CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia SISTEMA ACUSATORIO CASACIÓN No. 28074 JHON ALEXIS EPIA SEGURA y FREDY ANTONIO GALLEGO HOYOS 15 República de Colombia Corte Suprema de Justicia SISTEMA ACUSATORIO CASACIÓN No. 28074 JHON ALEXIS EPIA SEGURA y FREDY ANTONIO GALLEGO HOYOS Proceso No 28074 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobado Acta No. 170 Bogotá D. C., doce (12) de septiembre de dos mil siete (2007) VISTOS Con el fin de verificar si reúne los requisitos formales que condicionan su admisión, con arreglo a las disposiciones del sistema acusatorio, Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), examina la Sala las demandas de casación presentadas por los defensores de FREDY ANTONIO GALLEGO HOYOS y JHON ALEXIS EPIA SEGURA, contra el fallo del 8 de marzo de 2006, mediante el cual el Tribunal Superior de Bogotá confirmó la sentencia dictada el 19 de diciembre del mismo año, por el Juzgado Veintiocho Penal del Circuito de Bogotá, que condenó a dichos procesados como coautores de receptación agravada, a la pena principal de setenta (70) meses de prisión cada uno, a inhabilitación de derechos y funciones públicas por igual lapso, al pago de multa por valor de diez salarios mínimos legales mensuales vigentes; y les negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

HECHOS Y ACTUACIÓN RELEVANTE 1. Los acontecimientos que originaron la investigación penal fueron relatados de la siguiente manera por el Juzgado Veintiocho Penal del Circuito de Bogotá, en el fallo de primer grado: “El 11 de enero de 2006 aproximadamente a las 11:30 de la noche, a la altura del Boquerón en la vía que de Melgar conduce a Bogotá, tres individuos con armas de fuego despojaron al señor PEDRO ARTURO RODRÍGUEZ SASTOQUE del tractocamión de placas SND 386, el trailer de placa R32410, y la carga consistente en 33 toneladas de cemento cisterna a granel.

El 12 de enero de 2006 aproximadamente a las 2:00 de la tarde, miembros de la DIJIN reciben información de fuente humana, sobre la ubicación del cabezote, en el garaje de la calle 69B N. 77L-15, barrio Bosa. Al verificar en el 112 de la Policía Nacional la información, el subteniente Jimmy Alexander Omaña estableció que el camión aparecía reportado como hurtado, motivo por el cual en compañía de varios policiales se trasladó al lugar, en cuyo interior una vez tuvo autorización de su morador FREDY ANTONIO GALLEGO HOYOS, encontró en el interior el mismo cabezote, el cual estaba siendo desguazado por varias personas.

Allí fueron aprendidas cuatro personas entre ellos JHON ALEXIS EPIA SEGURA.” 2. Legalizada la captura por el Juez Treinta y Ocho Penal Municipal de Bogotá con Función de Control de Garantías, en audiencia preliminar llevada a cabo el 13 de enero de 2006, la Fiscalía que asumió el conocimiento del asunto imputó a los implicados FREDY ANTONIO GALLEGO HOYOS y JHON ALEXIS EPIA SEGURA el delito de receptación agravada tipificado en el artículo 447 del Código Penal (Ley 599 de 2000), atribución que no aceptaron; y por la cual les fue impuesta la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en su respectivo domicilio. 3.

Después de adelantar la investigación, el 6 de febrero de 2006, la Fiscalía 156 Seccional de Bogotá elaboró el escrito de acusación y lo remitió al Juez de conocimiento, para que ejerciera el control y citara a la audiencia subsiguiente. La Fiscalía acusó a FREDY ANTONIO GALLEGO HOYOS y a JHON ALEXIS EPIA SEGURA como coautores de receptación agravada, tipificado en el artículo 447 del Código Penal (Ley 599 de 2000). 4.

El asunto correspondió al Juzgado Veintiocho Penal del Circuito de Bogotá, autoridad que convocó a audiencia de formulación de acusación, llevada a cabo el 10 de marzo de 2006, en los términos del artículo 339 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004). 5. En la audiencia preparatoria efectuada el 20 de abril de 2006, los acusados no admitieron los cargos; la Fiscalía solicitó el decreto y práctica de los medios de prueba reseñados en el escrito de acusación; y la defensa requirió la práctica de varios testimonios y presentó documentos con la pretensión de hacerlos valer en el juicio.

El funcionario judicial accedió al decreto y práctica de aquellas pruebas. (Folio 69 carpeta anexa) 6. El juicio oral se realizó en audiencia pública que culminó el 11 de agosto de 2006, en sede del Juzgado Veintiocho Penal del Circuito de Bogotá, donde el Fiscal y la defensa presentaron sendas teorías del caso, se practicaron las pruebas decretadas y fueron expuestas las alegaciones finales.

