CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No. 28073 Celina de Jesús Jiménez Bravo vs Instituto de Seguros Sociales. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 28073 Acta No. 08 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá, D. C., quince (15) de febrero de dos mil siete (2007).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de CELINA DE JESÚS JIMÉNEZ BRAVO, contra la sentencia de fecha 5 de septiembre de 2005 proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, en el proceso ordinario laboral promovido por la recurrente al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

ANTECEDENTES CELINA DE JESÚS JIMÉNEZ BRAVO demandó al instituto accionado con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez ¨ con su respectiva tasa prestacional desde el 15 de diciembre de 1999, fecha de estructuración de la invalidez de origen no profesional¨; los intereses moratorios; y las costas. Fundamentó sus pretensiones en que durante toda su vida laboral aportó en forma ininterrumpida para el ISS y en 1999, aunque no pudo volver a trabajar, continuó cotizando al Sistema General de Pensiones, para el mencionado instituto, a través de Prosperar.

Aduce que al ser evaluada por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Caldas, su pérdida de capacidad laboral fue de 52.18%, con fecha de estructuración el 15 de diciembre de 1999; que al ser notificada de su estado solicitó reactivación del expediente para que le fuera reconocida y pagada la pensión de invalidez de origen no profesional, petición negada mediante Resolución 4189 de 2004, bajo el argumento de ser cotizante inactiva y no acreditar un mínimo de 26 semanas durante el año anterior a la estructuración de la invalidez.

Sin embargo, afirma que desde el 1º de enero de 1975 hasta el 21 de septiembre de 1994 cotizó al ISS ininterrumpidamente, para un total de 277 semanas; posteriormente aportó en forma continua desde noviembre de 1996 hasta noviembre de 1997, sumando 40 semanas más; y, finalmente, desde el 1º de noviembre de 1999 ¨ hasta la fecha ¨ se encuentra cotizando a través de Prosperar; y agotó la reclamación administrativa (folios 2 a 6 del cuaderno principal).

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones; en cuanto a los hechos, aceptó el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral y la fecha de estructuración de la invalidez. En su defensa propuso las excepciones de falta de causa, prescripción y la genérica (folios 44 a 47 del cuaderno principal). El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pereira, al cual correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 22 de julio de 2005, reconoció el derecho de la demandante a la pensión de invalidez de origen común, dictaminada el 4 de marzo de 2004, con fecha de estructuración el 15 de diciembre de 1999 y pérdida de capacidad laboral del 52.18%.

Con base en lo anterior, ordenó al instituto demandado que procediera a liquidar la pensión a partir del 15 de diciembre de 1999, con base en el 45% ¨ del salario mensual de base ¨, sin que fuera inferior al mínimo legal, incrementada a partir del 1º de enero de 2000 y hacia el futuro ¨ en la proporción determinada por el Gobierno Nacional ¨, concediendo el término de un mes a partir de la ejecutoria de dicha providencia para que la entidad demandada pagara las sumas de dinero y solo a partir del incumplimiento de lo dispuesto, se reconocerían los intereses moratorios; condenó al accionado al pago de las costas (folios 73 a 77 del cuaderno principal).

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al conocer de la apelación interpuesta por la parte demandada, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, mediante sentencia del 5 de septiembre de 2005, revocó la del a quo, absolvió al accionado de las pretensiones de la demanda e impuso las costas de las instancias a la demandante. En lo que interesa al recurso extraordinario, dijo el ad quem que el problema jurídico planteado se concretaba en determinar si la demandante a la fecha de estructuración de su invalidez, cumplía con los requisitos dispuestos en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, antes de la reforma de la Ley 797 de 2003, para acceder a la prestación deprecada.

Señaló como presupuestos fácticos que el 15 de diciembre de 1999, se estructuró el estado de invalidez de la demandante, según lo acreditado en el dictamen de la Junta Regional de Calificación de Caldas, de folio 8 y que cotizó al ISS a través del Consorcio Prosperar Hoy, folios 12 a 14, 49 a 51 y 62 a 72. Reprodujo el artículo 39 de la mencionada ley y dijo textualmente: “Esta norma establece dos eventos a efecto del reconocimiento pensional, el primero, supone que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas, al momento de producirse el estado de invalidez.

