CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CAS Q-..-1CI I 28050 LUIS EDUARDO MONTAÑO D y otros 90 a a a ch r *tetna a‘A,„ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrados Ponentes: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobado Acta No. 141 Bogotá D.C., nueve (9) de agosto de dos mil siete (2007) VISTOS Decide la Sala acerca de la admisibilidad de los fundamentos lógicos y de debida argumentación de las demandas de casación presentadas por los defensores de los procesados LUIS EDUARDO MONTAÑO DÍAZ, VICTOR MARIO DE LA CRUZ CALDERÓN, GILBERTO MESSA MOSQUERA y FERNANDO ÁNGEL PABÓN, contra el fallo de segundo grado de 11 de octubre de 2006 emitido por el Tribunal Superior de Cali mediante el cual revocó la absolución proferida por el Juzgado Décimo Penal del Circuito del mismo Distrito Judicial, y en su lugar los condenó como autores del delito de homicidio culposo. 2 CAS 28050 LUIS EDUARDO MONTAN, oIAfr y otros,Ad/dka ¿292.z.4; tfriF2),95~zez 40,zie.ea HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El aspecto fáctico fue presentado por el Tribunal de la siguiente forma: "El miércoles 14 de diciembre de 1994, en atención a que presentaba síntomas de enfermedad grave, cuya causa solo era posible determinar en un centro médico especializado previa hospitalización, fue remitida por el CAB de Yumbo a la Clínica Rafael Uribe Uribe de esta ciudad la señora Silvia Janeth Orejuela Muñoz —persona de 27 años de edad con 36 semanas de su primer embarazo— quien falleció a las 11:00 de la noche del 20 de diciembre de ese mismo año, — luego de que a las 10:00 de la mañana de ese mismo día murió la criatura que esperaba—, debido a que los médicos LUIS EDUARDO MONTAÑO DÍAZ, FERNANDO ÁNGEL RABÓN, VICTOR MARIO DE LA CRUZ Y GILBERTO MESSA MOSQUERA no le dieron 'el manejo médico adecuado y apegado a las normas de atención o lex adis ya que no se llevó a cabo un completo estudio de la paciente con una terapéutica consecuente '." Con base en la denuncia formulada por Chistian Bernardo Lara Quintero, esposo de la occisa, la Fiscalía General de la Nación abrió investigación penal y vinculó a través de indagatoria a los galenos del Instituto de Seguro Social, LUIS EDUARDO MONTAN() DÍAZ, FERNANDO ÁNGEL RABÓN, VICTOR MARIO DE LA CRUZ CALDERÓN Y GILBERTO MESSA MOSQUERA, y al momento de resolver su situación jurídica, el 23 de febrero de 1999 se abstuvo de imponerles alguna medida de aseguramiento y ordenó la preclusión de la investigación en su favor. 3 CA 28050 LUIS EDUARDO MONTAÑ DIA y otros,95,44.,4a Caelfriar;ez Wtio SZAtonza (4 6,24facir Pese a lo anterior, en virtud del recurso de apelación elevado por la representante del Ministerio Público, la Unidad de Fiscalías Delegada ante el Tribunal Superior de Cali el 23 de julio siguiente revocó tal decisión, en su lugar, afectó a los procesados con medida de aseguramiento de detención preventiva, con el beneficio de la libertad provisional, como presuntos responsables del delito de homicidio culposo, a excepción de LUIS EDUARDO MONTAÑO DÍAZ de quien confirmó la determinación de resolver de manera favorable su situación jurídica al no imponerle alguna medida.

Clausurada la instrucción, el mérito del sumario se calificó el 9 de octubre de 2000 con resolución de acusación en contra de todos los procesados como autores del ilícito de homicidio culposo, decisión que adquirió firmeza luego de que el 19 de diciembre de 2000 el superior impartiera su confirmación. La fase del juicio la adelantó el Juzgado Décimo Penal del Circuito de Cali, despacho que aceptó la constitución de parte civil promovida por el padre y hermano de la occisa y tras adelantar la respectiva audiencia pública, mediante fallo de 7 de diciembre de 2005 absolvió a los procesados de los cargos imputados.