Culminado el debate, con sentencia del 19 de diciembre de 2006, el Juzgado Veintiocho Penal del Circuito de Bogotá condenó a FREDY ANTONIO GALLEGO HOYOS y a JHON ALEXIS EPIA SEGURA como coautores de receptación agravada, a la pena principal de setenta (70) meses de prisión, y adoptó las otras determinaciones reseñadas en la parte inicial. 7.

Los defensores interpusieron el recurso de apelación y el Tribunal Superior de Bogotá señaló el 21 de febrero de 2007 para la realización de la audiencia del debate oral. Aunque se enviaron las citaciones, sólo compareció la defensora de GALLEGO HOYOS, quien impugnó exclusivamente lo relativo a la prisión domiciliaria, que reclamó para aquél, por estimar que convergían los requisitos que para tal sustituto exige el artículo 38 de la Ley 599 de 2000.

El defensor de EPIA SEGURA no compareció y, debido a ello, respecto de él se declaro desierto el recurso de apelación, de conformidad con el artículo 178 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004). 8. Al día siguiente de la audiencia de debate oral, llevada a cabo el 21 de febrero de 2007, el defensor de JHON ALEXIS EPIA SEGURA radicó un memorial en el Tribunal Superior de Bogotá, explicando los motivos de su inasistencia, entre ellos, que no fue notificado y que en la misma fecha acudió a otra diligencia en la Fiscalía 171 Delegada; y solicitó se fijara una nueva fecha para efectuar la audiencia de sustentación del recurso contra la sentencia condenatoria dictada en primera instancia. 8.

Al desatar la alzada, con fallo del 8 de marzo de 2006, el Tribunal Superior confirmó íntegramente la decisión del A-quo; y con relación a la petición que hizo el abogado de confianza de EPIA SEGURA, en la misma providencia acotó: “La sala no comparte la argumentación depuesta por la defensa del enjuiciado EPIA SEGURA, por cuanto, como se dijo en pretérita oportunidad, esto es, audiencia de sustentación del recurso de apelación llevada a cabo el pasado veintiuno (21) de febrero de la presente anualidad, previa declaratoria de desierto el recurso para el defensor en mención se verificó por parte de los señores Magistrados integrantes de esta Sala de Decisión, que la situación fuese oportuna y fue hecha a la dirección que registra el profesional del derecho José Ignacio Flórez Zambrano en la presente actuación, misma que en su memorial señala.

No obstante, es necesario señalar que la aludida audiencia de sustentación del recurso de apelación fue convocada mediante auto de dos (2) de febrero del año en curso y el profesional del derecho fue requerido mediante oficio citatorio S 4 No. 0502 con fecha siete (7) de febrero del mismo año, por lo que no existe certificación que demuestre que la citación no fue entregada puesto que no fue devuelta por cualesquiera de las causales que generalmente aparecen en los telegramas como son: destinatario desconocido, destinatario cambió de domicilio, no atendió al mensajero, dirección deficiente, no existe el número, cerrado, remitente u otro.

Razones por las cuales no se accederá a la petición del señor defensor del sentenciado JHON ALEXIS EPIA SEGURA.” 9. Inconformes con la determinación anterior, los defensores de FREDY ANTONIO GALLEGO HOYOS y JHON ALEXIS EPIA SEGURA interpusieron el recurso extraordinario de casación y allegaron sendas demandas, cuya admisibilidad se analiza en el presente auto.

LAS DEMANDAS DE CASACIÓN I. DEMANDA A NOMBRE DE FREDY ANTONIO GALLEGO HOYOS. Un cargo postula la defensora de confianza de FREDY ANTONIO GALLEGO contra el fallo del Tribunal Superior de Bogotá, con fundamento en la causal tercera de casación prevista en artículo 181 de la Ley 906 de 2004, por “ El manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de las pruebas sobre las cuales se ha fundado la sentencia ” Asegura que GALLEGO HOYOS fue condenado como receptador de manera injusta, pues se ignoró que él lo único que hizo fue “ dar en calidad de arrendamiento según las normas civilistas una bodega de su propiedad y posesión de muy buena fe ”, sólo que por un descuido de la defensa no se presentaron oportunamente los documentos donde constan los contratos de arrendamiento a distintas personas, para colocar negocios lícitos.

