obstante que la prueba documental demuestra lo contrario.
Además, agregó el ad quem, era obligación de la parte demandante demostrar el número cierto, concreto y preciso de tal número de horas extras, dominicales y festivos, puesto que al juez le está vedado hacer cálculos o suposiciones respecto del valor o el número de tales conceptos laborales. En su apoyo reprodujo apartes de lo dicho por esta Corte en las sentencias del 17 de mayo de 1950, marzo 15 de 1952 y mayo 18 de 1966.
III. RECURSO DE CASACIÓN Inconforme el apoderado de la parte demandante pretende que la corte case totalmente la sentencia impugnada y en sede de instancia, se revoque la proferida por el juzgado, en cuanto decidió que no se habían demostrado las horas extras y los dominicales y festivos realmente trabajados por el actor en forma real y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda, condenando por lo menos desde el 24 de abril de 2000.
Igualmente solicita se notifique de la presente demanda de casación al agente del Ministerio Público. Con tal propósito y acudiendo a la causal primera de casación, presenta un cargo que fue objeto de réplica a través del cual por la vía indirecta acusa la sentencia: “Por falta de aplicación del ACTA 1280 DE 1995, SOBRE LA JORNADA LABORAL para TODOS LOS SERVIDORES DE LA EMPRESA AL DEMANDANTE, al considerar que convencionalmente se acogió una jornada laboral de 48 horas semanales; dejando por fuera de dicha jornada al demandante y demás trabajadores sometidos ala (Sic) convención colectiva de trabajo;
VIOLANDO FLAGRANTEMENTE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL QUE CONSAGRÓ LA APLICACIÓN DE LAS NORMAS MÁS FAVORABLES A LOS INTERESES Y DERECHOS DE LOS TRABAJADORES COLOMBIANAS. “Por falta de aplicación de los artículos 34, 35, 36, 37, 38 y 39 del DECRETO 1042 DE 1978 y 4 del decreto 1045 de 1978, en que INCURRIÓ AL CONSIDERAR CANCELADAS LAS HORAS EXTRAS DIURNAS Y NOCTURNAS, CON SUS RECARGOS LEGALES, DEPRECADAS EN LA DEMANDA, y SOBRE EL PAGO TRIPLE DE LOS DOMINICALES Y FESTIVOS, DESDE MARZO DE 1998 HASTA EL PRESENTE, al apreciar erróneamente los documentos de fls. 86 a 136 del expediente: “LA FALTA DE APRECIACIÓN DE LOS SALARIOS BÁSICOS MENSUALES DEVENGADOS POR EL DEMANDANTE, DESDE EL AÑO DE 1995 HASTA EL AÑO 2004, CERTIFICADOS POR LA EMPRESA, A FOLIOS 84 y 85 DEL EXPDIENTE, Y LA errónea apreciación DE LOS TESTIMONIOS DE LOS COMPAÑEROS DE TRABAJO DEL ACTOR, como son los señores JORGE ARMANDO CARDONA GARCÍA y RAMÓN ÁNGEL CORREA RAMÍREZ, de folios 64 a 66; lo que condujo a la falta de aplicación DE LAS CONVENCIONES COLECTIVAS DE TRABAJO, sobre el pago de horas extras diurnas y nocturnas y el pago triple de los dominicales y festivos, cuando se trabaje siquiera cuatro horas en tales días, que se paga TRIPLE LA JORNADA COMPLETA, Y que obran a folios 160 a 200 DEL EXPEDIENTE, DEBIDAMENTE AUTENTICADAS Y CON LA CONSTANCIA DE SU DEPÓSITO DEBIDAMENTE AUTENTICADAS Y CON LA CONSTANCIA DE SU DEPÓSITO EN LEGAL FORMA.
