Recurrente: MARtA LEONOR MANTILLA De SÁNCHEZ -J Opositor: COMPAÑíA NACIONAL DE CHOCOt)TES S República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación 28063 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación No. 28063 Acta No. 13 Bogotá D. C., veinte (20) de febrero de dos mil siete (2007).

Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de LUIS ALBERTO ACEVEDO, contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, Sala Laboral, de fecha 4 de marzo de 2005, proferida en el proceso ordinario laboral que promovió contra BAVARIA S.A. I.

ANTECEDENTES El recurrente en casación instauró demanda laboral para que se condene a la empresa convocada al proceso a reconocerle la pensión especial de jubilación por retiro voluntario prevista en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961; a pagar las mesadas causadas; la indexación del salario base de liquidación; los reajustes anuales; los intereses moratorios; la sanción que establece el artículo 8 de la Ley 10 de 1972 y las costas del proceso.

Para fundamentar las pretensiones afirmó los siguientes hechos: 1) Laboró para la sociedad demandada por espacio de 15 años, 3 meses y 20 días, en el lapso comprendido entre el 14 de noviembre de 1961 y el 4 de marzo de 1977, habiéndose retirado de manera voluntaria; 2) El último salario mensual devengado fue de $168,50; 3) El 25 de septiembre de 2003 solicitó a la demandada el reconocimiento de la pensión deprecada, pues había cumplido 60 años de edad y, 4) La empresa se encuentra legitimada para reconocer la pensión solicitada, en atención a que no sufragó las cotizaciones necesarias para que el Instituto de Seguros Sociales reconociera la pensión de vejez, toda vez que el artículo 61 del Acuerdo 224 de 1966 obligó a todos los patronos a seguir cotizando para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, en el evento de darse el derecho pensional previsto en el artículo 8 de la Ley 171 ibídem (Folios 21 a 26 del cuaderno principal).

El apoderado de la sociedad demandada se opuso a las pretensiones, aceptó como ciertos los hechos 1 a 4, 6 y 13, sobre los demás manifestó que no se trataban de hechos. En su defensa adujo que el demandante no tenía derecho a la pensión reclamada por cuanto para la fecha en que el Instituto de Seguros Sociales inició cobertura en la ciudad de Cúcuta, que lo fue el 2 de septiembre de 1968, llevaba menos de 10 años de servicios y, por tanto, conforme a la jurisprudencia de esta Corte, dicha pensión estaría a cargo de la seguridad social.

Formuló las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación, pago, cumplimiento de las obligaciones, inexistencia de las obligaciones que se demandan, cobro de lo no debido, indebida aplicación e interpretación de las normas legales en las que el actor fundamenta sus pretensiones (Folios 65 a 71 ídem). El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cúcuta, en virtud de sentencia del 29 de octubre de 2004, absolvió a la demandada de todas las pretensiones y se abstuvo de imponer costas (Folios 152 a 156).

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por la apelación formulada por ambas partes, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta conoció de las presentes diligencias y, en la sentencia aquí acusada, confirmó la de primer grado en cuanto a la pensión deprecada y la modificó ordenando la condena en costas de la primera instancia a cargo del demandante.

El fallador de segundo grado, inmediatamente después de reproducir el texto del artículo 8 de la Ley 171 de 1961, apartes de las sentencias del 29 de septiembre de 1994, radicación 6919 y del 10 de mayo de 1995, radicación 7245 de esta Corte, y de concluir conforme a las pruebas del proceso que el actor trabajó para la demandada entre el 14 de noviembre de 1961 y el 4 de marzo de 1977, afirmó que no obstante haber prestado servicios por más de 15 años a la demandada, es lo cierto que ésta cumplió con el deber de afiliarlo al momento de asumir el riesgo de vejez el Seguro Social, razón por la cual la empresa no puede cumplir con una sanción patronal de la que no puede ser responsable, pues el trabajador fue quien voluntariamente se retiró de la empresa, a sabiendas de que se encontraba afiliado a dicho instituto, el cual sería el llamado a asumir su pensión natural y no la restringida como sanción, porque, según lo visto, el actor no llevaba más de 10 años de prestación de servicios a la empleadora cuando el ISS asumió el referido riesgo de vejez y, en ese entendido, no se genera el derecho pretendido.

