CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACIÓN RADICACIÓN 28.118 ckg JUAN JOSÉ CANTOR BAUTISTA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente Dr. JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobado acta número 52 Bogotá, D.C., seis de marzo de dos mil ocho. La Sala decide si admite la demanda de casación discrecional presentada por el defensor de JUAN JOSÉ CANTOR BAUTISTA, contra la sentencia del Tribunal Superior de Bogotá del 16 de febrero de 2007, mediante la cual modificó el monto de la multa impuesta a los procesados y confirmó la pena de prisión que les impuso el Juzgado 29 Penal del Circuito, al encontrarlos responsables del delito de omisión de agente retenedor o recaudador.

HECHOS La presente actuación se originó en la denuncia presentada ante la Defensoría del Pueblo por trabajadores de la empresa 1 CASACIÓN RADICACIÓN 28.118 JUAN JOSÉ CANTOR BAUTISTA. de vigilancia privada DINCOLVIP LTDA., quienes informaron sobre las irregularidades advertidas en relación con los descuentos efectuados por concepto de seguridad social en salud, pensiones y riegos profesionales, los cuales no eran trasladados por el empleador a las entidades a las que se encontraban afiliados, omisión que se presentó en el período de mayo de 1997 al mismo mes del año 2002.

ACTUACIÓN PROCESAL La Fiscalía 60 de la Unidad Primera Especializada de Delitos Contra la Administración Pública, mediante resolución del 27 de mayo de 2000 ordenó apertura de investigación, dentro de la cual dispuso vincular a JUAN JOSÉ CANTOR BAUTISTA, Representante Legal de la empresa de vigilancia, y a JAIRO ANTONIO VARGAS BUITRAGO, propietario del 60% de las cuotas de participación de DINCOLVIP LTDA. Clausurada la instrucción el funcionario instructor calificó el mérito probatorio del sumario con resolución de acusación por el delito de omisión de agente retenedor o recaudador, la cual confirmó la fiscalía delegada ente el tribunal el 9 de diciembre de 2004.

La causa correspondió al Juzgado 29 Penal del Circuito de Bogotá el cual, cumplidas las audiencias preparatoria y pública, mediante sentencia del 6 de septiembre de 2006 condenó a 2 CASACIÓN RADICACIÓN 28.118 JUAN JOSÉ CANTOR BAUTISTA. JAIRO ANTONIO VARGAS BUITRAGO a 36 meses de prisión y multa de 3.517.3 salarios mínimos legales mensuales vigentes, y a JUAN JOSÉ CANTOR BAUTISTA con similar pena de prisión y multa de 763.3 salarios mínimos.

En forma adicional les impuso la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por término igual al de la pena principal y les concedió la suspensión condicional de la eiecución de la pena. Para efectos de la notificación de la sentencia el juzgado libró comunicaciones a los sujetos procesales y dentro del término legal apeló el defensor de VARGAS BUITRAGO.

A destiempo lo hizo el procesado CANTOR BAUTISTA. Con sentencia del 16 de febrero pasado el Tribunal Superior de Bogotá resolvió la alzada modificando los ordinales 1° y 2° de la sentencia " en el sentido de que la pena de multa que se impone a cada uno de los sentenciados corresponde a JAIRO ANTONIO VARGAS BUITRAGO la cuantía equivalente a dos mil ochocientos treinta y nueve (2839) salarios mínimos legales mensuales vigentes y para JUAN JOSE CANTOR BAUTISTA, la cuantía equivalente a cuatrocientos ochenta y dos (482) salarios mínimos legales mensuales vigentes." En todo lo demás confirmó la decisión del juez de instancia. El señor CANTOR BAUTISTA interpuso recurso extraordinario de casación y a través de apoderado presentó la demanda correspondiente. 3 CASACIÓN RADICACIÓN 28.118 JUAN JOSÉ CANTOR BAUTISTA.