Al respecto Celina de Jesús ha venido efectuando cotizaciones interrumpidas al Instituto de Seguros Sociales desde enero de 1975 (hecho 2.6.f.4), mismo que encontró respaldo en la prueba aportada por la misma demandante (f.14) y en los documentos que obran a folio 72, aportado por el Instituto de –seguros Sociales, dando respuesta al Oficio No 1253 de 2005 (f. 61); además de ello, consta en el proceso que la actora desde el 1º de noviembre de 1999 (fs. 15, 57) a la fecha, ha venido efectuando las correspondientes cotizaciones al Fondo de Solidaridad Pensional ¨Consorcio Prosperar Hoy¨.

Así pues para la Sala la norma aplicable a la señora Celina de Jesús Jiménez Bravo, contrario a lo señalado por el Instituto de Seguros Sociales en la Resolución 4189 de agosto 2 de 2004 (f.10), es la indicada en el literal a) del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, antes de las reformas que ha sufrido, por cuanto a la fecha de estructuración de invalidez(dic. 15/99 f.8 vto.) estaba debidamente afiliada al Instituto de Seguros Sociales y se encontraba efectuando las cotizaciones que correspondían”.

“Habiéndose concluido que la actora ostenta la calidad de afiliada cotizante, requiere probar aportes de por lo menos veintiséis (26) semanas, al momento de producirse el estado de invalidez. Al efecto, el Instituto de Seguros Sociales en la Resolución 4189 de 2 de agosto de 2004 (f.10)indicó que los aportes efectuados por la accionante a la fecha de su estado de invalidez, eran de 290 semanas, pero sin sumar lo correspondiente a las cotizaciones efectuadas al Fondo de Solidaridad Pensional ¨Consorcio Prosperar Hoy¨, mismas que, teniendo en cuenta los documentos que obran a folios 15, 57 a 58 y 62 a 70, equivalen del 1º de noviembre al 15 de diciembre de 1999 (f. 8 vto.) a 6,4285 semanas, que sumadas a las anteriores arrojan un equivalente de 296,4285 semanas cotizadas en su vida”.

“Bajo las anteriores premisas de afiliación y semanas cotizadas, la juez a-quo dispuso el reconocimiento de la pensión deprecada (f.73) pero, desconociendo el pronunciamiento que al respecto efectuó esta Corporación en decisión de junio 17 de 2005 (1) donde, en un caso de características particularmente semejantes, fue enfático en indicar que el alcance de cotizaciones indicado en el literal a) del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, antes de sus reformas, no supone que las veintiséis (26) semanas de cotizaciones allí indicadas deban ser efectuadas en cualquier tiempo, sino que las mismas deben ser inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración del estado de invalidez de aquel que pretenda su reconocimiento; es decir que para el caso de Celina de Jesús Jiménez Bravo, si contamos el equivalente de cotizaciones continuas anteriores que la misma tenía a la fecha de la estructuración de su estado de invalidez -Dic. 15/99 – sólo arroja un equivalente de 6,4285 semanas cotizadas; lo anterior por cuanto entre el mes de noviembre de 1997 y el 1º de noviembre de 1999, existe un periodo de inactividad en cotizaciones de casi dos años que evidentemente rompió la continuidad que ha considerado la Sala supone la correcta interpretación normativa del literal a) del artículo en cita”.

“( )” “Ni siquiera por la condición más beneficiosa o por favorabilidad, por cuanto no se trata de dos normas vigentes y aplicables al caso controvertido”. (folios 15 a 20 del cuaderno del Tribunal). EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que en sede de instancia, confirme el fallo del a quo, disponiendo en costas, como es de rigor.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que no fue replicado. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de quebrantar directamente, en la modalidad de infracción directa, los artículos 48 y 53 de la Constitución nacional y por aplicación indebida o interpretación errónea el artículo 39 de la Ley 100 de 1993. En la demostración del cargo, luego de transcribir el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, sostiene que para acceder a la pensión de invalidez, el literal a) solo exige que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y tenga por lo menos una densidad de veintiséis semanas al momento de producirse el estado de invalidez, mientras que el literal b) impone que esa densidad de cotizaciones se haya efectuado en el año inmediatamente anterior a la fecha de estructuración de tal estado, pues, de no ser así, ello implicaría que el legislador hizo dos literales iguales.