Agregó que la pensión sanción es un castigo al empleador irresponsable que no afilia a sus trabajadores a la seguridad social, en tanto que si cumple con esa obligación, la pensión, en el asunto bajo estudio, estaría a cargo de la institución de seguridad social con que haya completado su tiempo de cotización, pues bajo la responsabilidad del empleador demandado se prueba la afiliación al ISS y, que cuando se habla de riesgo esa Corporación comparte lo dicho por esta Corte en la sentencia de febrero 4 de 1994.

Por último, estimó que lo anterior guarda consonancia para el caso en discusión con el desarrollo normativo del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año artículo 61 y con el Decreto 2879 de 1981 (Sic), aprobatorio del Acuerdo 029 y, anota, que esa Sala en un caso similar dispuso la absolución de la pensión referida.

III. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso el apoderado de LUIS ALBERTO ACEVEDO. Con él aspira a que la Corte case la sentencia del Tribunal y, obrando en sede de instancia revoque la sentencia de primer grado, para que en su lugar, se condene a la demandada por las pretensiones del libelo inicial. Con esa finalidad y acudiendo a la causal primera de casación laboral, formuló tres cargos por la vía directa que fueron objeto de réplica.

PRIMER CARGO Acusa la sentencia de violar “directamente la ley sustancial por infracción directa del inciso 2 (parte final) del artículo 8 de la Ley 171 de 1961, que subrogó el artículo 267 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con los artículos 8 de la Ley 10 de 1972, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, 14 y 36 de la Ley 100 de 1993, 48, 53 y 58 de la Constitución Nacional.” Manifiesta no tener objeción frente a los hechos relacionados con los extremos de la relación laboral: que el contrato de trabajo terminó por renuncia voluntaria, que el 23 de marzo de 1993 cumplió 60 años de edad, que fue afiliado al Instituto de Seguros Sociales el 2 de septiembre de 1968 y hasta el 4 de marzo de 1977 y que no cotizó el número de semanas mínimas para que dicho Instituto le reconociera su pensión de vejez.

Asevera que las consideraciones del Tribunal sobre la pensión sanción nada tienen que ver con la situación del demandante, pues nunca se dio por demostrado el despido injusto, por el contrario, se tuvo por demostrada la renuncia voluntaria del trabajador, desconociendo el criterio de esa Corporación según el cual una vez se acreditan los requisitos de ley para la pensión especial por retiro voluntario, es decir, haber laborado por más de 15 años para una misma empresa y el retiro obedezca a la voluntad del trabajador, se entiende causado el derecho, siendo la edad un requisito para su exigibilidad.

Aduce que el decir del juzgador en torno a que el derecho se extinguió porque el trabajador renunció voluntariamente es equivocado, por cuanto no se acompasa con la doctrina de esta Corte expuesta en la sentencia de 24 de octubre de 1990, radicación No. 3930, pues el actor ya tenía adquirido el derecho a la pensión aludida en tanto tenía 15 años de servicios y solamente estaba pendiente del cumplimiento de la edad y, por consiguiente, no tenía ningún riesgo que asegurar ni asumir ninguna contingencia. Que tampoco es de recibo el argumento según el cual la empresa se exoneró de la pensión por haber afiliado al trabajador al Instituto de Seguros Sociales, por cuanto de conformidad con la jurisprudencia de esta Corte, para que opere la subrogación en estos casos es necesario reunir los requisitos de los artículos 11 del Acuerdo 224 de 1966 y 12 del Acuerdo 049 de 1990, los cuales reunía el actor.

Sostiene que en el presente caso se dieron los presupuestos del artículo 8 de la Ley 171 de 1961, por tanto, se estaba en presencia de un derecho adquirido, sin que pueda ser desconocido con el argumento de que no contaba con 10 años de servicios para la fecha en la que el mencionado instituto asumió el riesgo de vejez, tal y como se indicó en la sentencia del 8 de noviembre de 1979, radicación No. 6508, puesto que esa posición doctrinal fue aclarada por la sentencia del 24 de octubre de 1990 ya citada.