Inconforme el representante de la parte civil, impugnó la decisión, y el Tribunal Superior de Cali mediante fallo de 11 de octubre de 2006 la revocó para en su lugar condenar a LUIS EDUARDO MONTAÑO DÍAZ, FERNANDO ÁNGEL PABÓN, VICTOR MARIO 4 cASrnIÓM28O5O LUIS EDUARDO IVIONTAÑ I otros, i440"d.c., 7,',‘,7,4• 1:44 tc",:t4 9e:Aterna 4o4.1~Z DE LA CRUZ CALDERÓN Y GILBERTO MESSA MOSQUERA como autores del delito de homicidio culposo a las penas principales de treinta y dos (32) meses de prisión y multa de cuatro mil quinientos pesos ($4.500,00), así como a las accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena privativa de la libertad, prohibición del ejercicio de la profesión por el término de cuatro (4) años y pérdida del empleo público dada su vinculación con el Instituto de Seguros Sociales.

Mediante auto de 7 de noviembre de 2006 el Tribunal negó la cesación de procedimiento que por prescripción de la acción penal solicitaron los defensores de VICTOR MARIO DE LA CRUZ, GILBERTO MESSA Y LUIS EDUARDO MONTAÑO en razón a que el término de prescripción tenía el aumento de la tercera parte dada la condición de servidores públicos de los enjuiciados.

Así mismo, por proveído del 20 de noviembre de 2006 negó la "revisión" de la decisión anterior que pedía el apoderado de los dos iniciales procesados. Contra la sentencia de segundo grado los defensores de todos los incriminados interponen recurso extraordinario de casación excepcional, con la presentación de las respectivas demandas. Acerca de su admisibilidad se pronuncia la Corte. 5 CAS Ció 28050 LUIS EDUARDO MONTAN 'DI y otros (44€ dica 4 d2 3 ‘. • rx Cenie 92/4-¢en2a cáa,Litek, LAS DEMANDAS 1.

En nombre y representación de LUIS EDUARDO MONTAÑO DÍAZ, VICTOR MARIO DE LA CRUZ CALDERÓN y GILBERTO MESSA MOSQUERA Los defensores dicen justificar la casación excepcional en la garantía de los derechos fundamentales de sus representados, específicamente del debido proceso, toda vez que el Tribunal emitió la sentencia cuando ya había perdido su potestad punitiva en la medida en que la acción penal del delito de homicidio culposo estaba prescrita.

Así, al amparo de la causal tercera de casación postulan la nulidad del fallo al considerar que el juzgador dejó de aplicar los artículos 83 y 86 de la Ley 599 de 2000 que establecen las reglas de la prescripción y aplicó indebidamente el artículo 329 del anterior Código Penal o 109 del nuevo ordenamiento sustantivo. Destacan que el delito de homicidio culposo, según el artículo 109 de la Ley 599 de 2000, tiene una pena máxima de seis (6) años de prisión, y si a esto se le incrementa una tercera parte dada la condición de servidores públicos de los enjuiciados arrojaría ocho (8) años, por ende, como la resolución de acusación quedó ejecutoriada el 19 de diciembre de 2000 y a partir de allí se reinicia el término prescriptivo el cual no puede ser inferior a cinco 6 CAShló 28050 LUIS EDUARDO MONTAN° I 1? otros. /Scéd2Cla % Wirldta - LILO (Zz9ote Sfy5Uma %Aác,a (5) años, la acción prescribió el 20 de diciembre de 2005, en tanto que la sentencia el ad quem la emitió el 11 de octubre de 2006.

Por lo tanto, solicitan a la Sala casar el fallo y decretar la cesación de procedimiento por haber operado el fenómeno de la prescripción de la acción penal. 2. En nombre de FERNANDO ÁNGEL PABÓN El defensor en un primer cargo reitera los fundamentos expuestos por sus colegas acerca de la prescripción de la acción penal derivada del delito imputado a su defendido.

En el segundo cargo denuncia la violación directa de la ley sustancial por interpretación errónea del artículo 329 del anterior Código Penal ya que, como lo concluyó el juez de primer grado, no existió la conducta punible de homicidio culposo, pues el actuar de su defendido se ajustó a las !ex artis, máxime que no se estableció la causa de muerte de la víctima al no practicarle la diligencia de necropsia.

