CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Republica de Colombia Corte suprema de Justicia PAGE 19 Casación Rad. 28048 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Referencia Expediente N° 28048 Acta N° 69 Bogotá, D. C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil seis (2006). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado judicial del BANCO CAFETERO S.A. – BANCAFÉ contra la sentencia de 17 de agosto de 2005 dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, dentro del proceso ordinario laboral adelantado contra la entidad recurrente por RENÉ ALEJANDRO CARVAJAL GORDILLO.

I.- ANTECEDENTES.- 1.- René Alejandro Carvajal Gordillo demandó a la citada entidad bancaria, con el fin de obtener en forma subsidiaria a la pretensión de reintegro, la reliquidación de varias acreencias sociales porque en su cálculo no se tuvo en cuenta el 100% de lo correspondiente a viáticos por manutención y alojamiento. Como apoyo de su pedimento indicó que prestó servicios al Banco entre el 26 de diciembre de 1989 y el 19 de junio de 2000, en el cargo de Supernumerario B y como Analista de Implantación y Soporte, con una asignación básica mensual en el último año de $950.628,oo.

Para cumplir sus funciones debía desplazarse por distintas ciudades del país. Precisó en el hecho quinto del libelo que la reliquidación la pide por los años 1997, 1998 y 1999. Adujo que el Banco sin razones valederas, para la liquidación de prestaciones sociales así como de la indemnización por despido, tomaba para el cálculo del promedio salarial mensual sólo el 60% del valor de los viáticos por manutención y alojamiento.

(Fls. 93 a 96). 2.- En la contestación de la demanda la entidad convocada a proceso negó la mayoría de los hechos; se opuso a las pretensiones y propuso entre otras las excepciones de pago, falta de causa y buena fe (fls. 152 a 156). 3.- Mediante fallo de 30 de enero de 2004, el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Ibagué, declaró la existencia entre las partes de dos contratos de trabajo, uno a término fijo entre el 26 de diciembre de 1989 y el 10 de junio de 1990; y otro a término indefinido entre el 10 de julio de 1990 y el 19 de junio de 2000.

Condenó a la entidad bancaria demandada al reajuste de varias creencias laborales y al pago de $31.688,oo diarios por concepto de indemnización moratoria (fls. 316 a 326). II.- SENTENCIA DEL TRIBUNAL.- Por apelación de la entidad demandada conoció el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, que mediante fallo de 17 de agosto de 2005, confirmó el de primer grado en su integridad.

En lo que interesa a los efectos del recurso extraordinario, aseveró el Juzgador Ad quem que Bancafé es una sociedad de economía mixta del orden nacional con participación del Estado mayor al 90% del capital social, y para respaldar su conclusión se apoyó en la certificación expedida por el Gerente Liquidador del Banco Cafetero S.A.; en los estatutos de la demandada ratificados por el artículo 1° del Decreto 092 de 2000 que los reformó; en la certificación expedida por la Superintendencia Bancaria (fl. 150); y en el certificado de existencia y representación del Banco expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá (fls. 34 y s.s. del cuaderno del Tribunal).

Luego de transcribir el artículo 97 de la Ley 489 de 1998, el Sentenciador de segundo grado aseveró que el parágrafo de dicha disposición, es claramente indicativo de que las sociedades de economía mixta donde la participación del Estado supera el 90% del capital social, se gobiernan por las disposiciones y normatividades que atañen a las empresas industriales y comerciales del Estado.

Añadió que el artículo 5° del Decreto 3135 de 1968 definía la calidad de sus servidores y en aplicación de ese precepto y acorde con las actividades desempeñadas por el actor, dedujo que éste era trabajador oficial, pues “en este caso el Decreto 3135 de 1968 y no los estatutos del Banco, quien (sic) otorga la calidad de trabajador oficial a la generalidad de los servidores de una empresa industrial y comercial del Estado y de empleados públicos al personal de dirección o confianza a quienes se les podrán precisar sus actividades por medio de los estatutos”.

Así las cosas, el Tribunal procedió a definir las pretensiones del demandante a la luz de la normatividad aplicable a los trabajadores oficiales, concretamente los artículos 42 del Decreto 1042 de 1978 y 45 del Decreto 1045 del mismo año. Por último, frente a la indemnización moratoria sostuvo el Tribunal que “no se puede justificar de ninguna forma, el proceder desplegado por Bancafé a lo largo del presente proceso, pues todos los argumentos exculpativos carecen por completo de sustentos, no sólo probatorios sino jurídicos”.