“Esta violación de la LEY SUSTANCIAL, que llevó a la sentencia impugnada a desconocer los DERECHOS SUSTANCIALES DEPRECADOS EN LA DEMANDA Y CONSAGRADOS EXPRESAMENTE COMO DERECHOS MÍNIMOS DE LOS TRABAJADORES OFICIALES, DERECHOS SUSTANCIALES CONSAGRADOS EN LA MISMA CONSTITUCIÒN NACIONAL, QUE FUERON VIOLADOS FLAGRANTEMENTE EN ESPECIAL LOS ARTÍCULOS 4, 13, 25, 26, 29, 35, 48, 53 Y 232 Y 243 DE LA CITADA CONSTITUCIÓN NACIONAL, especialmente en su artículo 1 QUE CONSAGRÓ EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO Y POR ELLO, SOMETIDO AL IMPERIO DE LA CONSTITUCIÓN Y LA LEY EN TODOS SUS ÓRDENES, en armonía con lo consagrado en el Artículo 4 del DECRETO 1042 DE 1978, COMO SON LOS ARTÍCULOS 36, 37 Y 39 DEL DECRETO 1042 DE 1978, se produjo como consecuencia de la indebida aplicación de los artículos 4, 174, 194 a 210, 213 a 232, 233 a 243 LOS ARTÍCULOS 251 A 292 DEL C. DE P.C., en relación con los artículos 51 a 61 del C.P. DEL T. modificados por los artículos 23 a 27 de la LEY 712 DE 2001.” Enrostra al Tribunal la comisión de los siguientes errores protuberantes de hecho: “a.- DAR POR DEMOSTRADO, SIN ESTARLO, QUE EL DEMANDANTE ESTÁ SOMETIDO A UNA JORNADA LABORAL DE 48 HORAS SEMANALES, con lo cual incurrió una VIOLACIÓN OSTENSIBLE DEL DERECHO A LA APLICACIÓN DE LA NORMA MÁS FAVORABLE A LOS DERECHOS DEL TRABAJADOR, cual es el de aplicarle lo dispuesto en EL ACTA 1280 DE 1995, DESDE OCTUBRE 5, EN EL SENTIDO DE QUE SU JORNADA LABORAL SEMANAL ES DE 45 HORAS Y NO DE 48.
“b.- Dar por demostrado, sin estarlo, que LA EMPRESA DEMANDADA PAGÓ AL DEMANDANTE LAS
5.5. HORAS EXTRAS DIURNAS SEMANALES Y LAS
5.5. HORAS EXTRAS NOCTURNAS SEMANALES CON SUS RECARGOS LEGALES, TRABAJADAS POR LO MENOS DESDE EL AÑO 2000 HASTA EL PRESENTE DE ESTA DEMANDA, cuando el actor sigue al servicio de la misma empresa, con la misma jornada laboral de de (sic) 56 horas semanales. ”c.- Dar por demostrado sin estarlo, que el TIEMPO TRABAJADO EN DÍAS DE DESCANSO DOMINICALES Y FESTIVOS, NACIONALES Y RELIGIOSOS, DESDE EL AÑO 2000, ya fue CANCELADO EN LEGAL FORMA AL DEMANDANTE.” Desarrolla el cargo de la siguiente manera: “Lo anterior, porque Este (Sic) informe de folios 84 y 85 FUE TOTALMENTE DESCONOCIDO POR LA SENTENCIA IMPUGNADA y los pagos del folio 86 AL FOLIO 136 DEL EXPEDIENTE, son DOCUMENTOS QUE DE ACUERDO CON LOS ARTÍCULOS 251 A 292 DEL C. DE P.C., se presume (Sic) auténtico (Sic), lo mismo que de acuerdo con la LEY 446 DE 1998, SE REPUTAN AUTÉNTICOS PARA EFECTOS PROCESALES, PERO EN LA SENTENCIA IMPUGNADA, TAMPOCO SE TUVO EN CUENTA ESTA PRUEBA, en cuanto a los pagos que contiene, donde no figuran ni aparecen, ni constan los pagos de las 5.5 horas extras diurnas, semanales, ni las 5.5 horas extras nocturnas semanales, con sus recargos legales, ni cancelados triples los dominicales y festivos trabajados por el actor, y sin embargo, la sentencia afirma que YA FUERON CANCELADOS.
“EN CONSECUENCIA, DEBE ANULARSE LA SENTENCIA IMPUGNADA EN CUANTO DENEGÓ EL RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LAS
5.5. HORAS EXTRAS DIURNAS Y LAS 5.5 HORAS EXTRAS NOCTURNAS DEPRECADAS EN LA DEMANDA, POR LO MENOS DESDE SEPTIEMBRE DE 2000 Y MIENTRAS TENGA EL ACTOR DICHA JORNADA LABORAL DE 12 HORAS DE TRABAJO POR 24 DE DESCANSO Y, EN SEDE DE INSTANCIA, CONDENAR A LA EMPRESA A SU RECONOCIMIENTO Y PAGO, CON SU INDEXACIÓN MENSUAL Y EL RESPECTIVO REAJUSTE PRESTACIONAL.
“(…) PERO TAMBIÉN LE HACE LOS DESCUENTOS DE LEY PARA ATENDER A LA ATENCIÓN EN SALUD Y APORTES EN PENSIONES, CUOTA SINDICAL, PRÉSTAMOS, EMBARGOS Y DEMÁS DESCUENTOS QUE SE DAN ORDINARIAMENTE. “Efectivamente, En (Sic) ninguna de sus consideraciones, ni en su decisión, la sentencia impugnada TUVO EN CUENTA QUE EL SALARIO BÁSICO ASIGNADO POR LA EMPRESA, AÑO POR AÑO AL DEMANDANTE…, a efectos de concretar si le pagó o no le pagó no revisó, ni consideró, ni calculó qué LE CORERESPONDÍA LEGALMENTE AL TRABAJADOR DEMANDANTE Y RECURRENTE SOBRE…”: el salario básico de los años 2000 y siguientes, lo que le hubiera permitido establecer si efectivamente le pagó o no las 5.5 horas extras diarias (Sic) y las 5.5 extras nocturnas semanales; tampoco apreció si la demandada le canceló el día completo cuando trabajaba 4 horas en días de descanso obligatorio, como lo dispone la convención colectiva de trabajo; que en total suman 52 dominicales y 18 festivos, ni tampoco aparecen reconocidos ni pagados los descansos compensatorios.