Agrega que el Tribunal erró cuando determinó que se trataba de una pensión sanción, lo que lo llevó a cometer el yerro de desconocer al demandante el derecho adquirido, según las voces del artículo 8 de la Ley 171 de 1961. Remata e cargo afirmando que “las conclusiones a las que arribó el tribunal al confirmar la sentencia de primera instancia, es evidente que no solamente dejó de aplicar correctamente la ley, sino también la jurisprudencia de esa Corporación, lo cual afecta sustancialmente las conclusiones sobre la negación del derecho reclamado, que conlleva al quebrantamiento del fallo”.

SEGUNDO CARGO Por la vía directa acusa la sentencia del Tribunal “por aplicación indebida del artículo 37 de la Ley 50 de 1990, en relación con los artículos 8 (parte final del inciso 2º) de la Ley 171 de 1961, que subrogó el artículo 267 del Código Sustantivo del Trabajo, 16 del Código Sustantivo del Trabajo, 72 y 76 de la ley 90 de 1946, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1990, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, 48, 53 y 58 de la Constitución Política”.

Asevera que el argumento del Tribunal en punto a que la pensión sanción es un castigo para el empleador que no afilia a sus trabajadores al Instituto de Seguros Sociales, es producto de la aplicación indebida el artículo 37 de la Ley 50 de 1990, pues lo pretendido fue la pensión de jubilación por retiro voluntario y no la denominada pensión sanción, violación legal que se confirma si se observan las fechas de los extremos de la relación laboral del actor (14 de noviembre de 1961 a 4 de marzo de 1977), lo que lo condujo al desconocimiento del artículo 8 de la Ley 171 ibídem, puesto que para el 1 de enero de 1991, fecha en la cual entró en vigencia la Ley 50 citada, ya el actor no prestaba servicios para la demandada.

Al igual que en el primer cargo, reitera que si bien es cierto fue afiliado al Instituto de Seguros Sociales en la fecha en que ese organismo comenzó a operar en la ciudad de Cúcuta, también lo es que la prestación pretendida dejaría de estar a cargo del empleador una vez que el Seguro asumiera ese riesgo, que en el presente caso no se daba esa subrogación porque no completó el número de semanas mínimas exigidas por los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales.

TERCER CARGO Por la vía directa acusa la sentencia del Tribunal de violar la ley sustancial en el concepto de “interpretación errónea del artículo 61 del Acuerdo 224 de diciembre 15 de 1966 (aprobado por el Decreto 3041 de diciembre 19 de 1966). Y por aplicación indebida (violación directa) del artículo 6 del Acuerdo 029 de septiembre 26 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de octubre 4 de 1985, en relación con los artículos 16 del Código Sustantivo del Trabajo, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 13, 44, 48, 48, 53 y 58 de la Constitución Nacional”.

Al igual que en los cargos anteriores, aduce que la subrogación de los derechos pensionales que venían a cargo de los empleadores, por disposición de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, en armonía con los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, los asumiría el Instituto de Seguros Sociales siempre que se cubrieran las cotizaciones mínimas señaladas en los reglamentos de dicho instituto, quedando a cargo de las empresas el reconocimiento de la pensión de jubilación hasta cuando el ISS se subrogara en el pago de las mismas, quedando por cuenta del primero el pago del mayor valor entre lo que venía pagando y la cuantía reconocida por el ISS.

Aclara que la mencionada subrogación sólo se presenta en la medida en que se hubiese afiliado al trabajador, cubierto los aportes mínimos y cumplido la edad requerida, momento a partir del cual surge la obligación del susodicho Instituto, quedando el empleador exonerado de toda obligación, siendo esta la correcta interpretación de los preceptos denunciados, y no como lo entendió el Tribunal al afirmar que la subrogación opera con la sola afiliación. Que, tampoco aplicaba al presente caso el artículo 6 del Acuerdo 029 de 1985, como quiera que el demandante prestó servicios para la demandada hasta el 4 de marzo de 1977, teniendo causada la pensión por retiro voluntario después de 15 años de servicio, sin que fuera necesaria la edad por ser tan solo un requisito de exigibilidad.