No se tuvo en cuenta que él siempre se ha dedicado a la compra y venta de chatarra, de la que deriva el sustento de su familia; y el informe de policía se apreció de manera defectuosa. Aunque el libelo no contiene solicitud expresa, del texto puede inferirse que aspira a que la Corte case el fallo impugnado y, en su lugar, absuelva a GALLEGO HOYOS.

II. DEMANDA A NOMBRE DE JHON ALEXIS EPIA SEGURA El defensor de JHON ALEXIS EPIA SEGURA formula dos cuestionamientos contra el fallo del Tribunal Superior de Bogotá: Menciona un informe de policía, del cual opina que fue apreciado en forma equivocada por el Juez de conocimiento, pese a que la defensa lo desvirtuó por completo durante el juicio oral, generando así un gran manto de duda sobre la presunta responsabilidad de los implicados.

De otro lado, afirma que el abogado de EPIA SEGURA no fue notificado de la audiencia de sustentación del recurso de alzada interpuesto contra la sentencia condenatoria de primera instancia, pues, si bien, se expidió el oficio citatorio, no existe una certificación de que la notificación se hubiese producido y nada se dice sobre lo realizado por el mensajero.

Menciona las causales 1ª (falta de aplicación, interpretación errónea o aplicación indebida de la ley) y 3ª (desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba) que enlista el artículo 181 del Código de Procedimiento Penal. A lo anterior se contrae la breve demanda, en la cual no se hace ninguna solicitud concreta. CONSIDERACIONES DE LA SALA I. SOBRE LA DEMANDA A NOMBRE DE FREDY ANTONIO GALLEGO HOYOS 1.1.

Como lo ha reiterado esta Sala de la Corte, el recurso de casación inherente al sistema acusatorio colombiano regido por la Ley 906 de 2004, se concibió como un medio de impugnación extraordinario, inescindiblemente vinculado a los fines constitucionales y legales del mismo. Entre esas finalidades de la casación se encuentran la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes y la reparación de los agravios inferidos a éstos.

Por tanto, quien interpone el recurso extraordinario no sólo debe acreditar el interés jurídico procesal (legitimidad, oportunidad y procedencia de la casación), sino que, además, tiene que expresar claramente cuál es el propósito que le asiste, en el sentido de que se restaure algún derecho fundamental vulnerado o se disponga la reparación de un agravio que se ha inferido y que no debía soportar, al punto de tornar inadmisible la demanda cuando los motivos invocados no demuestran la vulneración o el agravio. 1.2 En la revisión detallada de los registros documentales, escritos y fílmicos se constata que la defensora de GALLEGO HOYOS interpuso el recurso de apelación contra la sentencia condenatoria de primera instancia, con la pretensión exclusiva de que se le concediera la prisión domiciliaria.

Por lo tanto, carece de interés jurídico en sede de casación respecto del único cargo esbozado en el libelo, destinado a criticar la manera como los Jueces de instancia valoraron el acopio probatorio que condujo a declararlo penalmente responsable; toda vez que esa temática –la estimación de las pruebas- no fue objeto de apelación. El interés jurídico se manifiesta en distintas exigencias que deben acreditarse de manera convergente: de una parte, legitimidad, oportunidad y procedencia de la casación; y de otra, que exista identidad temática entre los motivos del recurso de apelación contra la sentencia de primer grado y los motivos por los cuales se interpone la casación. El cargo se hace consistir en que, como consecuencia de errores de hecho al sopesar los medios de convicción, FREDY ANTONIO GALLEGO HOYOS resultó condenado, pese a que es inocente.

Se afirma que la libelista carece de interés jurídico en punto del recurso extraordinario de casación, debido a que el Tribunal Superior de Bogotá no tuvo la necesidad ni la oportunidad de estudiar esos tópicos, porque no fueron sometidos a su consideración en la alzada contra la sentencia condenatoria de primera instancia; pues esta impugnación versó únicamente sobre la negación de la prisión domiciliaria.

La ausencia de interés jurídico en la defensora se palpa una vez más, si se observa que trae a sede de casación el fallo proferido por el Tribunal Superior de Bogotá, que no tuvo la oportunidad de abordar el estudio de los nuevos aspectos que se proponen como algo ex novo en el recurso extraordinario. 1.3 En sentencia del 11 de abril de 2007 (radicación 26297 -sistema acusatorio), la Sala de Casación Penal señaló: “ La jurisprudencia de la Sala vertida en plurales autos y sentencias, en torno del interés jurídico para demandar en casación ha reiterado lo siguiente: - Carece de interés jurídico para recurrir en casación el procesado que, teniendo la oportunidad, no hubiere apelado la sentencia condenatoria de primera instancia, puesto que tal actitud comporta la aceptación del contenido material del fallo.