DEMANDA DE CASACIÓN Luego de resumir la actuación procesal y de identificar los sujetos, el demandante justifica la legitimación e interés que le asiste para acudir a este extraordinario medio. A ese respecto, comienza por reconocer que el procesado no apeló la sentencia de juzgado 29 Penal del Circuito de Bogotá que lo afecta por ausencia de derecho de defensa técnica y por falta de garantías procesales.

Sobre el particular alega que el abogado que asistía al procesado no se notificó personalmente de la sentencia, tampoco le informó de la existencia del fallo ni de la posibilidad de apelarlo, pues, sostiene, abandonó el asunto una vez culminada la audiencia pública. Agrega que el procesado no tiene conocimientos jurídicos por lo que desconoce el trámite del recurso de apelación y, claro está, el de reposición contra el auto que negó (sic) la alzada interpuesta contra el fallo de primer grado.

Señala que el memorial del procesado dirigido a impugnar la sentencia, no cumple con la técnica propia del recurso de alzada y fue presentado en forma extemporánea. Frente a estas circunstancias asegura que el apoderado de ese entonces y la administración de justicia debieron suplir las 4 CASACIÓN RADICACIÓN 28.118 JUAN JOSÉ CANTOR BAUTISTA.. falencias de la defensa material, el primero impugnando la sentencia porque era la voluntad del procesado, y la segunda, cumpliendo el deber de velar porque se hiciera efectivo el derecho fundamental de defensa.

De todos modos, alega que la razón por la cual el acusado no interpuso en tiempo la apelación, estriba en el hecho de haber recibido tardíamente el telegrama con el que se le citaba a notificarse de la decisión. Por este motivo, sostiene, asiste interés jurídico para recurrir en casación porque el silencio en cuanto a la impugnación de la sentencia de primer grado, obedeció a la ausencia absoluta de defensa técnica.

En relación con la procedencia de la casación discrecional solicita la intervención de la Corte en este asunto, con la finalidad de proteger y garantizar los derechos fundamentales del demandante. Sobre el punto, precisa que la garantía fundamental trasgredida es el debido proceso en el plano de la defensa técnica, prevista como derecho fundamental en el artículo 29 de la Constitución Política, lo cual explica del siguiente modo: El procesado CANTOR BAUTISTA no contó con defensor durante la instrucción y parte del juicio por abandono total del abogado de confianza que inicialmente lo asistió. Las únicas dos actuaciones de este defensor fueron asistido en indagatoria 5 CASACIÓN RADICACIÓN 28.118 51 JUAN JOSÉ CANTOR BAUTISTA. y presentar renuncia al poder al comienzo de la etapa de juzgamiento.

En consecuencia, omitió notificarse personalmente de las decisiones surgidas en la actuación, presentar recursos, solicitar pruebas, controvertir las que resultaban contrarias, presentar alegatos de conclusión, etc.; actitud que no puede ser considera estrategia defensiva sino el abandono total del asunto. Además, denuncia que ese primer apoderado asistía en asuntos diferentes al señor JAIRO ANTONIO VARGAS BU ITRAGO (más exactamente actuó como apoderado en procesos civiles y administrativos de la empresa de vigilancia DINCOLVIP LTDA.), procesado que atribuye a JUAN JOSÉ CANTOR BAUTISTA la autoría y responsabilidad en la conducta punible por la que fueron condenados.

Y, en relación con el segundo defensor del procesado el censor indicó que si bien intervino en audiencias preparatoria y pública, durante la notificación de la sentencia y demás acontecimientos que surgieron en torno a la presentación extemporánea del recurso de apelación, existió abandono total del proceso en detrimento de los derechos y garantías del señor CANTOR BAUTISTA, en la medida que se le impidió exponer ante la segunda instancia sus inconformidades con el fallo.