II.- RECURSO DE CASACIÓN.- Inconforme con el fallo anterior, la parte convocada a proceso interpuso recurso extraordinario, el cual concedido por el Tribunal y admitido por esta Sala, se procede a resolver previo estudio de la demanda de casación. No hubo réplica. Pretende el recurrente la casación parcial de la sentencia acusada, en cuanto al confirmar en su totalidad la del Juzgado, fulminó condena por diversas acreencias laborales contra la entidad bancaria; en sede de instancia pide se revoque el fallo del Juzgado en cuanto impuso esas condenas, “y en su lugar se absuelva a la demandada de las mismas y se provea en costas como en derecho corresponda”.

Con tal fin propuso tres cargos, así: CARGO PRIMERO.- Acusa la sentencia “de violar directamente, por infracción directa, los artículos 28.3 del decreto 2331 de 1998; 1° del decreto 092 de 2000; 1° del decreto 1042 de 1978; 1° y 2° del decreto 1045 de 1978 y 130 del C.S.T. (17 de la ley 50 de 1990); lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos 5° y 8° del decreto 3135 de 1968; parágrafo del 97 de la ley 489 de 1998; 42 del decreto 1042 de 1978; 20, 25, 30, 45, 58 y 59 del decreto 1045 de 1978; 27, 65 y 467 del C.S.T.; 1° de la ley 52 de 1975; 6° de la ley 50 de 1990; 1° y 2° de la ley 65 de 1946; 1° y 6° del decreto 1160 de 1947; 51 del decreto 2127 de 1945; 11 y 12 de la ley 6ª de 1945 y 1 del decreto 797 de 1949”.

En el desarrollo de la acusación sostiene el casacionista que “El meollo de este litigio es la premisa del tribunal de ser el demandante trabajador oficial porque Fogafín tiene el 99.999733392% de participación accionaria en la entidad demandada, lo que para el juzgador convierte a la demandada en sociedad de economía mixta de participación estatal superior al 90%”.

Sin embargo, el Juzgador de segundo grado se equivoca de manera palmaria, toda vez que no aplicó el artículo 28.3 del Decreto 2331 de 1998. Según el texto de esa disposición, el régimen laboral de quienes prestan servicios en entidades financieras no cambia aunque varíe la naturaleza de éstas porque el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras adquiera acciones o en general realice ampliaciones de capital.

Esto significa que el régimen laboral de los trabajadores particulares del Banco se mantuvo. Agrega el censor que el Tribunal también dejó de aplicar el artículo 1° del Decreto 092 de 2000, que estatuye que el Banco demandado es una sociedad por acciones, de economía mixta del orden nacional, de la especie de las anónimas, sometida al régimen jurídico de las empresas industriales y comerciales del Estado, excepto en cuanto al régimen de personal que es el contenido en sus estatutos conforme a derecho privado.

Entonces, esa norma excluyó a los trabajadores del Banco “del régimen de empresas industriales y comerciales del Estado y los mantuvo en el régimen particular conforme a sus estatutos, por lo cual no podía el tribunal aplicar el régimen de trabajadores oficiales propio de los servidores de las empresas industriales y comerciales del Estado, ya que la preceptiva mencionada lo excluyó expresamente”.

Asevera el impugnante que el Tribunal aplicó indebidamente el parágrafo del artículo 97 de la ley 489 porque esa norma gobierna a las sociedades de economía mixta en las cuales el aporte estatal sea igual o exceda del 90% y conforme al artículo 28.3 del Decreto 2331 de 1998, “la inyección de capital de Fogafín en una sociedad no deviene en aportes estatales la participación accionaria de aquella entidad, ni cambia el status particular de sus trabajadores”.