Concluye de lo anterior que la sentencia impugnada incurrió en la “ APLICACIÓN INDEBIDA DE LA CONVENCIÓN COLECTIVA DE TRABAJO”, en las materias aludidas, desconociendo el principio de la primacía de la realidad y el principio de favorabilidad consagrados en la Constitución Política, como lo constituye el acta No. 1280 de 1995 obrante a folios 74 a 83, violando también el artículo 42 de la Ley 142 de 1994 que autoriza a esta clase de empresas para establecer incentivos y beneficios a todos sus servidores, sin excepción. En respaldo de sus peticiones trae a colación que ese mismo Tribunal en el proceso que Evelio Upegui Restrepo adelantó contra la demandada por las mismas razones, profirió sentencia favorable al trabajador.
Agrega que el Tribunal también incurrió en el error de “DAR POR DEMOSTRADO, sin estarlo que la empresa demandada ha cancelado al recurrente en legal forma, todas las prestaciones legales y extralegales, previstas en la LEY 6 de 1945 y su DCTO. Reglamentario 2127 del mismo año, los decretos 3135 de 1968 y su decreto reglamentario 1848 de 1969, y lo establecido al respecto por las normas convencionales vigentes en la empresa demandada desde el año de 1958, sobre vacaciones, primas de vacaciones, de navidad, de servicios y de antigüedad, los intereses anuales de la cesantía y de la cesantía anual, todo lo anterior con su indexación mensual desde su causación, por lo menos, desde septiembre de (Sic) del año 2000, cuya aplicación y validez están consagradas en los artículos 466 a 469 del C. S. DE T.” A manera de conclusión, solicita la unificación de la jurisprudencia y la protección de los derechos del trabajador ordenando el reconocimiento de los mismos en los términos anotados.
LA RÉPLICA La oposición luego de copiar la sentencia del Tribunal, solicita la desestimación del cargo por cuanto se muestra como un desordenado alegato de instancia, se invocan como fuente de unos hipotéticos errores de hecho unas pruebas citadas de manera caótica y caprichosa, sin demostrar en qué forma el estudio o la omisión de su estudio probatorio pudo llevar al sentenciador a cometer aquellos imaginarios errores, ni menos aún, logra demostrarlos.
IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE En primer lugar, anota la Sala, en relación con la solicitud de notificación de la demanda de casación a la Procuraduría General de la Nación, que de conformidad con el artículo 11 de la Ley 712 de 2001, modificatorio del artículo 16 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, la intervención del Ministerio Público en los procesos laborales no es a instancia de parte, sino que se trata de una facultad de la entidad, de la cual no hizo uso no obstante que mediante auto proferido por el A quo el 23 de mayo de 2003, ordenó enterar a dicho organismo la existencia de este proceso en los términos de los artículos 78 y 79 de la Ley 201 de 1995 y 277-7 de la Constitución Política (Folios 7 y 11).
Cuanto a la demanda de casación, la razón acompaña a la réplica, pues ciertamente el cargo no es un modelo de precisión y claridad en su planteamiento, además incurre en graves desatinos que no pueden ser corregidos oficiosamente por la Corte dada la naturaleza dispositiva del recurso extraordinario de casación, y que conducen a su desestimación. En efecto, contrariando lo dispuesto en los artículos 87 y 90 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social y en la prolija y reiterada jurisprudencia de esta Corte, la censura indebidamente acusa la falta de aplicación y la aplicación indebida de la convención colectiva de trabajo, y por falta de aplicación el Acta de 1280 de 1995, no obstante que no se trata de preceptos legales sustantivos de alcance nacional.
Por ello insiste la Corte en que las normas convencionales referidas como parte del componente jurídico del ataque no tienen idoneidad por tener vigencia exclusivamente entre los que suscribieron el acuerdo que las contiene y no pueden ser rotuladas como preceptos jurídicos sustanciales de alcance nacional, que son los que deben ser enlistados en la proposición jurídica de los cargos en el recurso extraordinario.