Se parte del supuesto que el procesado efectivamente tuvo la oportunidad de apelar y se le garantizó este derecho, situación que no ocurre, por ejemplo, cuando no ha contado con defensa técnica, o cuando la notificación es inexistente o abiertamente irregular. -. El silencio de los sujetos procesales que han tenido la oportunidad de apelar, materializado en no ejercitar dentro del término legal ese derecho, o en impugnar sólo por algunos motivos, comporta la correlativa aceptación de lo decidido por el Juez, en todo, o en los puntos no cuestionados.

Si ello ocurre, el principio de preclusión de los actos procesales concatenados que conforman la unidad lógico jurídica del proceso penal, impide que por fuera de la oportunidad que confiere la ley se intente censurar lo decidido por el Juez. Admitir lo contrario sería tanto como atentar contra el principio de la seguridad jurídica y, en determinadas condiciones, contra la inamovilidad de las decisiones de mérito. -.

Debe existir identidad temática, de materia, conceptual o sustancial entre los motivos de disenso que se ponen en conocimiento del Tribunal Superior a través del recurso de apelación, y los cargos que más tarde se someten a consideración de la Corte en casación. No se trata de que exista plena identidad, repetición textual, ni correspondencia exegética producto de una confrontación puramente formal entre la apelación y la casación, pues la naturaleza de la apelación contra la sentencia de primera instancia muchas veces la impediría; sino de que sea verificable que la alzada y la impugnación extraordinaria tienen identidad sustancial en lo fáctico y en lo jurídico, aunque pudiesen presentar enfoques o argumentos distintos.

La anterior línea jurisprudencial, que ahora se reitera, puede confrontarse, entre otras, en las siguientes sentencias: 16 de julio de 2001 (radicación 15488), 12 de diciembre de 2002 (radicación 17176), 27 de agosto de 2003 (radicación 16198) y 28 de noviembre de 2005 (Radicación 19840). De igual manera, en los siguientes autos: 8 de septiembre de 2004 (radicación 12584), 13 de abril de 2005 (radicación 22947) y 21 de marzo de 2006 (radicación 24686). ” 1.4 En el asunto que se examina es evidente la carencia de interés jurídico, dado que, la defensora de GALLEGO HOYOS, quien por demás es la misma profesional que acude a sede extraordinaria, contó con la posibilidad real de apelar el sustrato probatorio de la sentencia de primera instancia y, sin embargo no lo hizo, pues en la audiencia de argumentación a la que compareció, dirigió su reproche con exclusividad a lo concerniente a la prisión domiciliaria.

En tales circunstancias, la Sala no puede pronunciarse con relación a los aspectos formales la censura y por ello la demanda será inadmitida; máxime que, el análisis del caso a la luz de los fines constitucionales y legales de la casación permite concluir que no es necesario que la Corte intervenga oficiosamente, en tanto no se observa la vulneración de ninguna garantía fundamental y tampoco se requiere un nuevo fallo para desarrollar la jurisprudencia sobre temas de derecho controvertido.

II. SOBRE LA DEMANDA A NOMBRE DE JHON ALEXIS EPIA SEGURA El libelo presentado por el defensor de EPIA SEGURA será inadmitido por las siguientes razones, como se explicará a continuación: i) no satisface los requisitos formales ni materiales establecidos en el artículo 184 del Código de procedimiento Penal, Ley 906 de 2004; ii) la Sala de Casación Penal no advierte vulneración alguna de las garantías fundamentales de que son titulares los intervinientes, que la Corte debiera proteger, así fuere oficiosamente, en los términos del artículo 180 (fines de la casación) ibídem, y de los artículos 6° (protección por las autoridades) y 29 (debido proceso) de la Constitución Política; y iii) no se precisa emitir un nuevo fallo de fondo, por lo cual no es necesario superar los defectos de la demanda en atención a los fines de la casación, ni por la fundamentación de los cargos, ni por la posición del impugnante dentro del proceso, ni por la índole de la controversia planteada. 2.1 Al parecer, el libelista abriga la pretensión principal de que esta colegiatura declare la nulidad de lo actuado, desde la audiencia de sustentación del recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, aduciendo que el defensor no fue notificado de la fecha en que se iba a llevar a cabo esa diligencia. Sin embargo, ese enunciado, que en principio podría servir para postular un cargo en casación, con arreglo al numeral 2° del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, por afectación sustancial de los derechos a la impugnación y a la defensa, no fue desarrollado con argumentos siquiera incipientes, que permitieran a la Sala dimensionar el problema enunciado.