De esa manera, solicita a la Corte que en su discrecionalidad admita la demanda de casación, como forma única de verificar la actuación que a juicio del demandante, vulneró los derechos fundamentales del actor. 6 CASACIÓN RADICACIÓN 28.118 JUAN JOSÉ CANTOR BAUTISTA. 1,1 Como fundamento de la demanda acude a la causal tercera del artículo 207 de Código de Procedimiento Penal (L. 600/00), por considerar que la sentencia se produjo en un juicio viciado de nulidad, en la medida que se desconoció el derecho de defensa.

En desarrollo del cargo, reitera que el procesado careció de defensor técnico, los profesionales que lo asistieron no ejercieron de manera continua la defensa ni emplearon en ella sus conocimientos jurídicos, de suerte que el señor CANTOR BAUTISTA tuvo que ejercer de manera directa su defensa, situación frente a la cual los funcionario a cargo del proceso no desplegaron actividad alguna encaminada a asegurar sus garantías fundamentales nombrando otro defensor que cumpliera a cabalidad el mandato.

De igual modo, asegura que no puede considerarse estrategia defensiva la pasividad de los letrados, sino un verdadero abandono de la gestión encomendada. Desde su perspectiva considera inaceptable que en su momento el apoderado no haya controvertido la versión que en indagatoria ofreció JAIRO VARGAS BUITRAGO, en la cual responsabilizó al demandante del delito que se les imputó y que no hubiera aportado las pruebas que se encontraban en poder del señor CANTOR BAUTISTA ni presentado alegatos precalificatorios, por lo que lo dicho y demostrado por el procesado pasó inadvertido.

Cuestiona también el hecho de que el defensor no hubiere realizado actividades destinadas a desvirtuar las declaraciones 7 CASACIÓN RADICACIÓN 28.118 \d. JUAN JOSÉ CANTOR BAUTISTA. de los testigos HUMBERTO NIÑO TORRES y MARÍA DEL PILAR BRAVO GÓMEZ, quien manifestaron que los problemas en el pago de los aportes se presentaron cuando el demandante tuvo la representación legal de DINCOLVIP LTDA., ni se interesó por hacer ver la importancia de los documentos que demostraban que CANTOR BAUTISTA renunció varias veces al cargo de representante legal.

Además, retoma como argumento de la causal invocada la circunstancia de que el apoderado que atendió la etapa del juicio no se notificó personalmente de la sentencia ni la impugnó, a pesar que la decisión resultó por completo diferente a los argumentos y pretensiones expuestos en audiencia pública, omisión que para el demandante sólo se explica como consecuencia del abandono del proceso.

El demandante considera que para el procesado resultaba de interés discutir en segunda instancia los siguientes hechos: que no fue indiferente a la mora en el pago de los aportes, que no podía disponer directamente de los dineros de la empresa, y que JAIRO VARGAS BUITRAGO tenía conocimiento de la gravedad de la situación y nada hizo para remediarla.

Por el contrario, dispuso de más de mil millones de pesos de la empresa destinándolos a asuntos diferentes al pago de los aportes de seguridad social. En cuanto a la trascendencia de la nulidad alegada afirma el demandante que por la actitud pasiva de la defensa, se perdieron importantes oportunidades de efectuar actos de 8 CASACIÓN RADICACIÓN 28.118 5 lir 1-111 JUAN JOSÉ CANTOR BAUTISTA. 1 contradicción probatoria e impugnación, los cuales harían que el resultado del proceso fuera diferente, de cara al caudal probatorio desaprovechado por los defensores, situación que solo puede ser enmendada mediante la invalidación del proceso a partir de la vinculación legal del señor CANTOR BAUTISTA a la actuación, porque desde ese momento debió ejercer el derecho de defensa técnica que le asistía. Para finalizar, señala como normas infringidas los artículos 29 Superior, 8, 9, 13 y 20 del Código de Procedimiento Penal.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con el artículo 205 del Código de Procedimiento Penal, la casación procede contra sentencias dictadas por los tribunales superiores y el Tribunal Penal Militar, en los procesos adelantados por delitos que tengan señalada pena privativa de libertad cuyo máximo exceda de ocho años. Sin embargo — agrega la norma — de manera excepcional, la Sala Penal de la Corte Suprema de justicia, discrecionalmente, puede admitir la demanda de casación contra sentencias de segunda instancia distintas de las señaladas, a solicitud de cualquiera de los sujetos procesales, cuando lo considere necesario para el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales, siempre que reúna los demás requisitos exigidos por la ley. 9 CASACIÓN RADICACIÓN 28.118 5 JUAN JOSÉ CANTOR BAUTISTA.