CARGO SEGUNDO.- Acusa la sentencia de “violar directamente, por interpretación errónea, de los artículos 5° del decreto 3135 de 1968; parágrafo del 97 de la ley 489 de 1998; 42 del decreto 1042 de 1978; 20, 25, 30, 45, 58 y 59 del decreto 1045 de 1978; en relación con los artículos 27, 65 y 467 del C.S.T.; 1° de la ley 52 de 1975; 6° de la ley 50 de 1990; 1° y 2° de la ley 65 de 1946; 1° y 6° del decreto 1160 de 1947; 51 del decreto 2127 de 1945; 11 y 12 de la ley 6ª de 1945; 1 del decreto 797 de 1949, lo que condujo a la infracción directa de los artículos 28.3 del decreto 2331 de 1998; 1° del decreto 092 de 2000; 1° del decreto 1042 de 1978; 1° y 2° del decreto 1045 de 1978 y 130 del C.S.T. (17 de la ley 50 de 1990)”.

El casacionista sustenta esta acusación en términos similares a la anterior, pero precisa que interpretó erróneamente el Tribunal el artículo 5° del Decreto 3135 de 1968, “porque lejos de lo que creyó el banco demandado no es una empresa industrial y comercial del estado sino una sociedad por acciones de economía mixta del orden nacional, tal como se desprende del artículo 1° del decreto 092 de 2000, inaplicado, que le asignó la condición de sociedad anónima.

Y si bien este precepto sometió a la sociedad demandada al régimen jurídico de las empresas industriales y comerciales del estado, lo excluyó expresamente ‘en cuanto al régimen de personal’, conforme al derecho privado”. Agrega que aunque los estatutos del Banco formalmente no son norma jurídica autónoma “la remisión expresa, inescindible e inextricable, que hace el artículo 1° del decreto 092 de 2000 al artículo 29 de los estatutos, le otorga ese carácter, ya que tal remisión normativa, innegablemente incorpora al precepto estatutario en el texto del decreto.

Por ello, debe tenerse en cuenta que el artículo 1° del decreto 092 de 2000 señala expresamente que el régimen laboral será el del artículo 29 de los estatutos del Banco, que es el de los trabajadores particulares”. IV.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- La Corte procederá al estudio conjunto de los dos primeros cargos elevados contra la sentencia de segundo grado, en atención a que se orientan por la misma vía, la directa, acusan similares disposiciones y se sustentan de manera muy parecida.

Ciertamente el Tribunal incurrió en un yerro jurídico al haber resuelto sobre las pretensiones de reliquidación de las acreencias laborales del actor, apoyado en la normatividad que rige para los trabajadores oficiales, y en esa medida hubo aplicación indebida de las disposiciones acusadas en los cargos que regulan viáticos y otros factores salariales en el sector oficial, esto es, los artículos 42 del Decreto 1042 de 1978 y 45 del Decreto 1045 del mismo año. Ignoró el Tribunal que no obstante la naturaleza jurídica de la entidad bancaria demandada, que está constituida como una sociedad de economía mixta del orden nacional con un capital estatal superior al 90% que la ubica en principio en el régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, la aplicación de éste presenta algunas excepciones como la atinente al régimen de personal, pues dispone el artículo 1° del Decreto 092 de 2000, norma contra la que se rebeló, que el régimen de personal de la entidad será el previsto en sus estatutos.

Y en el artículo 29 de los Estatutos del Banco Cafetero – BANCAFÉ, está previsto el régimen de sus trabajadores en los siguientes términos: “Artículo 29°-.Régimen de los trabajadores del Banco. El presidente y el Contralor tienen la calidad de empleados públicos. Los demás empleados del Banco se sujetarán al régimen laboral aplicable a los empleados particulares”.

Esto significa que lo relativo al concepto de los viáticos con incidencia salarial y el porcentaje de los mismos a tener en cuenta para esos efectos, debió dilucidarse en el sub lite apelando a las normas del Código Sustantivo del Trabajo. No obstante que por las razones que vienen de exponerse, los cargos se encuentran fundados, no procede el quebrantamiento de la sentencia porque la Corte en instancia llegaría a la misma decisión condenatoria del Tribunal, por lo que sigue: El artículo 130 del C. S. T. subrogado por el artículo 17 de la Ley 50 de 1990 señala en el numeral 1°: “Los viáticos permanentes constituyen salario en aquella parte destinada a proporcionar al trabajador manutención y alojamiento; pero no en lo que sólo tenga por finalidad proporcionar los medios de transporte o los gastos de representación”.