El libelista asegura que no fue notificado de la realización de la audiencia de debate oral (artículo 179 ibídem), sin explicar o enunciar al menos las premisas de las que deriva tal aserto; y en manera alguna rebate o intenta desvirtuar lo argumentado por el Ad-quem, cuando en el fallo de segundo grado aludió a la excusa tardía presentada por la defensa, para tratar de justificar su inasistencia a dicha diligencia. En especial, para el libelista -que es el mismo abogado que actuó durante el proceso- nada significó que los magistrados de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá hubiesen verificado que la citación fue oportuna, el oficio remitido a la dirección correcta registra el defensor y que no fue devuelto por alguno de los motivos indicados en los telegramas por el sistema de correos; y es evidente que en la fecha y hora señalados, el defensor de JHON ALEXIS EPIA SEGURA se encontraba participando en otra diligencia ante una autoridad distinta.

Y, de existir ideas o argumentos que el defensor no hubiere podido transmitir, porque no le fue permitido, en sede casacional era imprescindible, además, referirse a su contenido y demostrar su importancia, o el potencial de los mismos, en el sentido de tener la virtualidad de modificar alguno de los extremos del fallo de manera favorable al procesado.

Por manera que, reducido el reproche a la mención de un supuesto acontecimiento histórico, sin avanzar hasta la sustentación razonable de la pretendida nulidad, no es factible admitir el cargo; máxime que el Código de Procedimiento Penal no contiene una norma jurídica que disponga la necesidad de notificar personalmente la fecha de realización de una audiencia pública al defensor, cuando la diligencia ha sido programada dentro del término que establece la ley. 2.2 Como lo indicó la Sala de Casación Penal en auto del 3 de septiembre de 2007 (radicación 27788), “ no debe perderse de vista que el sistema acusatorio colombiano estableció un procedimiento penal de partes, donde, salvo algunas excepciones, el defensor asume el protagonismo en nombre y representación del implicado; siendo ello más evidente si se trata de un abogado de confianza… ”, como ocurre en el presente caso, en el cual el profesional del derecho ha debido estar atento y pendiente del acontecer procesal, más aún cuando intervino en el juicio oral y sabía cuáles eran las actuaciones subsiguientes. 2.3 En lo que toca a la crítica probatoria que emprende el libelista, es evidente que, como no apeló la sentencia de primera instancia, carece de interés jurídico para plantear sus puntos de vista en casación, siendo válidas todas la razones expuestas en esta providencia, cuando se discernió sobre la otra demanda. 1.4.

En síntesis, el análisis del presente asunto a la luz de los fines constitucionales y legales de la casación permite concluir que el libelo no puede admitirse, por no satisfacer las exigencias que reclama el artículo 184 del Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004 y por no ser preciso que la Corte intervenga oficiosamente, ya que no se observa la vulneración de ninguna garantía fundamental.

II. EL MECANISMO DE INSISTENCIA De conformidad con el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, contra el presente auto procede el mecanismo especial de insistencia, cuyo trámite no fue desarrollado en la legislación procesal penal. No obstante la Sala ha definido las reglas que habrán de seguirse para su aplicación, como a continuación se precisa: 1.

La insistencia es un mecanismo especial que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia por medio de la cual la Sala decide inadmitir o no seleccionar la demanda de casación, con el fin de provocar que ésta reconsidere lo decidido. También podrá ser provocado oficiosamente, en el mismo término, por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal, a menos que el recurso no hubiera sido interpuesto por el Procurador Judicial, el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates y suscrito la providencia inadmisoria. 2.

La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público, a través de sus Delegados para la Casación Penal, salvo que el Procurador Judicial Delegado ante el Tribunal Superior fuese el casacionista; o ante uno de los Magistrados que hayan salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión. 3.

Es potestativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión. En este último evento informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días. 4. El auto a través del cual se indamite la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión de la demanda.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE 1. Inadmitir la demanda de casación presentada a nombre de FREDY ANTONIO GALLEGO HOYOS. 2. Inadmitir la demanda de casación presentada a nombre de JHON ALEXIS EPIA SEGURA. 3. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad de los demandantes elevar petición de insistencia, según lo indicado en la parte motiva de este auto.

Cópiese, notifíquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA MAURO SOLARTE PORTILLA JAVIER ZAPATA ORTIZ Permiso TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sala de Casación Penal.

Auto del 12 de diciembre de 2005. Radicación 24193. � El artículo 180 del Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004, señala que la casación tiene por finalidades la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a éstos, y la unificación de la jurisprudencia. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal.

Auto del 15 de diciembre de 2005. Radicación 24322. _1120657976.doc _1120657978.doc