A continuación expone unas consideraciones para que sean tenidas en cuenta en sede de instancia. IV. LA RÉPLICA Reprocha a la censura que a pesar de seleccionar para los tres cargos la vía directa, hubiese puesto de presente su disconformidad con algunos asuntos fácticos del proceso. En cuanto a la pensión deprecada aduce que en atención a que el actor no llevaba 10 años de servicios en la empresa demandada para el 2 de septiembre de 1968, fecha en la cual el ISS asumió el riesgo de vejez en la ciudad de Cúcuta, data en la que también fue afiliado para ese riesgo, quedó cobijado en su totalidad por los reglamentos de éste, lo que significa que le dejaba de aplicar la legislación anterior, entre otras, el artículo 8 de la Ley 171 de 1961 y, además, el hecho de haber sido el trabajador quien renunció voluntariamente de suyo implicaba dejar de cotizar al Seguro Social para el riesgo de vejez, Instituto que podía asumir el riesgo creado por el propio trabajador, pues si decide retirarse voluntariamente sin haber cumplido los requisitos exigidos por los reglamentos del ISS para la pensión de vejez, él debe correr con la contingencia de su comportamiento.

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Por tener el mismo alcance de la impugnación, acusar similar cuerpo normativo, contener semejantes argumentos en su desarrollo y estar dirigidos los tres cargos por la vía directa, la Sala los estudiará conjuntamente por así permitirlo el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998.

En primer término, no es atinado el reproche de orden técnico que la réplica hace a los cargos, pues no es cierto que la censura hubiera manifestado su inconformidad con el aspecto fáctico del proceso; por el contrario, el recurrente en su escrito expresamente manifestó admitir los siguientes hechos: la existencia de la relación laboral, sus extremos, la renuncia voluntaria del trabajador, que el 23 de marzo de 1997 cumplió 60 años de edad, que estuvo afiliado y cotizando para los riesgos de invalidez, vejez y muerte al Instituto de Seguros Sociales entre el 2 de septiembre de 1968 y el 4 de marzo de 1977, que no cotizó el número de semanas mínimo para adquirir el derecho a la pensión de vejez, pues, adujo, lo que se discute es la pensión especial por retiro voluntario prevista en la parte final del inciso segundo del artículo 8 de la Ley 171 de 1961.

Ciertamente no fueron materia de controversia los hechos a los que aludió el recurrente, en tanto la discusión está centrada en punto a la aplicación y exégesis que el Tribunal hizo de las normas que le sirvieron de soporte para su sentencia, acusadas por la censura en cada uno de los cargos. Es cierto, como lo destaca el censor en los dos primeros cargos, que de manera confusa para fundamentar jurídicamente su decisión el Tribunal se apoyó en tres sentencias de esta Sala de la Corte relativas a la que se ha dado en denominar pensión sanción, que se genera ante el despido sin justa causa del trabajador, que es distinta a la deprecada en el presente proceso, que tiene su fuente en el retiro voluntario del trabajador.

Pero ese notorio galimatías en la sustentación del fallo no es suficiente para concluir que su decisión fuera jurídicamente equivocada porque, en esencia, lo que concluyó fue que el actor no tenía derecho a la pensión restringida demandada por haber sido afiliado al Seguro Social y no contar para ese momento con más de diez (10) años de trabajo.

Y esa inferencia, así se haya llegado a ella de manera errática, no resulta desacertada a la luz de lo que de tiempo atrás ha explicado esta Corporación sobre la vigencia del derecho a la pensión por retiro voluntario de los trabajadores con más de quince (15) años de servicio que han sido afiliados al Seguro Social para la cobertura del riesgo de vejez.

En efecto, no se puede pasar por alto el hecho de que el actor ciertamente no acumulaba diez (10) años de servicios para la fecha en la que el Seguro Social asumió el riesgo de vejez en la ciudad de Cúcuta, como plenamente quedó demostrado, razón por la cual se torna necesario que la Corte recuerde lo que ha expuesto respecto a la pensión restringida por retiro voluntario en casos como el que ahora ocupa su atención, al igual que los efectos que sobre la misma tuvo el régimen de transición implementado por la entrada en vigencia del sistema de los seguros sociales obligatorios, pues es palmario que el accionante se encontraba vinculado a la demandada para cuando el Instituto de Seguros Sociales asumió dicho riesgo pensional.