Alega que para el 15 de diciembre de 1999, fecha de estructuración del estado de invalidez, la demandante se encontraba afiliada y cotizando al ISS, contando con más de 323 semanas de cotización, cumpliendo plenamente los requisitos exigidos en el literal a) del aludido artículo 39 (folios 11 a 14 del cuaderno de la Corte). CONSIDERACIONES DE LA CORTE Al formular el cargo por la vía directa, el censor no definió la modalidad de trasgresión de la ley sustancial, ya que, denuncia “aplicación indebida o interpretación errónea” del artículo 39 de la Ley 100 de 1993.

No obstante, el desarrollo del ataque lo orienta por interpretación errónea, razón que permite a la Sala, con un criterio de amplitud, tener por superado el defecto técnico anotado. El recurrente reprocha el alcance dado por el Tribunal al literal a) del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, antes de ser reformado, en cuanto entendió que las 26 semanas de cotización para acceder a la pensión de invalidez del afiliado cotizante debían efectuarse en forma inmediatamente anterior a la fecha de estructuración del estado de invalidez y no en cualquier tiempo.

Concluye, en consecuencia, que en el sub lite la demandante no cumplió los requisitos previstos en dicha disposición, pese a que en el momento de estructurarse su estado de invalidez estaba afiliada y cotizando al ISS, por cuanto hubo un periodo inactivo en sus cotizaciones de casi dos años que “evidentemente rompió la continuidad que ha considerado la Sala supone la correcta interpretación normativa del literal a) del artículo en cita”.

Comprensión normativa considerada desacertada por el impugnante, pues, dice, que en dicho literal la norma no impone un límite temporal a la densidad de cotizaciones para el afiliado activo, como si lo hace en el literal b) al indicar que las 26 semanas exigidas para el afiliado no cotizante deben efectuarse en el año inmediatamente anterior a la estructuración del estado de invalidez.

Observa la Corte que efectivamente el ad quem incurrió en el desvió hermenéutico que le endilga el cargo. Esto por cuanto la intelección que hizo del literal a) del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, antes de ser reformado, fue equivocada. En efecto, esta Sala es del criterio que conforme a los artículos 38 y 39 de la mencionada ley, para acceder a la pensión de invalidez se requiere (I) haber perdido el 50% o más de la capacidad laboral;

(II) estar cotizando al momento de producirse el estado de invalidez y haber sufragado para ese momento por lo menos 26 semanas de cotización, en cualquier tiempo; (III) que, si se dejó de cotizar, con anterioridad al momento de producirse el estado de invalidez se hubieren efectuado aportes durante por lo menos 26 semanas en el año inmediatamente anterior.

Así se precisó en la sentencia 19019 del 26 de febrero de 2003, en donde se expuso: “Los artículos 38 y 39 de la segunda de las preceptivas en cita consagran que para acceder a la prestación motivo de este análisis se requiere: a) Haberse perdido el 50% o más de la capacidad laboral; b) Estar cotizando al momento de producirse el estado de invalidez y haber sufragado en ese momento por lo menos 26 semanas; c) Que habiendo dejado de cotizar con anterioridad al momento de producirse el estado de invalidez, se hubieren efectuado aportes durante por lo menos 26 semanas en el año inmediatamente anterior”.

“( )” “De otra lado, se impone dejar sentado que lo recién expuesto no desconoce lo que dispone los parágrafos “F” y “G” del artículo 13 de la ley 100 de 1993 ni el parágrafo del artículo 39 ibídem, pues las cotizaciones anteriores deben tenerse en cuenta para efectos de establecer si se reúne el número que exige esta última norma para tener derecho a la pensión de invalidez; advirtiendo que para el caso del cotizante que regula el literal “a” del citado artículo 39, no existe la limitación en el tiempo que contiene el literal “b”.