La casación como medio de impugnación extraordinario, contiene exigencias de orden legal y otras producto de su desenvolvimiento jurisprudencial, que deben ser acatadas por quien acude a él. Con todo y si la Sala con amplitud procediera al estudio de las pruebas denunciadas por su errónea apreciación, lo cierto del caso es que no encuentra que el Tribunal hubiese incurrido en los yerros apreciativos que se le endilgan, específicamente frente al Acta No. 1280 de octubre 5 de 1995 que corre a folios 74 a 83, pues el juzgador, al igual que la censura, concluyó de su estimación que en ese instrumento probatorio se estableció una jornada laboral de 45 horas semanales porque la Junta Directiva de la Empresa no hizo distinción alguna respecto de los trabajadores o empleados que serían beneficiarios con tal reducción de la jornada de trabajo (Folio 215).
Sin embargo, también halló que el accionante era beneficiario de la convención colectiva de trabajo firmada en el año de 1999, es decir, con posterioridad a la aludida Acta No. 1280 de 1995, y en su artículo 181 se estableció una jornada laboral de 48 horas semanales, siendo éste el motivo por el que concluyó que la jornada aplicable era ésta y no la de 45 horas prevista en la referida acta, apreciación de la cual no surge un yerro fáctico, o cuando menos con el carácter de manifiesto, condición necesaria para que se pueda quebrar el fallo gravado en casación. También el recurrente denuncia que el Tribunal omitió por completo la valoración del documento de folios 84 y 85, pero no se preocupa en explicar qué es lo que esa prueba acredita y cómo de haber sido valorada habría incidido en la decisión del Tribunal, pues de manera genérica se limita a señalar que ese fallador omitió considerar el salario que año por año se le pagó al actor, manifestación que, desde luego resulta vaga y, en todo caso, ineficaz para demostrar un desacierto evidente.
De igual modo, se afirma en el cargo que el juez de la alzada apreció con error los documentos de folios 86 a 136, de los cuales concluyó que acreditan los pagos al actor de las 56 horas laboradas y los recargos por trabajo ordinario diurno y nocturno, además del pago triple de los dominicales y festivos. El impugnante se limita a afirmar que allí no aparecen ni constan “los pagos de las 5.5 horas extras diurnas, semanales, ni las 5.5 horas extras nocturnas semanales, con sus recargos legales, ni cancelados triples los dominicales y festivos trabajados por el actor”, pero no precisa la razón de su dicho ni le explica a la Corte las razones por las cuales la apreciación de esa documental fue equivocada, de modo que no le es posible a esta corporación verificar si existe un desacierto en la apreciación de tal probanza, que informa sobre los pagos mensuales efectuados al actor desde octubre de 1996 hasta el año de 2005, pues aparecen allí referenciados pagos por conceptos de ordinarios diurnos, ordinarios nocturnos, festivos diurnos y festivos nocturnos, que permiten inferir el pago por esos conceptos.
Era pues deber del recurrente puntualizar las razones por las cuales la aludida prueba fue equivocadamente valorada, porque como lo ha precisado la Corte, señalar simplemente la prueba que se considera mal apreciada o no apreciada por el sentenciador, apenas indica la causa del posible error; pero no el error de hecho manifiesto que podría conducir a la violación de la ley sustancial en caso de existir realmente y de ser demostrado por el recurrente.
Este proceso de razonamiento que incumbe exclusivamente a quien acusa la sentencia, implica para él hacer ver a la Corte la ostensible contradicción entre el defecto valorativo de la prueba y la realidad procesal. Si el impugnante omite llevar a cabo esta confrontación, la Corte no puede suplir su omisión y deducir el error evidente que pueda tener el efecto de desquiciar los soportes de la sentencia, que llega al recurso amparada con la presunción de legalidad y acierto que debe ser plenamente destruida por quien pretende su casación. Importa anotar de igual modo que el Tribunal asentó que “si eventualmente la entidad accionada dejó de cancelar algún rubro de los solicitados en la demanda, era carga procesal del demandante probar el número cierto, concreto y preciso de tal número de horas extras, dominicales y festivos, pues al Juez le está vedado hacer cálculos o suponer el número o valor de tales conceptos adeudados”.
No destruye el recurrente esa aseveración, pues no demuestra que en realidad prestara sus servicios en los términos que el fallador de segundo grado echó de menos. También en el cargo se denuncia la equivocada apreciación de los testimonios de Jorge Armando Cardona García y Ramón Ángel Correa Ramírez, pero, aparte de que no se explica en qué consistió el desacierto en su valoración, no habiéndose demostrado un desatino en la apreciación de la prueba calificada, no le es dable a la Corte su examen, conforme lo dispone el artículo 7º de la Ley 16 de 1969.
Por lo expuesto, el cargo se desestima. Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia de veinticinco (25) de agosto dos mil cinco (2005), proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso seguido por ALBERTO DORIAN ARRUBLA FERNÁNDEZ contra las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. Las costas del recurso extraordinario serán asumidas por el recurrente.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria PAGE 19