Pone de manifiesto que en este caso la muerte era inevitable ante el cuadro de hepatitis fulminante, síndrome de helio o hígado agudo graso del embarazo que presentaba la víctima, causas probables pero no probadas y que por lo mismo no incriminan a su representado. 7 CA5AdTÓNÇO5O LUIS EDUARDO MONTAÑO 9AZ tras.9.-Aciaca -4 Zr.4 Rfjltenra,‘,Lúacz Por lo anterior, pide a la Sala casar el fallo y en su lugar absolver a su poderdante.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE En atención a que los hechos ocurrieron en 1994 época para la cual el delito de homicidio culposo se sancionaba con prisión de dos (2) a seis (6) años, según el artículo 329 del Decreto-Ley 100 de 1980, la ley procesal en ese entonces aplicable era el artículo 218 del Decreto 2700 de 1991, con la modificación introducida por la Ley 81 de 1993 que permitía la casación ordinaria en aquellos procesos por delitos cuya pena máxima fuese o excediese de seis (6) años de prisión, lo que indica que en este caso la vía apropiada para recurrir en casación es la común. En efecto, ante la aplicación favorable de los requisitos establecidos por la ley vigente al momento de los hechos, dado que en el artículo 218 del Decreto 2700 de 1991, la casación ordinaria estaba establecida contra las sentencias proferidas en segunda instancia por los tribunales superiores de distrito judicial y por el Tribunal Penal Militar, cuando se procedía por delitos que tuvieran señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo fuese igual o superior a seis (6) años, resultan superfluos los argumentos de los censores encaminados a motivar la atención de la Corte por alguna de las vertientes consagradas legalmente para la casación discrecional. 8 CASA ION 28050 LUIS EDUARDO MONTAÑO k otros ‘9,06d4;., 4K4',. th n 114 9fritema e4ares~ No obstante lo anterior, los razonamientos de los demandantes se entenderán como fundamento para demostrar los cargos formulados, y no como una exigencia para resolver la aptitud de la demanda. 1.

Cargo común. Nulidad Al amparo de la causal tercera por nulidad, la crítica a la legalidad de la sentencia la fundan los censores en la violación del debido proceso al considerar que para el momento en que el Tribunal Superior de Cali emitió sentencia de segundo grado la acción penal derivada del delito de homicidio ya se encontraba prescrita.

La Sala ha insistido en que la casación es un recurso de ámbito restringido en el que la pretensión de examinar la legalidad del fallo no puede estar incluida en un escrito de libre formulación a manera de simple alegato de instancia, porque ha de tener unos contenidos de claridad y precisión, amen de coherencia que permitan entender el vicio que se denuncia, así como la identificación de sus consecuencias.

Concerniente a la postulación y desarrollo de la causal tercera de casación ha sido criterio reiterado de la Sala que aunque su demostración suele no ser tan estricta como la exigida para las otras causales, de todas formas debe el demandante observar 9 CASAC,1 N 2050, LUIS EDUARDO MONTAN() DÍAZ y ros ‘3‘," 477)1,12(Z 1 i- n ?1,-IL ir 0 ~2140Ali O t(Z reglas de claridad y precisión sobre el vicio in procedencia que anuncia. Esa mayor libertad que se permite cuando se opta por la aludida causal no exime tampoco al actor de acatar los principios que orientan la declaración y convalidación de las nulidades, en ese orden, debe advertir la entidad del vicio procesal, las normas que estima conculcadas, especificar el momento de la actuación en que se produjo y demarcar su radio invalidante, así como también, ha de acreditar la injerencia desfavorable que tuvo tal anomalía en el fallo para demostrar cabalmente que al no existir otra manera diversa de restaurar el derecho afectado, se impone la anulación. Hechas las anteriores precisiones, la Corte advierte la precariedad demostrativa de la irregularidad que denuncian los defensores, unido a su posición obcecada acerca del cómputo del término prescriptivo de la acción penal, lo que a la postre tornan los cargos carentes de la idoneidad necesaria para su admisión. Asumen una postura distante del criterio de autoridad que conforme con la Ley 599 de 2000 ha tenido la Corte Suprema de Justicia acerca del cómputo del término de prescripción de la acción penal cuando se trata de delitos cometidos por servidores públicos con ocasión o en razón de sus funciones en el entendido que el lapso mínimo de prescripción de la acción penal corresponde a seis (6) años y ocho (8) meses tanto en la etapa instructiva como en la fase de juzgamiento, puesto que si el término prescriptivo señalado por el artículo 86 en concordancia con el inciso 5° del artículo 83 del citado ordenamiento arroja una 10 - CAS ló 8050 LUIS EDUARDO MONTAN° 1 otros,944€2,40 (604224z 1 r- 614 914.

SA-tema c4irteglicerz pena máxima inferior a los cinco años de prisión, se tendrá como mínimo los 5 años aumentados en la tercera parte.' 2. Segundo cargo en representación de FERNANDO ANGEL PABÓN Igual vacuidad se advierte en el cargo que de manera independiente postula el defensor de FERNANDO ÁNGEL PABON por violación directa de la ley sustancial ante la interpretación errónea del artículo 329 del anterior Código Penal, por cuanto lejos de respetar la apreciación y declaración de los hechos asumida por los juzgadores, presenta su particular punto de vista para denotar que su defendido actuó conforme los disponen las reglas y procedimientos médicos.