Así, en sentencia del 20 de febrero de 2002, radicación 16855, se dijo: “( )Empieza la Sala por anotar que el hecho de haber cumplido la demandada con su obligación de afiliar al actor al Instituto de los Seguros Sociales desde el mismo momento en que empezó a operar en el país la asunción de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, tal situación no conlleva ipso facto a que se libere de la prestación pretendida, pues, como lo ha reiterado la Corporación, no es cierto que el artículo 8º de la ley 171 de 1961, que estableció la llamada pensión sanción y la pensión por retiro voluntario, haya perdido vigencia y aplicación por la circunstancia de haber entrado a operar el sistema pensional del Seguro Social, ya que a pesar de que el sistema estuvo orientado a liberar al empleador de las pensiones patronales, la asunción y la sustitución de los ries​gos por el Seguro Social no operó en abstracto, de manera general, sino en forma particular y concreta, para cada caso.

“En torno al proceso de subrogación paulatino del riesgo de vejez por parte del Instituto de los Seguros Sociales y que en otrora le correspondía al empleador bajo la denominación de pensión de jubilación, ya la Corte ha fijado su posición al respecto, precisando el alcance del artículo 76 de la ley 90 de 1946, cuando en sentencia del 17 de marzo de 1998, radicación 10365, se dijo: “Si bien el legislador, mediante la Ley 90 de 1946, diseñó a cargo del ente gestor de los seguros sociales, las prestaciones antaño correspondientes a los empleadores, atinentes al riesgo de vejez, sobre las bases de un sistema obligatorio y contributivo en el que las pensiones no se originaran simplemente por un tiempo de servicios, sino mediante los aportes de los afiliados, no es menos cierto que esa misma normatividad dejó a salvo las situaciones de quienes al momento de la asunción de los riesgos por el nuevo régimen, tuvieren más de 10 años de antigüedad en la empresa respectiva, los que individualmente considerados no podían ser desmejorados en los beneficios estatuidos en la legislación anterior.

“Así lo dispuso expresa, clara y categóricamente el inciso segundo del artículo 76 de la prenombrada Ley 90, cuyo tenor es el siguiente: “ En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que en el momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo, serán menos favorables que las establecidas para aquéllos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente Ley”.

“El postulado normativo trascrito inspiró el reglamento general de pensiones del I.S.S., contenido en el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el gobierno mediante decreto 3041 de 1966. Así se ve reflejado claramente en sus artículos 59 a 62, los que dejaron incólume el monto de pensión de jubilación establecido en la legislación anterior para quienes al momento de iniciación de la obligación de aseguramiento al sistema del I.S.S. tenían 10 o más años de servicios a la respectiva empresa.

“En el caso objeto de examen esta exigencia se cumplió pues el primero de enero de 1967 el demandante contaba con 10 años y 28 días de servicio al empresario demandado. En estas condiciones, tiene derecho a que se le reconozca y pague la pensión por retiro voluntario consagrada en el artículo 8º de la ley 171 de 1961, que no solamente no fue derogada para este contingente por las regulaciones del Instituto de Seguros Sociales, sino salvaguardada por ella, para quienes, como el actor, reunieron los requisitos de tiempo de servicios y retiro voluntario durante los diez primeros años de vigencia de los reglamentos.

“En efecto, el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966 (artículo 1 del decreto 3041 de 1966) es del siguiente tenor: “Los trabajadores que al iniciarse la obligación de asegurarse en el Instituto Colombiano de Seguros Sociales contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte, lleven 15 años o más de servicios continuos o discontinuos en una misma empresa de capital de ochocientos mil pesos ($800.000.oo) moneda corriente o superior, ingresarán al seguro social obligatorio como afiliados para el riesgo de invalidez, vejez y muerte.

Al cumplirse el tiempo de servicios y la edad exigidos por el código sustantivo del trabajo podrán exigir la jubilación a cargo del patrono y éste estará obligado a pagar dicha jubilación, pero continuarán cotizando en éste seguro hasta cumplir con los requisitos mínimos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez; y en este momento el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía siendo pagada por el patrono”.

“Tanto la Corte Suprema como el Consejo de Estado entendieron que esta misma consecuencia era aplicable a quienes en ese momento de iniciación de la obligación de aseguramiento tenían diez o más años de servicios al empleador respectivo. De ahí porqué la segunda Corporación anuló el artículo 62 del mismo acuerdo, dado que en los términos del artículo 76 de la ley 90 de 1946, de obligatorio acatamiento, cuando el seguro social asumiera estos riesgos, no podría hacerlo en condiciones más gravosas que las reguladas por las normas vigentes en ese momento, para quienes ya tenían en el instante de la asunción diez o más años de antigüedad a la empresa.