Surge así que cuando la casación se intenta por vía excepcional, no solo requiere que se trate de una sentencia de segundo grado, que la conducta punible sea sancionada con privación de libertad inferior a la pena exigida en la casación ordinaria, es decir, que sea de ocho años o menos; sino que, además, se requiere que el actor cumpla con la carga de fundamentar los motivos por los cuales considera que se ha violado una garantía fundamental o que se hace necesario el desarrollo de la jurisprudencia, teniendo en cuenta que a estos concretos eventos se restringe la admisibilidad de esta modalidad de casación. En el presente caso, a pesar de que el delito por el que se condenó al procesado CANTOR BAUTISTA, tiene señalada pena máxima de prisión inferior a 8 años, es lo cierto que alega el desconocimiento de garantías fundamentales (violación del derecho fundamental al debido proceso), con lo cual expone el interés que le asiste para acudir al recurso extraordinario por la vía discrecional seleccionada.

Sin embargo, el desarrollo del cargo que postula no satisface las exigencias de claridad, precisión y debida fundamentación requeridos para el estudio de fondo de la demanda, razón por la cual se inadmitirá. Teniendo en cuenta que la causal que invoca el demandante es la prevista en el numeral tercero del artículo 207 del estatuto procesal, esto es, la relativa a la nulidad, valga precisar que "La jurisprudencia de esta Corte de modo reiterado ha dejado lo CASACIÓN RADICACIÓN 28.118 JUAN JOSÉ CANTOR BAUTISTA. sentado que la invocación del motivo tercero de casación no libera al demandante de la obligación de desarrollar y demostrar el cargo acorde con los principios que rigen la declaratoria de ineficacia de lo actuado, ni de cumplir los requisitos que gobiernan el ejercicio del recurso extraordinario.

En razón de ello, resulta imprescindible que el censor clara y precisamente identifique el motivo de nulidad que aduce así como la irregularidad sustancial que alega, y exponga los fundamentos fácticos que la sustentan y su correspondencia con los preceptos normativos que considera transgredidos. Igualmente, debe indicar la manera como la irregularidad noticiada socava la estructura básica del proceso o afecta garantías fundamentales de los intervinientes en el trámite, y acreditar al tiempo que el vicio denunciado repercutió definitiva y negativamente en la validez del juicio y la declaración de justicia contenida en el fallo que impugna, de modo que no existe otro remedio procesal, distinto de la nulidad, para subsanar el yerro que se advierte.

También tiene por carga señalar la actuación que resultaría cobijada por la declaratoria de ineficacia y el funcionario judicial al cual habría de remitirse el expediente para la reposición de la actuación que dependa del acto declarado nulo para que se subsane el defecto. No se trata, entonces, de poner en evidencia cualquier irritualidad intrascendente sino sólo aquellas que por afectar garantías fundamentales de los sujetos procesales o desconocer las fases fundamentales de la instrucción y el juzgamiento, dan lugar a declarar, como única solución, la 11 CASACIÓN RADICACIÓN 28.118 JUAN JOSÉ CANTOR BAUTISTA. nulidad del trámite, o de parte de éste, en que fue proferida la sentencia combatida en sede extraordinaria (cfr. por todas, cas. feb 16/2005.