De tiempo atrás la Corte ha enfatizado que la simple oposición del criterio defensivo a los criterios de valoración probatoria empleados por los juzgadores no es suficiente para motivar el análisis de la legalidad del fallo, porque debe sujetarse a las técnicas establecidas para probar la existencia de yerros manifiestos y esenciales, con incidencia en el sentido de la decisión. 1 Cfr. Entre otras providencias del 23 de marzo y 6 de junio de 2006, radicaciones 24300 y 25531, en su orden, así como sentencia de única instancia de 16 de febrero del 2005, radicado 15.212. 11 CASAWO LUIS EDUARDO MONTAN() DrAZ y t, os u. ala WPS11,4L F -4..eizt h Sfyizaenza á Aticia A simple discrepancia con las consideraciones judiciales se reduce la postura del demandante al reparar que no se acreditó la causa de muerte de la víctima ante la ausencia de prueba científica al respecto, posición distante de un yerro de carácter interpretativo relacionado con el delito de homicidio culposo, pues es claro que el reproche sobre la atipicidad de tal comportamiento debió encaminarlo bajo la misma causal, pero como un error de selección normativa mediado por yerros de carácter probatorio, circunstancia adicional para advertir que el reparo no puede ser admitido, en cuanto su postulación y desarrollo comportan falencias que no corresponde enmendar a la Sala en virtud del principio de limitación que rige esta impugnación extraordinaria, de conformidad con lo establecido en el artículo 213 de la Ley 600 de 2000.

Es evidente, entonces, que los impugnantes no cumplen con los fundamentos lógicos y de debida argumentación que se deben observar cuando de la denuncia de la ilegalidad del fallo se trata, circunstancia adicional para advertir que los cargos no pueden ser admitidos, en cuanto su postulación y desarrollo comportan falencias que no corresponde enmendar a la Sala en virtud del principio de limitación que rige esta impugnación extraordinaria.

No obstante lo anterior, como se advierte una eventual trasgresión a los derechos y garantías fundamentales de los procesados en lo que tiene que ver principalmente con la presunción de inocencia, la Sala correrá traslado al Ministerio Público para que emita concepto sobre tal asunto, pues ameritaría el ejercicio de la 12 CAS1kCIÓ1t8Ü5O LUIS EDUARDO MONTAÑcb DIAZ otros 94laiara % J b 5 42~72¢ e4 dr; 040611 facultad oficiosa que en virtud del artículo 216 del la Ley 600 de 2000 le asiste a la Corte al respecto.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE 1. INADMITIR las demandas de casación interpuestas por los defensores de LUIS EDUARDO MONTAN° DÍAZ, VÍCTOR MARIO DE LA CRUZ CALDERÓN, GILBERTO MESSA MOSQUERA y FERNANDO ANGEL PABON, por las razones expuestas en la anterior motivación. 2. CORRER traslado de oficio al Ministerio Público para que emita concepto de rigor sobre la posible vulneración de las garantías de los procesados.

Contra esta decisión no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO C103 s 4%.1-itsys0 9 1/411-e-cN L L. M'ola aO, 2 W.S? a Ze kW Z's4 94m,m, a‘ ACcorn 13 CASAtJIÓI44O5O LUIS EDUARDO MONTAÑ0/tilAz y otros TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria CAS•1 lu • 8050 LUIS EDUARDO MONTAÑO rtIAZ otros feZ a (Ki;- 14 r- W714 SfAve9na delfeL~z SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO El suscrito Magistrado, con el habitual respeto por las decisiones mayoritarias, procedo a consignar las razones de mi disentimiento que me llevaron a salvar parcialmente el voto en relación con la decisión mayoritaria de 9 de agosto del año en curso, a través de la cual se inadmiten las demandas de casación formuladas en representación de los procesados pero se ordena correr traslado al Ministerio Público a fin de que emita concepto acerca de la posible violación de las garantías de los enjuiciados, en lo que tiene que ver con la presunción de inocencia, circunstancia que ameritaría el ejercicio de la facultad oficiosa que en virtud del artículo 216 del la Ley 600 de 2000 le asiste a la Corte Estoy de acuerdo con la Sala al inadmitir las demandas de casación dadas las insalvables deficiencias argumentativas y de demostración de los cargos formulados.

No obstante, me aparto conceptual y jurídicamente de la posición de la Corte al correr traslado al Ministerio Público, en cuanto ello comporta una postura de nueva valoración probatoria ajena al juicio técnico jurídico que implica la casación. Es cierto que en ocasiones precedentes, pese a la decisión de inadmisión de la demanda la Corte ha corrido traslado al Ministerio Público para ejercer su facultad oficiosa, pero ha sido 2 CASM IØt6O5O LUIS EDUARDO MONTAÑd9IAZ y &ros 7.1, é449./L e á n 114 Zt4 SfeAtenuz 4‘,L,3 cuando de manera flagrante se advierte la infracción de alguna garantía fundamental de los sujetos intervinientes, v.gr., en lo que tiene que ver con aplicación de la ley más favorable, tasación punitiva, reformatio in pejus, entre otras.

Lo anterior obedece al rol que han de cumplir los Tribunales de casación que implica "unas dimensiones más afines con el vigente Estado Social y Democrático de Derecho (artículo 1° Const Pot) que, en protección de las garantías fundamentales de todos los asociados, permitiera la casación oficiosa y -más adelante en el camino evolutivo- la casación excepcional -en postrimerías y en respeto a la igualdad- a disposición de todos los sujetos procesales". 1 Además, está en clara armonía con lo dispuesto por la Corte Constitucional cuando al analizar el término "podrá" contemplado en el artículo 216 del Código de Procedimiento Penal acerca del principio de limitación de la casación que faculta a la Corte al ejercicio oficioso de su función, cuando señalo que: "La expresión `podrá' no hace referencia a una especie de discrecionalidad absoluta de la Corte Suprema de Justicia por cuya virtud, ante la violación de las garantías fundamentales por la sentencia que examina en casación, estaría facultada por la norma para decidir a su arbitrio si casa o no casa la sentencia. El correcto entendimiento de la norma enseña que mediante la expresión 'podrá', lo que el legislador pretendió fue introducir una autorización para que la Corte case la sentencia en la que se Auto del 19 de agosto de 2004.

Radicación 21302. Con toda atención ALAMANCA 3 CA Ció 28050 LUIS EDUARDO MONTAIn0 DIAZ otr.os ‘A„idea tÚ 9,:mema perciba ostensiblemente el vicio anotado, a lo cual procederá de oficio, pues de lo contrario, se expondría ella misma a quebrantar esas garantías"2. Y si bien con base en la anterior autorización se ha entendido que aun tratándose de demandas que no reúnan todos los requisitos formales puede la Corte aprehender el estudio del proceso cuando aparezca la ostensible violación de una garantía, en este caso, considero que al ordenar correr traslado al Ministerio Público para luego emitir fallo de casación adopta la Sala el papel de instancia ordinaria encaminado a reexaminar los criterios de valoración judicial de los juzgadores, máxime cuando aquí ninguno de los demandantes abogó por el desconocimiento de la presunción de inocencia o violación del principio de in dubio pro reo.

Estimo así que solamente se debieron inadmitir las demandas de casación, con lo cual la decisión de segunda instancia hubiera adquirido firmeza. 2 CORTE CONSTITUCIONAL. Sent. C-657196, M.P., Dr. FABIO MORÓN DíAZ, reiterada en la sentencia C-252 de 2001, M.P., Dr. CARLOS GAVIRIA DÍAZ. SALVAMENTO DE VOTO. CAS. RAD. 28050 M.P. DR. JAVIER ZAPATA OR11Z SALVAMENTO DE VOTO Como quiera que a través de providencia proferida en el presente asunto el nueve de agosto último, la Sala decidió correr traslado oficioso al Ministerio Público para que emitiera concepto sobre la eventual violación de garantías fundamentales de los procesados, en lo que tiene que ver principalmente con la presunción de inocencia, con cuya decisión no estuve de acuerdo, los argumentos que entonces expuse adquieren plena validez ahora y por ende, a ellos me remito para expresar las razones de disentimiento respecto de la decisión adoptada en la presente sentencia. M • S• ARTE PORTILLA 'AGISTRADO fecha ut supra CASACIÓN 28050 LUIS EDUARDO MONTAÑO DIAZ y otros ‘,,,Aa4rea 4 cgd,„4 r 9702ema 4,/c4iLecea SALVAMENTO DE VOTO Con el respeto que siempre he profesado por las opiniones ajenas, procedo a consignar las razones que me llevaron a salvar el voto en relación con la decisión mayoritaria de 15 de agosto del año en curso, a través de la cual se casó el fallo condenatorio proferido por el Tribunal Superior de Cali el 11 de octubre de 2006, por cuyo medio condenó a LUIS EDUARDO MONTAÑO DÍAZ, FERNANDO ÁNGEL PABÓN, VÍCTOR MARIO DE LA CRUZ CALDERÓN Y GILBERTO MESSA MOSQUERA por el delito de homicidio culposo, para en su lugar dejar en firme la sentencia absolutoria emitida por el Juzgado Décimo Penal del Circuito del mismo Distrito Judicial.

Reitero que en este caso, una vez inadmitidas las demandas de casación, no se debió correr traslado a la Procuraduría con el argumento de la violación de la garantía de la presunción de inocencia a fin de motivar la facultad oficiosa que corresponde a la Corte, por cuanto ello claramente desnaturaliza el recurso de casación toda vez que implica reexaminar sin límite alguno todo el diligenciamiento, con lo cual la Sala asume un papel de tribunal de instancia. No desconozco que la presunción de inocencia, —garantía que motivó el traslado al Ministerio Público—, es un principio general del derecho, positivizado como derecho fundamental en el artículo 29, inciso 4 0 de la Constitución Política, así como en Instrumentos Internacionales como la Declaración Universal de los Derechos 2 CASACIÓN 28050 LUIS EDUARDO MONTAN° DIAZ y otros afr de fa a e (g>dm4?, IS) 5,7,4-04,na Humanos, el Pacto de Nueva York y el Convenio Europeo de Derechos Humanos, el cual también es desarrollado en nuestra legislación procesal interna.

Tal derecho fundamental conlleva la realización del principio de resolución de duda a favor del procesado, de ahí que se infrinja cuando la declaración de responsabilidad penal carece de respaldo probatorio, sin embargo, cuando la decisión de condena se encuentra, como en este caso, soportada jurídica y probatoriamente en argumentos que se ajustan en un todo al sistema de valoración de la sana crítica, veo innecesario y por demás impertinente la intromisión de la Corte para exponer una nueva valoración probatoria.

En este orden, la Sala para salvaguardar la garantía que motivó su intervención, por el eventual desconocimiento de la presunción de inocencia, acude a otra garantía, la de investigación integral, como componente del debido proceso para advertir que al no verificarse la causa de la muerte de la paciente, ante la ausencia de la necropsia, pese al actuar omisivo o negligente de los procesados, no se les puede atribuir el resultado, cuando es claro que tal experticia no se constituye en requisito de forzosa práctica, porque si bien el Decreto 786 del 16 de abril de 1990 —que reglamentó parcialmente la Ley 9a de 1979— la establece para efectos médico legales el cronotanatodiagnóstico, aquí existía la historia clínica y el certificado de defunción que determinó el deceso como consecuencia de una "falla renal aguda", aspectos que se ubican dentro de la libertad probatoria que permitía acudir 3 CASACIÓN 28050 LUIS EDUARDO MONTAN° DIAZ y otros,/té aa ZÍnz‘v n r 1-414 ZsCe 5:4-twuz ráaffoe'icia a otros elementos de juicio, como efectivamente ocurrió aquí cuando el Instituto de Medicina Legal con base en tal historia y con el cotejo de los protocolos médicos y asistenciales que se debieron haber observado dictaminó que los procesados no dieron "el manejo médico adecuado y apegado a /as normas de atención o lex artis ya que no se llevó a cabo un completo estudio de la paciente con una terapéutica consecuente." También la Sala se apoya en el principio de corresponsabilidad de funciones y dado el trabajo que se presenta en una organización hospitalaria tan compleja como en este caso un hospital de nivel III y IV, concluye que "no resultaba propicio [el] cumplimiento riguroso" del deber jurídico de los procesados de dedicarle el tiempo necesario a la paciente a fin de hacerle una evaluación adecuada a su salud.

Así, respecto del Médico, LUIS EDUARDO MONTAÑO DIAZ destaca que su función era la de atender pacientes en urgencias, y como efectivamente recibió a la paciente y ordenó su hospitalización con la anotación de practicar algunos exámenes, cumplió cabalmente con su rol. En una novedosa postura la Corte asume que la obligación del médico de estudiar al paciente a fin de diagnosticar la enfermedad que lo aqueja y el deber de dedicarle el tiempo necesario para hacer una evaluación adecuada de su salud, no ha de cumplirse cuando se trata de un hospital de III y IV nivel como la Clínica Rafael Uribe Uribe, —institución que ha sido insigne en el 4 CASACIÓN 28050 LUIS EDUARDO MONTAN() DÍAZ y otros 9jfrana c ara.~ suroccidente colombiano—, porque se considera que como no sólo se atienden pacientes de esa ciudad sino de otros municipios, la actividad de MONTAÑO como Ginecobstetra se limitaba a la atención de los enfermos en el servicio de urgencias, línea de pensamiento que sectoriza la responsabilidad de los enjuiciados, que obviamente difumina su concreción. Por momentos en el fallo de casación se busca presentar exculpaciones relacionadas con la complejidad de la clínica, las proporciones locativas, la imposibilidad física, humana y laboral a su interior, —aspectos indemostrados— para deslindar que el médico que atiende las urgencias no debe hacer el seguimiento de los pacientes en los pabellones respectivos a los que son remitidos, lo que arroja una fatídica conclusión para casos similares: Que el médico de urgencias es un solo receptor, como si se limitara a una simple labor mecánica de reparto de enfermos a los diferentes pabellones, cuando para ello bastaría un sistema computarizado y no una valoración personal calificada.

De ahí que el Tribunal Superior de Cali acertadamente puntualizara que el deber jurídico de los médicos de dedicar al paciente el tiempo necesario para hacer una evaluación adecuada de su salud pública implique no sólo ordenar en forma mecanicista la práctica de los exámenes de laboratorio, como ocurrió aquí, sino fundamentalmente el prestarle toda la atención que su situación requiera. 5 CASACIÓN 28050 LUIS EDUARDO MONTAN° DIAZ y otros,960{i ara r 9:1,,i-tenza e Ate También para exonerar de responsabilidad a los otros procesados, se afirma que no se demostró el nexo que pudo existir entre el comportamiento que asumieron y el resultado muerte de la paciente, especialmente porque no se practicó la necropsia médico legal para establecer la causa de su deceso, no obstante, si la culpa se analiza a partir de la acción, no del resultado, siendo el resultado típico el producto de la infracción al deber objetivo de cuidado que el agente debió prever por ser previsible o que habiéndolo previsto confió en poder evitarlo, tal y como lo consideró el Tribunal, es claro que la conducta de los médicos creó un riesgo superior al permitido, pues era necesario que previeran más allá de lo normal ante el estado que presentaba la paciente y su degradación sucesiva a medida que pasaban los días internada allí. Del actuar negligente de los médicos ante su falta de compromiso con la paciente es que se establece que tal desatención llevó el deterioro del estado de salud, así como del hijo que llevaba en su vientre, al punto que ninguno de los dos recibió asistencia. No cabe duda que la actividad médico-quirúrgica es catalogada como de riesgo o peligro dada su necesidad, y en general la posición de garantía de cualquier galeno no se ha de reflejar en la creación del riesgo, pues precisamente su misión está encaminada a "cuidar la salud del hombre y propender por la prevención de las enfermedades, el perfeccionamiento de la especie humana y el mejoramiento de los patrones de vida de la colectividad" (artículo 1.1 de la Ley 23 de 1981 de ética médica) lo que le 6 CASACIÓN 28050 LUIS EDUARDO MONTAN() DÍAZ y otros afrsa, wtk 4,g,„za impone el deber de luchar para contrarrestar un riesgo ya existente.

Pese a lo anterior, la Sala desdibuja la responsabilidad de los galenos cuando justifica que ante la mixtura de las funciones que cada uno debe desempeñar se comprenda que no hagan bien su trabajo, máxime ante las actividades multidisciplinarias que cumple la Clínica, personal que maneja y dependencias, etc., pero olvidan que la relación médico- paciente es "elemento primordial en la práctica medica' (Art. 1.2 Ley 23 de 1981), además en todo momento ha de primar el deber de considerar y estudiar al paciente con el fin de diagnosticar su enfermedad, sin que válidamente pueda afirmarse, como se hace en el fallo, que tal deber puede "enervarse" dadas las condiciones de trabajo compartido y por la diferencia entre lo ordenado por el médico y su cumplimiento oportuno, dado que ese deber del profesional implica no sólo asegurar la continuidad en la prestación médica, sino que el paciente no carezca de asistencia en situaciones en las que pueda correr riesgo.

Se desatiende en este aspecto que la Clínica Rafael Uribe Uribe es un centro hospitalario de importancia, pues precisamente por contar con los soportes científicos y clínicos fue remitida la paciente de Yumbo a Cali con el fin de que se le prodigara la atención que su grave y notorio estado de salud ameritaba. En este orden, estoy de acuerdo con el Tribunal Superior de Cali que analizó el desvalor de la acción y del resultado, examinó así 7 CASACIÓN 28050 LUIS EDUARDO MONTAN° DIAZ y otros seame„,,,„ 4jéacz la parte objetiva del tipo penal en relación con la infracción de la norma de cuidado de los médicos y la lesión al bien jurídico protegido, así como su extremo subjetivo por la representación que pudieron tener del resultado dado el empeoramiento del estado de salud de la paciente y las voces de auxilio y clemencia elevadas por sus familiares al punto que ante la no realización de los exámenes ellos ofrecieron practicarlos de ser necesario en otra institución de salud, recibiendo a cambio voces de tranquilidad de los facultativos.

En suma, dado que la conducta de los galenos no se ajustó al cumplimiento del deber de cuidado como elemento normativo de imputación, y que el resultado (muerte) les era imputable objetivamente al provocar el aumento del riesgo ya existente, me ratifico en que no debió modificarse la sentencia condenatoria emitida en su contra. Cnn inda atpinrirín Fecha ut supra.

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO. CAS. RAD. 28050 M.P. DR.JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA M.P. DR. JAVIER ZAPATA ORTIZ SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Con el acostumbrado respeto por la posición de mayoría, me permito consignar las razones de disentimiento respecto de un punto de la decisión adoptada en la presente providencia. Si bien comparto la determinación de inadmitir la demandas -toda vez que los casacionistas no cumplieron el deber de acreditar la objetiva configuración de algún tipo de desacierto fáctico o jurídico que diera lugar a admitirlas al trámite extraordinario, si es que tenían la pretensión era denunciar la ilegalidad del fallo de segunda instancia-, no acontece igual en torno a la de correr traslado de oficio al Ministerio Público para que emita concepto sobre la posible vulneración de las garantías de los procesados.

Tal como fue expuesto en el curso de los debates °ral les en el seno de la Sala, no puede pasarse por alto que el asunto eh comento se rige por los preceptos de la Ley 600 de 2000, y que en esa medida no solamente los demandantes en casación tenían el ineludible deber de someterse al cumplimiento de los presupuestos de forma y contenido establecidos por el mencionado Estatuto, sino la Sala la obligación de ceñirse estrictamente a los lineamientos del artículo 216 ejusdem en cuanto hace al tantas veces pregonado principio de, limitación que gobierna su actuación como Juez de Casácion.

Es cierto, como se alude en la decisión mayoritariamekte adoptada, que la Corte se halla facultada para casar la sentencia de segunda instancia "cuando sea ostensible que la misma atenta contra las SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO. CAS. RAD. 28050 M.P. DR.JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA M.P. DR. JAVIER ZAPATA ORTIZ garantías fundamentales". Sin embargo, también es claro que la jurisprudencia de esta Sala se ha orientado por señalar que esta situación no concurre cuando el fundamento de ello estriba en aducir tan sólo la existenc 1 ia de errores probatorios, como de tal tipo son aquellos por los cuales la mayoría de la Sala dispuso correr traslado al Ministerio Público argumentando, aunque no de manera expresa, la presencia de presuntos yerros en la apreciación de los medios de I conocimiento que darían al traste con el principio de presunción de inocencia. No puede perderse de vista ni siquiera por dicho motivo resultaría procedente el ejercicio de la casación discrecional, ráspecto de lo cual innumerables han sido los pronunciamientos de esta Corte, lo que hacía que la sentencia de segunda instancia se mantuviera inconmovible por cuanto las presunciones de acierto y legalidad que la amparaban, en tales condiciones no podían ser desvirtuadas.

No obstante, los reparos expuestos a la ponencia presentada, el criterio de mayoría ha sido diverso, pero no por ello, a mi modo de ver, resulta acertado. De mantenerse la tesis de la oficiosidad que aquí se sienta para corregir eventuales yerros dé apreciación probatoria bajo el supuesto de que éstos resultan atentatorios de las garantías fundamentales, en lo sucesivo la Corte no tendría argumento válido alguno para negarse a revisar de cómienzo a fin todas las actuaciones que consten en procesos finiquitados con sentencia de segundo grado, a la manera de una tercera instancia pero con la amplitud de la desaparecida consulta, dando así al traste 2 SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO.

CAS. FtAD. 28050 M.P. DR.JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA M.P. DR. JAVIER ZAPATA ORTIZ con los precisos y delimitados criterios que hace más de doscientos años dieron nacimiento al recurso extraordinario de casación, entre ellos el de la culminación del juicio con el fallo del Tribunal'. Ha de anotarse, además, que la jurisprudencia persistentemente ha dado en sostener que el mérito persuasivo de la prueba válidamente recaudada en el proceso, resulta intocable por el juez•le casación, a menos que se llegue a demostrar por parte del démandante la configuración de errores de hecho o de derecho y la trascendencia de éstos, nada de lo cual se logra en este caso.

Son estos breves razonamientos los que me obligan separarme de la decisión mayoritaria. fecha ut supra 1 Ver salvamento de voto a la sentencia de casación Rad. No. 23251. 3