Como en el caso sub examine la ley 171 de 1961 estaba vigente a la fecha de expedición del citado Acuerdo 224 de 1966, no podía agravar (para los afiliados que se encontraban en las previsiones descritas) las condiciones pensionales estatuidas en aquélla normatividad. “No obstante, si se estimare que la situación del demandante no encuadra en la hipótesis del artículo 60 sino en la del 61 ibídem, no puede perderse de vista que de conformidad con el parágrafo de la misma, “Esta disposición regirá únicamente durante los primeros 10 años de vigencia del seguro de Invalidez, Vejez y Muerte”.

Se sigue de lo dicho que como el promotor del proceso cumplió los 15 años de servicios y se retiró voluntariamente durante los dos primeros lustros de imperio del seguro de I.V.M., se causó en su favor la pensión restringida deprecada, exigible al cumplimiento de la edad, porque aquella normatividad le ampara su derecho, sin que tuviera que permanecer en la empresa si no lo deseaba, razón por la cual es explicable que se haya retirado voluntariamente desde entonces.

“Adicionalmente, la Corporación con insistencia ha precisado, que para acceder a la pensión restringida de jubilación regulada por el artículo 8º de la ley 171 de 1961, durante el periodo de transición del régimen a cargo de los empleadores y la asunción del riesgo de vejez por el ISS., se hace necesario que al 1º enero de 1967 el trabajador hubiera completado 10 años de servicio a una empresa de capital no inferior a $800.000.oo.

(Sentencias de octubre 25 de 1996, radicación 8598, del 29 de enero de 1997, radicación 9221; del 28 de abril de 1998, radicación 10548, entre otras). “Por lo tanto, descendiendo al caso de que se trata, concluye la Corte que al acceder el Tribunal a la pensión restringida de jubilación solicitada por el demandante, no se transgredió ninguna de las preceptivas que denuncia el censor en el cargo, en la medida en que si éste ingresó al servicio de la sociedad demandada el día 17 de marzo de 1953 y el Instituto de los seguros Sociales asumió el riesgo de vejez en la ciudad de Barranquilla el día 1º de febrero de 1969, cuyas situaciones fácticas no aparecen discutidas, ninguna duda puede existir que estamos en presencia de un asalariado que pertenece a aquel contingente de trabajadores con más de diez (10) años de servicio, cuya carga en asumir el crédito social solicitado le incumbe a la demandada.

“En el anterior orden de ideas, ninguna incidencia tiene para efectos de conseguir el propósito que busca el impugnante, el que aparezca demostrado que el actor confesara que la sociedad demandada lo afilió al Instituto de los Seguros Sociales para el riesgo de vejez el 1º de febrero de 1969, o sea, desde que tal entidad de seguridad social asumió el riesgo en la ciudad de Barranquilla, y que estuvo afiliado y cotizando hasta la fecha en que se retiró voluntariamente del servicio de la demandada; pues tal circunstancia, por lo precisado en las sentencias de la Corte que se han traído a colación, no exime a la sociedad demandada de asumir la obligación pensional reclamada ( )“.

Entre tanto, en sentencia del 4 de mayo de 1999, radicación 11727, se señaló: “ ( )La confusa expresión del fallo del Tribunal dificulta conocer el nexo que quiso establecer entre la fecha en que el I.S.S. asumió el riesgo de vejez y los extremos temporales de la relación laboral que vinculó a las partes, pero es lo cierto que entre la iniciación del contrato y la fecha de vigencia del Decreto 3041 de 1966, por el cual se inició el cubrimiento del riesgo de vejez por parte del Seguro Social, no alcanzaron a transcurrir 10 años, mientras que, por el contrario desde tal evento, que ocurrió el 1º. de Enero de 1967, hasta la fecha de desvinculación del actor del servicio de la demandada, corrió un lapso superior a 10 años, como fácilmente se deduce de lo señalado por el Tribunal cuando acepta que el contrato estuvo vigente entre el 5 de Febrero de 1963 y el 20 de octubre de 1981.