(Resalta la Sala) Y en sentencia 25351 de fecha 23 de mayo de 2005, señaló: “La Sala a partir de la sentencia de 26 de febrero de 2003, radicación 19019, ha sentado el criterio de que la fecha de estructuración de la invalidez es la que determina la normatividad aplicable para efectos de los requisitos para el otorgamiento de la prestación por ese riesgo, en atención a que la Ley 100 de 1993 no contempló un régimen de transición, como sí lo hizo en el caso de las pensiones de vejez”.

“Como en el presente evento el Tribunal dio por establecido que el estado de invalidez del actor por enfermedad común se estructuró en el mes de mayo de 1997, circunstancia de facto que se entiende admitida por el impugnante dada la orientación jurídica del cargo, ha de concluirse que la controversia debía ser resuelta a la luz de las disposiciones de la Ley 100 de 1993, concretamente los artículos 38 y 39, que fueron los preceptos aplicados en la sentencia”.

“( )” “De conformidad con la redacción original del artículo 39 de la Ley 100, que es la que aquí interesa pues la invalidez se estructuró antes de la vigencia de la reforma introducida a esa norma por el artículo 11 de la Ley 797 de 2003 y posteriormente por el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, para tener derecho a la pensión de invalidez era necesario demostrar en el caso del afiliado cotizante, que hubiere aportado por lo menos 26 semanas al momento de producirse el estado de invalidez; y para quien hubiere dejado de cotizar al sistema, haber hecho aportes por lo menos 26 semanas en el año inmediatamente anterior a que se produjera el estado de invalidez”.

“Esto significa que en el caso del demandante, puesto que según lo establecido por el Tribunal, para el mes de mayo de 1997 fecha de estructuración de la invalidez, no se encontraba cotizando al sistema “pues dejó de hacerlo desde el mes de enero de 1994”, es evidente que estaba sujeto a la hipótesis prevista en el literal b) del artículo 39 de la Ley 100 que fija un límite temporal para las 26 semanas de cotizaciones que deben ser hechas “en el año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez”, requisito que no se cumple en este evento”.

“Así las cosas, ningún piso jurídico tiene la afirmación del recurrente, de que bastaba la afiliación al sistema, la estructuración del estado de invalidez y cotizar 26 semanas en cualquier tiempo, para tener derecho a la pensión por ese riesgo”. “Por la misma razón de que el mencionado literal b) del artículo 39 de la Ley 100, indica claramente el lapso dentro del cual deben haberse hecho las cotizaciones de las 26 semanas para causar el derecho a la pensión de invalidez, es que no hay lugar a contabilizar para esos fines, las cotizaciones efectuadas con posterioridad a la estructuración del estado de invalidez, lo cual se explica porque lo que se protege es una contingencia, un riesgo incierto, que en este caso es la pérdida de la capacidad laboral por enfermedad no profesional.

Si se estructura la invalidez, se convierte en un hecho cierto que deja de ser asegurable”. (Resalta la Sala) Pues bien, en el sub examine, la demandante desde el 1º de noviembre de 1999 (folios 15 y 57 a 58) se encontraba cotizando por intermedio del Fondo de Solidaridad Pensional, Consorcio Prosperar Hoy, de suerte que al momento de estructurarse su estado de invalidez, 15 de diciembre de 1999, con una pérdida de capacidad laboral del 52.18%, folio 8 vuelto, era una afiliada activa que había cotizado más de 26 semanas, folios 61 a 72, por lo que con arreglo al literal a) del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a la pensión de invalidez solicitada.

Por lo expuesto el cargo resulta fundado. En sede de instancia son suficientes las consideraciones expuestas al estudiar el cargo, para confirmar la sentencia de primer grado. Costas en sede de instancia a cargo del instituto demandado. Sin costas en el recurso extraordinario. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira el 5 de septiembre de 2005, en el proceso ordinario laboral promovido por CELINA DE JESÚS JIMÉNEZ BRAVO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

En sede de instancia, confirma la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pereira. Costas en sede de instancia a cargo del instituto demandado. Sin costas en el recurso extraordinario. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria 27 13