Rad. 20758), pues es claro que de no cumplirse estos presupuestos, la declaración de ineficacia se torna improcedente."' El demandante se esfuerza en satisfacer los requisitos referidos, pues en forma por demás reiterada afirma que el procesado CANTOR BAUTISTA careció de defensa técnica porque la que le correspondió se caracterizó por ser pasiva, actitud que en su criterio no corresponde a una plausible estrategia para enfrentar un proceso, sino al completo abandono de la gestión, con lo cual se agraviaron sus derechos fundamentales y las normas específicas del ordenamiento que relaciona en orden a proclamar la degradación del proceso a partir, inclusive, de la indagatoria del enjuiciado.

No obstante, al referir a la trascendencia de la irregularidad denunciada se concentra en alegar que 'el soló hecho de habérsele negado a mi prohijado por ausencia de defensa técnica la posibilidad de impugnar las decisiones que se adoptaron a lo largo del proceso, sirve de fundamento para demostrar por sí solo el perjuicio irremediable a sus derechos', y que 'la nulidad pretendida se hace más patente si se observa el suficiente caudal probatorio que fue desaprovechado por la defensa técnica a lo largo del proceso, que de haberse puesto de presente o controvertido, otro hubiera sido el resultado del mismo'; manifestaciones con las cuales no logra informar a la I Sentencia de casación del 07-03-07.

Rad. 23979. 12 CASACIÓN RADICACIÓN 28.118 JUAN JOSÉ CANTOR BAUTISTA. Corte de manera clara, lógica y precisa, cuál es el motivo de orden jurídico por el que debería atender su solicitud de acudir al remedio extremo de la nulidad, pues en ese propósito lo que en realidad hace es enunciar algunas evidencias allegadas al proceso que, según entiende, demostrarían la ausencia de responsabilidad del procesado, sin reparar que también a ellas se refirió su antecesor en la audiencia pública, para solicitar la absolución del señor CANTOR BAUTISTA afirmando, como lo hace el demandante, que el único responsable del ilícito es el procesado JAIRO ANTONIO VARGAS BUITRAGO.

De esa manera, deja a mitad de camino la exposición de su propuesta invalidatoria para concentrarse en las pruebas que, en su criterio, exonerarían de responsabilidad a quien apodera, proceder con el que invade terrenos propios de una causal de casación diferente a la insular que propuso. Con lo anterior desconoce el principio de autonomía que rige en materia de casación, el cual propende porque las propuestas dirigidas al rompimiento del fallo se propongan en forma independiente, de manera que no se incurra en mezclas argumentativas y conceptuales como las que emplea el recurrente cuando, bajo la causal de nulidad, examina las pruebas que en su criterio develan la inocencia de su asistido, de manera que del motivo invocado, sin sometimiento a técnica alguna, pasa a desarrollar una suerte de violación indirecta de la ley, que tampoco precisa, privando así a la Corte de saber por qué motivo las supuestas irregularidades denunciadas conducen inexorablemente a la nulidad del proceso, propósito 13. ■ CASACIÓN RADICACIÓN 28.118 • (( JUAN JOSÉ CANTOR BAUIISTA. para el cual resulta insuficiente la simple manifestación de haberse conculcado un derecho fundamental o socavado la estructura del proceso.

Las impropiedades advertidas con antelación conllevan a inadmitir la demanda, máxime que tampoco en la revisión del expediente se observa la vulneración de alguna garantía fundamental, que amerite el ejercicio de las facultades oficiosas de la Sala de Casación Penal en los términos del artículo 216 del Código de Procedimiento Penal. Por lo expuesto, La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE Inadmitir la demanda de casación discrecional presentada a nombre de JUAN JOSÉ CANTOR BAUTISTA.

Devuélvase el expediente al despacho de origen. Notifíquese y Cúmplase. SIG 14 CASACIÓN RADICACIÓN 28.118 JUAN JOSÉ CANTOR BAUTISTA. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO DEL DE LEMOS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria 15