“El Ad quem, pese a aceptar esas fechas de iniciación y de terminación del contrato, afirmó sobre el particular que “Como quiera que el demandante se desvinculó de la empresa demandada, por renuncia aceptada a partir del 21 de octubre de 1981, cuando llevaba más de quince años de servicios y aún no había (sic) transcurrido más de 10 años de asunción del riesgo de vejez por parte del Instituto de Seguros Sociales, lo que se produjo en 1967 con el decreto 3041 de 1.966, hay lugar a acceder a la pensión de jubilación por retiro voluntario con 60 años de edad ( ) y hasta cuando el I.S.S. le reconozca la pensión de vejez, conforme a sus reglamentos", lo cual pone en evidencia el error de hecho que el cargo desarrolla sobre la inexistencia de los requisitos legales para el disfrute de la pensión especial de jubilación derivada del retiro voluntario, en cabeza del actor.

“Lo expuesto representa la prosperidad del ataque por lo que pasa la Corte a constituirse en Tribunal de instancia, función en la cual reitera lo señalado antes al desatar la acusación, en el sentido de que al no tener el actor 10 años de servicios para el 1º. de Enero de 1967 y a su vez haber completado más de 10 años de trabajo desde tal fecha hasta la terminación del contrato, no queda subsumida su situación dentro de lo previsto en el régimen de transición contemplado por el decreto 3041 de 1966, por lo que la pensión reclamada no procede a cargo de la empleadora, amen de que, como se estableció en las instancias, el actor puede haber reunido los requisitos propios de la pensión de vejez prevista en el citado decreto ( )”.

También en fallo del 19 de junio de 2003, radicación 20385, se puntualizó: “( )Tal como se dejó explicado, el Tribunal hizo un razonamiento equivocado al concluir que al no comprender el artículo 61 del Acuerdo 224 del ICSS la pensión especial de jubilación por retiro voluntario, esta circunstancia hacía desaparecer el derecho del trabajador a la prestación por cuenta del empleador.

Pero en lo que fundamentalmente se equivoca el sentenciador, es en restringir los efectos del susodicho artículo 61 a los casos de despido sin justa causa, cuando esta Sala de la Corte Suprema de Justicia de tiempo atrás tiene establecido que dicho precepto incluye las pensiones de jubilación especiales por retiro voluntario del trabajador, para quienes llevaban 10 años o más de servicios a una misma empresa cuando el seguro social asumió el riesgo de vejez y que estuvieron vinculados a ella más de 15 años y menos de 20.

“En sentencia de 22 de noviembre de 1993, rad. 6167, la Sala citando una decisión suya de 8 de noviembre de 1979, indicó lo siguiente sobre el tema: "’Nada dijeron esas normas acerca de la pensión especial por retiro voluntario después de 15 años de servicios, de que trata el mismo artículo 8º referido, pero es forzoso entender que ese grupo de trabajadores (los que llevaban 10 años o más de servicios cuando el Seguro Social comenzó a asumir el riesgo de vejez) conservó el derecho a reclamarla de sus respectivos patronos si se daban las condiciones de ley dentro de lo siguientes 10 años, pues, de otro modo, quedarían totalmente desprotegi​dos, por cuanto la sustitución, según las voces de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 y 259 (del) Código Sustantivo del Trabajo no surte efectos sino a partir del momento en que se encuentren cumplidos los aportes mínimos ( )”.

Se sigue de lo expuesto que si el Tribunal entendió que para tener derecho a la pensión restringida de jubilación por retiro voluntario después de quince (15) años de servicios no era suficiente que se diera la manifestación de voluntad por parte del trabajador, pues era menester que él sumara 10 o m��s años de servicios a la empresa demandada para el 2 de septiembre de 1968, fecha en la que el Seguro Social asumió el riesgo de vejez en la ciudad de Cúcuta, no se configura ninguna de las violaciones legales que la censura le imputa en cada uno de los tres cargos, porque esa conclusión se corresponde con la jurisprudencia de esta Corte sobre este particular tema, como quedó visto.

Por consiguiente, los cargos no prosperan. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte que recurrió. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, Sala Laboral, proferida el 4 de marzo de 2005, en el proceso ordinario laboral promovido por LUIS ALBERTO ACEVEDO en contra de la empresa BAVARIA S.A. Costas en casación por cuenta de la parte que recurrió. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPÉZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria PAGE 17