Cuando el Juzgador A quo condenó a la reliquidación de prestaciones por los años de 1997 y 1999, se amparó en una certificación que le fue enviada por la misma entidad demandada, donde informa: “Para liquidar el ajuste por los viáticos, tomamos el acumulado en nómina del concepto 820 gastos de viaje, para cada uno de los años, en cual corresponde a los gastos de Hospedaje y manutención reportados por la regional Ibagué y que asciende a la suma de $4’166.000.oo para 1997 y $6’102.000.oo para el año 1999.

(Subrayado fuera de texto). “A los valores determinados en el párrafo anterior les calculamos el 60%, de acuerdo con la reglamentación laboral vigente y el valor resultante se tomó como factor salarial para efectuar la reliquidación a las prestaciones sociales ”. (Fl. 283 cdno. del Juzgado). La empresa argumenta en la apelación que las anteriores cantidades correspondían al total de los viáticos y que por ello “Bancafé establece que un 60% de dichos viáticos se destinarán a manutención y alojamiento y un 40% se destinará a transporte ”.

(Fl. 327 cdno. del Juzgado). Esta Sala de la Corte encontraría en instancia que por una parte, en el informe de la entidad convocada a proceso claramente se explica que fue a la suma correspondiente a gastos de Hospedaje y manutención a la que se le dedujo el porcentaje del 40% y no a todo lo relativo a viáticos. Por la otra, efectuadas las cuentas por esta Corporación con base en la documentación que obra en el expediente sobre cuentas de viáticos de los años que aquí interesan, las cantidades determinadas por el Juzgado como de hospedaje y manutención y tenidas en cuenta como factor salarial no incluyen otros gastos de viaje ni transporte, por lo que no le asistiría razón al apelante cuando afirma que debieron hacerse deducciones por esos conceptos.

Esto significa que sí debía tenerse como factor salarial esas sumas que corresponden en un 100% a gastos de manutención y alojamiento. Si se aplicaran los porcentajes tal como dice la demandada, se modificarían las sumas que deben tener el carácter de salario, puesto que se le estaría deduciendo a lo atinente a gastos de hospedaje y manutención un 40%, sin que de otra manera se hubiera establecido la fuente que eventualmente autorizó al Banco a hacer la ponderación en los porcentajes del 60% y del 40% sobre viáticos a que hace referencia. Por las razones anteriores, las acusaciones son fundadas pero no prósperas.

CARGO TERCERO.- Acusa la sentencia “de violar indirectamente, por aplicación indebida, los artículos 5° del decreto 3135 de 1968; parágrafo del 97 de la ley 489 de 1998; 42 del decreto 1042 de 1978; 45 del decreto 1045 de 1978; 27, 65 y 467 del C.S.T.; 1° de la ley 52 de 1975; 6° de la ley 50 de 1990; 1° y 2° de la ley 65 de 1946; 1° y 6° del decreto 1160 de 1947; 51 del decreto 2127 de 1945; 11 y 12 de la ley 6ª de 1945; 1 del decreto 797 de 1949; 20, 25, 30, 45, 58 y 59 del decreto 1045 de 1978; en relación con los artículos 28.3 del decreto 2331 de 1998; 1° del decreto 092 de 2000 y 130 del C.S.T. (17 de la ley 50 de 1990); 1° y 2° del decreto 1045 de 1978”.

Cita el recurrente como errores de hecho manifiestos: “1. Dar por demostrado, sin estarlo, que René Alejandro Carvajal Gordillo era trabajador oficial. “2. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante era un empleado particular. “3. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante no percibió viáticos permanentes en el año 2000.

“4. No dar por demostrado, estándolo, la buena fe de la demandada”. Denuncia como documentos erróneamente apreciados la demanda (fls. 93 a 96), Estatutos del Banco Cafetero (fls. 42 a 50 cuaderno del Tribunal), cuentas de viáticos del año 2000 (fls. 6 a 75 y 274 a 275), liquidación de prestaciones sociales (fls. 87 a 88 y 300 a 304) y la contestación de la demanda.

Sustenta la acusación señalando que el Tribunal apreció erróneamente los estatutos del Banco por cuanto le asignó al demandante el carácter de trabajador oficial, no obstante que ellos contemplan que sus empleados salvo el Presidente y el Contralor “ se sujetarán al régimen laboral aplicable a los empleados particulares”. Agrega que en el último año de servicios el actor sólo registra dos días viaticados, lo que dista mucho de ser permanente o habitual, por lo que se equivoca el Tribunal al reliquidar los beneficios laborales adeudados a la terminación del contrato con viáticos de los años 1997 – 1999, “que no debieron colacionarse por no ser devengados en el último año de servicios”.

Aduce que el Tribunal se equivoca porque infirió de la relación de viáticos hecha por la empresa correspondiente a los años 1997 (fls. 54 a 75); 1998 (fls. 35 a 53); y 1999 (fls. 6 a 34), que el 100% de lo pagado correspondía a manutención o alojamiento cuando incluía gastos de viaje, transporte, y otros. En cuanto a la condena a sanción moratoria dice que carece de fundamento “por no adeudarse al demandante suma alguna por salarios o prestaciones a la finalización del contrato (19 de junio de 2000).

Así mismo el hecho de que la empresa relacione cada día y clase de viáticos que pagó al trabajador demuestra la transparencia y buena fe con que actuó la entidad demandada”. Aduce que desde la contestación de la demanda el Banco expuso con razones valederas, atendibles y transparentes, los motivos por los cuales no tuvo en cuenta para liquidar prestaciones los gastos de transporte o de viaje, “fundada en el carácter de trabajador particular del demandante ”.

V.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- Anota la Sala en relación con los dos primeros errores de hecho que se le atribuyen a la sentencia de segundo grado, que como se explicó con ocasión de las acusaciones anteriores, efectivamente se equivocó el Tribunal al no darse cuenta de que los trabajadores del Banco Cafetero con excepción del Presidente y Contralor, están sujetos al régimen laboral aplicable a los empleados particulares.

Pero por las razones que allí se explicaron, en instancia la decisión de la Corte no sería distinta de la del Tribunal, y para que un yerro fáctico con carácter de manifiesto pudiera dar al traste con la legalidad de la sentencia debe tener incidencia en las decisiones que en ella se hayan tomado. Por lo demás, los estatutos de la entidad acusados como erróneamente apreciados, aunque se refieren al régimen aplicable a los trabajadores de Bancafé distintos del Presidente y el Contralor, no muestran con la contundencia que se exige el recurso extraordinario la calidad de aquellos servidores.

En lo que atañe con el segundo yerro de facto, ha de advertirse que resulta intrascendente para los efectos de la decisión de segundo grado, pues el Tribunal confirmó íntegramente la decisión del Juzgador A quo y en el fallo de primera instancia se consignó expresamente que el despacho se abstenía de ordenar el reajuste de las prestaciones del año 2000, en cuanto sólo se demostraron viáticos cancelados por 6 días.

Ahora bien, resulta evidente que el Juzgado condenó a reajuste de prestaciones pero de los años 1997 y 1999 con fundamento en los viáticos que encontró demostrados de alojamiento y manutención de esos años, y obviamente ellos tenían incidencia en el promedio salarial para liquidar conceptos laborales de dichos periodos. Ha de observarse que en la demanda en el hecho quinto, el demandante precisó que solicitaba la reliquidación por los años 1997, 1998 y 1999.

Adicionalmente un reajuste en los viáticos por el año de 1999 tendría incidencia en el promedio salarial del último año, en cuanto el retiro se produjo en junio de 2000, esto significa que el último año de servicios incluye un lapso del año de 1999, en el cual se generan viáticos por manutención y alojamiento. Por último frente a la indemnización moratoria, en primer lugar, no hay yerro manifiesto en cuanto a la existencia de la obligación, pues las cuentas de viajes a que se refiere el censor corroboran que los valores correspondientes a viáticos sólo por gastos de hoteles comprenden la suma que en instancias se contempló como gastos de alojamiento y manutención, es decir que ellas no incluían como se afirma en el recurso, los gastos de transporte u otros distintos.

Y no trae el recurrente ningún argumento encaminado a demostrar el apoyo normativo que tuvo el Banco para descontar del total de los viáticos de alojamiento y manutención, un determinado porcentaje que no debiera ser incluido como factor salarial y que pudiera justificar su conducta. No prospera el cargo. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia de diecisiete (17) de agosto de dos mil cinco (2005) proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, en el proceso seguido por RENÉ ALEJANDRO CARVAJAL GORDILLO contra el BANCO CAFETERO S.A. – BANCAFÉ. Sin costas en el recurso extraordinario por no haber sido causadas y al ser fundados los dos primeros cargos.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Eduardo López Villegas GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ marÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria