28036(31-10-06) — Corte Suprema

28036(31-10-06)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2006

Magistrado ponente: Camilo Humberto Tarquino Gallego

De qué trata

Tema: PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE INVALIDEZ, DECRETO 758 DE 1990 » REQUISITOS » SEMANAS DE COTIZACIÓN - Para acceder a la pensión de invalidez del Acuerdo 049 de 1990 se requiere que la persona haya cotizado ciento cincuenta semanas dentro de los seis años anteriores a la fecha del estado de invalidez, o trescientas semanas en cualquier época, con anterioridad a la configuración de dicho estado Tesis: «La censura admite los siguientes supuestos fácticos que encontró acreditados el ad quem, y que sirven de base a la decisión que se adopta: 1)Que el actor tiene una "merma" de la capacidad laboral de 51.28% ; 2)Que la invalidez se estructuró el 6 de octubre de 1994; 3)Que para ésta fecha había cotizado 1001 semanas, y 4)Que de éstas sólo 19 corresponden al año anterior a la invalidez. Así las cosas, se impone afirmar que el fallador de alzada no incurrió en el desacierto de orden jurídico que le atribuye la censura, puesto que, sin duda alguna, el actor tiene derecho a que se le reconozca la pensión de invalidez, toda vez que, no obstante haber cotizado sólo 19 semanas en el último año anterior a la estructuración de su invalidez, aportó un copioso número de semanas que le permiten acceder a ese beneficio, tal como a continuación se explica: En efecto, las disposiciones que rigen el asunto y que le dan derecho al actor a reclamar la pensión de invalidez, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa previsto por el artículo 53 de la Constitución Política, son los artículos 5° y 6° del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Ello es así, porque el actor acreditó la disminución de su capacidad laboral en un porcentaje superior al 50 %, y cotizó más de 300 semanas en cualquier época y 150 dentro de los seis años anteriores a la fecha del aludido estado de invalidez, requisitos que consagran las disposiciones referidas, e incluso con una densidad suficiente de semanas que le darían el derecho para obtener la pensión de vejez. Los argumentos para concluir lo precedente están condensadas en la sentencia 24280, del 5 de junio de 2005, cuyos apartes copió el Tribunal y que por no existir motivo para variarlos, conviene de nuevo aquí reproducirlos. "Pues bien, la seguridad social, como lo advierte la acusación, tiene su sustento en el artículo 48 de la Constitución Política y en la Ley 100 de 1993, como derecho inherente al ser humano y, por consiguiente, con la garantía para éste de protección y amparo frente a las posibles contingencias que puedan afectarlo junto con su núcleo familiar, derivadas de la prestación de un servicio, de la ejecución de una relación laboral del trabajo independiente o sencillamente del amparo previsto para quienes se aplica el régimen subsidiado, entre otros. De allí, la efectiva acción del legislador, para procurar la realización de los fines del régimen de la seguridad social y para cubrir aquellas contingencias, como la enfermedad, la invalidez, la vejez y la muerte. “Y entendido el derecho a la seguridad social, dentro de esa especial categoría, sobre los principios que lo inspiran, vale decir, la eficiencia, la integralidad, la universalidad, y la solidaridad, es indudable que no podría truncársele a una persona el derecho a pensionarse, como en este caso, si ha cumplido aportaciones suficientes para acceder a él, bajo un régimen como el del Acuerdo 049 de 1990, porque, en perspectiva de la finalidad de protección y asistencia de la población, con el cubrimiento de los distintos riesgos o infortunios, no resultaría viable vedar el campo de aplicación de dicha normativa, con el pretexto de que la nueva ley, sin tener en cuenta aquella finalidad y cotizaciones, exige que se aporten por lo menos 26 semanas anteriores a la invalidez (si se trata de un cotizante), o, contabilizadas en el año anterior al suceso, así no se encuentre cotizando, o se halle desafiliado. Desde luego que no se desconoce el efecto general inmediato de las normas laborales, con arreglo a lo dispuesto por el artículo 16 del C. S. del T. Lo que ocurre es que en eventos como el analizado, se debe tener en cuenta que para acceder a la pensión de invalidez, así como a la causada por muerte, no resulta válido considerar como único parámetro para determinar si existe o no el derecho correspondiente, la fecha del respectivo acontecimiento (incapacidad para laborar o deceso); es necesario adicionalmente observar el conjunto de postulados y la naturaleza misma del derecho a la seguridad social, con miras a lograr el amparo y la asistencia propuestos constitucionalmente, y a los cuales se arriba con la puesta en vigor de las instituciones legalmente previstas. “Resultaría el sistema ineficaz, sin sentido práctico y dinámico además, si se negara el derecho pensional a quien estuvo o está afiliado a la seguridad social, y cumplió con un número de aportaciones tan suficiente -971- que, de no haber variado la normatividad, se repite, para disminuir la densidad de cotizaciones, con inmediatez al año anterior al infortunio, hubiera obtenido el derecho pensional sin reparo alguno. De suerte que no resulta acorde con la lógica, ni conforme con los ordenamientos constitucionales y legales, que una modificación como la introducida por la Ley 100 de 1993, desconozca aquellas cotizaciones, y le impida procurarse su subsistencia y, posiblemente, la de su grupo familiar, a través de la pensión, pues ello contrariaría los principios del régimen antes anotados, que le permiten, a quien ha padecido una novedad hacerle frente, mediante el acceso a la pensión, como consecuencia de los aportes válidamente realizados antes de su acaecimiento. “Es indudable que el propósito del artículo 39 de la Ley 100 de 1993 fue hacer más sencillo el reconocimiento de la pensión de invalidez, frente a las disposiciones anteriores a su vigencia que regulaban el tema. “Efectivamente dentro del antiguo régimen era indispensable para pensionarse haber cotizado como mínimo 150 semanas dentro de los 6 años anteriores al advenimiento de la invalidez o un mínimo de 300 semanas en cualquier tiempo, mientras que en el nuevo régimen basta estar cotizando y haber completado 26 semanas en el momento de invalidarse o las mismas 26 semanas dentro del año inmediatamente anterior a ese insuceso para conseguir el mismo resultado. “Pero sería una paradoja jurídica entender que quien había cotizado dentro del régimen anterior con abundancia de semanas, como acontece con la actual demandante, quede privada de la pensión por falta de las 26 semanas exigidas en el nuevo régimen, ya que de antemano tenía consolidado un amparo para sobrellevar la invalidez dentro del régimen antiguo, amparo éste que ni los principios constitucionales tutelares del trabajo humano ni la justicia y la equidad permiten desconocer. Más aun cuando la entidad obligada a reconocer la pensión de invalidez ya lo estaba dentro del antiguo régimen, sin que ahora pueda escudarse en el nuevo, para abstenerse de cumplir ese deber jurídico que de antemano ya pesaba sobre tal entidad. “Aún cuando pudiera argumentarse que la ausencia legal de un régimen de transición frente a la pensión de invalidez, como sí lo tiene la de vejez, impide tener en cuenta las cotizaciones pagadas suficientemente por quien no aportó el mínimo de 26 semanas requerido en el mencionado artículo 39 de la Ley 100 de 1993, cabe decir que la situación es distinta en uno u otro caso, porque en la de vejez es viable para el legislador considerar la mayor o menor aproximación a la edad y al total de cotizaciones exigidas bajo un régimen, para determinar el grupo de la población que eventualmente puede acceder a esa prestación (por el transcurso del tiempo - hecho determinable -, ya para completar cierta edad, o, para sumar un período de cotizaciones); mientras que en la de invalidez, obedece a contingencias improbables de predecir, y por ende, no regulables por un régimen de transición. “Desde la anterior perspectiva, la invalidez simplemente llega, y ese hecho impide, a quien la padece en más del 50% (proporción establecida legalmente, igual en el Acuerdo 049 de 1990, que en la Ley 100 de 1993), laborar y procurarse un modo de subsistencia, de forma que el sistema no puede dejar de prestarle la asistencia debida, teniendo en cuenta las cotizaciones antecedentes a ese estado, las cuales, sin lugar a duda, deben tener un objetivo práctico, tendiente a no dejar desamparado a quien aportó al régimen, así que posteriormente, al cumplir la edad para una eventual pensión por vejez, de esta no puede despojársele, pero mientras ello sucede, no debe quedarse sin defensa, por la ineficacia, que pretende la demandada, se le de a las citadas aportaciones, que finalmente contribuyeron a la consecución de la prestación, por vejez, por invalidez o por muerte". En ese orden, no aparece acreditado el error jurídico, que permita quebrar el fallo cuestionado. Por tanto, el cargo no prospera». PENSIONES » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CONDICIÓN MÁS BENEFICIOSA » APLICACIÓN EN PENSIÓN DE INVALIDEZ - Cuando en vigencia de la Ley 100 de 1993 se produce la estructuración del estado de invalidez del afiliado y no está cotizando o no ha cotizado en el año inmediatamente anterior las veintiséis semanas exigidas por la ley, pero tiene aportes suficientes realizados con anterioridad a la vigencia de esta, resulta procedente aplicar la normatividad preexistente

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.No.28036 CONRADO DE JESÚS ROBLEDO ALZATE VS. ISS. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación No.28036 Acta No.78 Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de octubre de dos mil seis (2006).

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, contra la sentencia del 5 de agosto de 2005, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario promovido por CONRADO DE JESÚS ROBLEDO ALZATE contra el recurrente.

ANTECEDENTES CONRADO DE JESÚS ROBLEDO ALZATE demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, para que fuera condenado a reconocerle y pagarle la pensión por invalidez de origen común, las mesadas adicionales de junio y diciembre, la sanción por no pago o la indexación, más las costas del proceso. En sustento de sus pretensiones afirmó que solicitó al demandado, el reconocimiento y pago de su pensión de invalidez, por cumplir con los requisitos de invalidez y semanas cotizadas; que la petición le fue resuelta negativamente, por cuanto acreditaba 1001 semanas cotizadas, pero sólo 19 dentro del año anterior a la estructuración de la disminución de la capacidad laboral, contra la cual no interpuso los recursos de vía gubernativa; que le asiste el derecho, pues conforme al Decreto 758 de 1990, se requieren 300 semanas cotizadas en cualquier época, y la "merma" de la capacidad laboral es de 51.28%; que el demandado le concedió la indemnización sustitutiva.

El Instituto demandado se opuso a las pretensiones; aceptó los hechos referentes al porcentaje de pérdida de la capacidad laboral, el reconocimiento de la indemnización sustitutiva, la negativa al reconocimiento de la pensión, y que el actor no interpuso ningún recurso contra tal decisión. Dijo que el actor no explicó, el porqué pretende la aplicación de una disposición no vigente al momento de estructurarse la invalidez.

Propuso las excepciones de falta de causa para pedir, prescripción y compensación (fls. 18 y 19). La primera instancia terminó con sentencia de 31 de mayo de 2005, (folios 33 a 36 vto.), mediante la cual, el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Medellín, absolvió al ISS e impuso costas al demandante. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación del actor, el ad quem, por providencia de 5 de agosto de 2005, revocó la del Juzgado, y en su lugar condenó al ISS a pagar a aquel, la pensión de invalidez de origen común, a partir del 6 de octubre de 1994, en un valor no inferior al salario mínimo legal, junto con las mesadas de junio y diciembre, los reajustes legales, y la cantidad adeudada debidamente indexada al momento del pago; declaró probada la excepción de prescripción respecto a las mesadas causadas antes del 27 de septiembre de 1995, y autorizó al Instituto para deducir, del total debido, lo que pagó por indemnización sustitutiva (fls. 45 a 58).

Precisó que estaba demostrada la pérdida de la capacidad laboral del actor en un 51.28%, la estructuración de la invalidez el 6 de octubre de 1994, y haber cotizado 1001 semanas, 19 de las cuales correspondían al año anterior a la invalidez. Sostuvo que la conclusión y soporte en que se fundó el sentenciador de primer grado, no se ajustaban a derecho, toda vez que la Corte Suprema de Justicia había rectificado su criterio en torno al tema, por sentencia de 5 de junio de 2005, radicación 24280, que reprodujo en varios pasajes, sobre todo aquellos que le otorgaban la pensión a un inválido, con fundamento en la condición más beneficiosa, es decir que pese a estructurarse su invalidez bajo la Ley 100 de 1993 y no cotizar en el año inmediatamente anterior el número de semanas exigido por dicha normativa para acceder al derecho pensional, se le debía reconocer a la luz de lo previsto por los artículos 6º y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, por haber cotizado más de 300 semanas al ISS en cualquier época.

Así concluyó que tal precedente resultaba vinculante, tal como lo había sostenido reiteradamente dicha Sala del Tribunal, dado que uno de los fines del recurso de casación, era el de unificar la jurisprudencia. Negó los intereses de mora, dado que no se trataba de una pensión reconocida con fundamento en la Ley 100 de 1993, y en su lugar condenó a pagar indexada la cantidad debida al momento de su cancelación, por la tardanza en su solución. EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case la sentencia del Tribunal, y que, en instancia, confirme totalmente la de primer grado, que absolvió al ISS de todas las pretensiones. Por la causal primera de casación propone un solo cargo, que fue replicado. Acusa la sentencia de violar: “ por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, los artículos 38, 39 y 40 de la Ley 100 de 1993, en relación con el 16 y 21 del C. S. T; 11 y 289 de la mencionada ley 100 de 1993; que lo llevó a la aplicación indebida de los artículos 5, 6 y 10 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año".

Aduce que no discute los fundamentos fácticos que tuvo en cuenta el Tribunal para "confirmar el fallo recurrido". Que su inconformidad radica, esencialmente, en que el ad quem se rebeló de manera flagrante contra los artículos 39 y 40 de la Ley 100 de 1993, para aplicar el 5, 6 y 10 del Acuerdo 049 de 1990, aunque expresamente no los mencione, pero que necesariamente tuvo que aplicar tal disposición, y omitir lo dispuesto por la Ley 100 de 1993.

Afirma que conforme al artículo 16 del C. S. del T., las disposiciones sobre el trabajo humano producen efecto general inmediato, en lo favorable, como en lo desfavorable, regulando las situaciones que se causen durante su vigencia, salvo situaciones consumadas bajo regímenes anteriores, que modifiquen los requisitos de causación de los derechos subjetivos, disminuyéndolos o agravándolos.

Que habiendo establecido el ad quem, que la estructuración del estado de invalidez se produjo el 6 de octubre de 1994, la norma aplicable era la Ley 100 de 1993, en sus artículos 38, 39 y 40, y no los de acuerdo 049 de 1990, toda vez que no podía extender sus efectos, pues no puede considerarse que el actor tenga un "derecho adquirido". En su apoyo se refiere a la sentencia 21.702, del 14 de julio de 2004, de esta Sala e la Corte, y a los salvamentos de voto de la sentencia del 14 de febrero de 2006, radicación 26.929.

Finalmente sostiene que en el asunto bajo examen, se estableció que el actor sólo cotizó 19 semanas, en el año anterior a la estructuración de la invalidez, por lo que si el ad quem hubiera aplicado los artículos 39 y 40 de la Ley 100 de 1993, habría concluido que aquel no tenía derecho a la pensión reconocida. LA RÉPLICA Señala que el Tribunal se apoyó en la jurisprudencia de esta Sala de la Corte, por lo que el sub motivo de violación de la ley, es el de interpretación errónea, no planteado por la censura, lo que a su juicio, conduce a desestimar el cargo.

Reproduce apartes de las sentencias de 18 de abril de 2002, radicación 16.601 y 5 de junio de 2005, radicación 24.280, ratificada en las de 19 de julio de 2005, radicación 23178, 26929 de 14 de marzo de 2006. SE CONSIDERA La censura admite los siguientes supuestos fácticos que encontró acreditados el ad quem, y que sirven de base a la decisión que se adopta: 1)Que el actor tiene una "merma" de la capacidad laboral de 51.28%; 2)Que la invalidez se estructuró el 6 de octubre de 1994; 3)Que para ésta fecha había cotizado 1001 semanas, y 4)Que de éstas sólo 19 corresponden al año anterior a la invalidez.

Así las cosas, se impone afirmar que el fallador de alzada no incurrió en el desacierto de orden jurídico que le atribuye la censura, puesto que, sin duda alguna, el actor tiene derecho a que se le reconozca la pensión de invalidez, toda vez que, no obstante haber cotizado sólo 19 semanas en el último año anterior a la estructuración de su invalidez, aportó un copioso número de semanas que le permiten acceder a ese beneficio, tal como a continuación se explica: En efecto, las disposiciones que rigen el asunto y que le dan derecho al actor a reclamar la pensión de invalidez, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa previsto por el artículo 53 de la Constitución Política, son los artículos 5° y 6° del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Ello es así, porque el actor acreditó la disminución de su capacidad laboral en un porcentaje superior al 50 %, y cotizó más de 300 semanas en cualquier época y 150 dentro de los seis años anteriores a la fecha del aludido estado de invalidez, requisitos que consagran las disposiciones referidas, e incluso con una densidad suficiente de semanas que le darían el derecho para obtener la pensión de vejez.

Los argumentos para concluir lo precedente están condensadas en la sentencia 24280, del 5 de junio de 2005, cuyos apartes copió el Tribunal y que por no existir motivo para variarlos, conviene de nuevo aquí reproducirlos. "Pues bien, la seguridad social, como lo advierte la acusación, tiene su sustento en el artículo 48 de la Constitución Política y en la Ley 100 de 1993, como derecho inherente al ser humano y, por consiguiente, con la garantía para éste de protección y amparo frente a las posibles contingencias que puedan afectarlo junto con su núcleo familiar, derivadas de la prestación de un servicio, de la ejecución de una relación laboral del trabajo independiente o sencillamente del amparo previsto para quienes se aplica el régimen subsidiado, entre otros.

De allí, la efectiva acción del legislador, para procurar la realización de los fines del régimen de la seguridad social y para cubrir aquellas contingencias, como la enfermedad, la invalidez, la vejez y la muerte. “Y entendido el derecho a la seguridad social, dentro de esa especial categoría, sobre los principios que lo inspiran, vale decir, la eficiencia, la integralidad, la universalidad, y la solidaridad, es indudable que no podría truncársele a una persona el derecho a pensionarse, como en este caso, si ha cumplido aportaciones suficientes para acceder a él, bajo un régimen como el del Acuerdo 049 de 1990, porque, en perspectiva de la finalidad de protección y asistencia de la población, con el cubrimiento de los distintos riesgos o infortunios, no resultaría viable vedar el campo de aplicación de dicha normativa, con el pretexto de que la nueva ley, sin tener en cuenta aquella finalidad y cotizaciones, exige que se aporten por lo menos 26 semanas anteriores a la invalidez (si se trata de un cotizante), o, contabilizadas en el año anterior al suceso, así no se encuentre cotizando, o se halle desafiliado.

Desde luego que no se desconoce el efecto general inmediato de las normas laborales, con arreglo a lo dispuesto por el artículo 16 del C. S. del T. Lo que ocurre es que en eventos como el analizado, se debe tener en cuenta que para acceder a la pensión de invalidez, así como a la causada por muerte, no resulta válido considerar como único parámetro para determinar si existe o no el derecho correspondiente, la fecha del respectivo acontecimiento (incapacidad para laborar o deceso); es necesario adicionalmente observar el conjunto de postulados y la naturaleza misma del derecho a la seguridad social, con miras a lograr el amparo y la asistencia propuestos constitucionalmente, y a los cuales se arriba con la puesta en vigor de las instituciones legalmente previstas.

“Resultaría el sistema ineficaz, sin sentido práctico y dinámico además, si se negara el derecho pensional a quien estuvo o está afiliado a la seguridad social, y cumplió con un número de aportaciones tan suficiente -971- que, de no haber variado la normatividad, se repite, para disminuir la densidad de cotizaciones, con inmediatez al año anterior al infortunio, hubiera obtenido el derecho pensional sin reparo alguno. De suerte que no resulta acorde con la lógica, ni conforme con los ordenamientos constitucionales y legales, que una modificación como la introducida por la Ley 100 de 1993, desconozca aquellas cotizaciones, y le impida procurarse su subsistencia y, posiblemente, la de su grupo familiar, a través de la pensión, pues ello contrariaría los principios del régimen antes anotados, que le permiten, a quien ha padecido una novedad hacerle frente, mediante el acceso a la pensión, como consecuencia de los aportes válidamente realizados antes de su acaecimiento.

“Es indudable que el propósito del artículo 39 de la Ley 100 de 1993 fue hacer más sencillo el reconocimiento de la pensión de invalidez, frente a las disposiciones anteriores a su vigencia que regulaban el tema. “Efectivamente dentro del antiguo régimen era indispensable para pensionarse haber cotizado como mínimo 150 semanas dentro de los 6 años anteriores al advenimiento de la invalidez o un mínimo de 300 semanas en cualquier tiempo, mientras que en el nuevo régimen basta estar cotizando y haber completado 26 semanas en el momento de invalidarse o las mismas 26 semanas dentro del año inmediatamente anterior a ese insuceso para conseguir el mismo resultado.

“Pero sería una paradoja jurídica entender que quien había cotizado dentro del régimen anterior con abundancia de semanas, como acontece con la actual demandante, quede privada de la pensión por falta de las 26 semanas exigidas en el nuevo régimen, ya que de antemano tenía consolidado un amparo para sobrellevar la invalidez dentro del régimen antiguo, amparo éste que ni los principios constitucionales tutelares del trabajo humano ni la justicia y la equidad permiten desconocer.

Más aun cuando la entidad obligada a reconocer la pensión de invalidez ya lo estaba dentro del antiguo régimen, sin que ahora pueda escudarse en el nuevo, para abstenerse de cumplir ese deber jurídico que de antemano ya pesaba sobre tal entidad. “Aún cuando pudiera argumentarse que la ausencia legal de un régimen de transición frente a la pensión de invalidez, como sí lo tiene la de vejez, impide tener en cuenta las cotizaciones pagadas suficientemente por quien no aportó el mínimo de 26 semanas requerido en el mencionado artículo 39 de la Ley 100 de 1993, cabe decir que la situación es distinta en uno u otro caso, porque en la de vejez es viable para el legislador considerar la mayor o menor aproximación a la edad y al total de cotizaciones exigidas bajo un régimen, para determinar el grupo de la población que eventualmente puede acceder a esa prestación (por el transcurso del tiempo – hecho determinable -, ya para completar cierta edad, o, para sumar un período de cotizaciones); mientras que en la de invalidez, obedece a contingencias improbables de predecir, y por ende, no regulables por un régimen de transición. “Desde la anterior perspectiva, la invalidez simplemente llega, y ese hecho impide, a quien la padece en más del 50% (proporción establecida legalmente, igual en el Acuerdo 049 de 1990, que en la Ley 100 de 1993), laborar y procurarse un modo de subsistencia, de forma que el sistema no puede dejar de prestarle la asistencia debida, teniendo en cuenta las cotizaciones antecedentes a ese estado, las cuales, sin lugar a duda, deben tener un objetivo práctico, tendiente a no dejar desamparado a quien aportó al régimen, así que posteriormente, al cumplir la edad para una eventual pensión por vejez, de esta no puede despojársele, pero mientras ello sucede, no debe quedarse sin defensa, por la ineficacia, que pretende la demandada, se le de a las citadas aportaciones, que finalmente contribuyeron a la consecución de la prestación, por vejez, por invalidez o por muerte".

En ese orden, no aparece acreditado el error jurídico, que permita quebrar el fallo cuestionado. Por tanto, el cargo no prospera. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente, dado que hubo réplica. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 5 de agosto de 2005, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario de CONRADO DE JESÚS ROBLEDO ALZATE contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas en casación a cargo del recurrente. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLIQUESE Y DEVÚELVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL SALVAMENTO DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación No. 28036 Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Parte demandada: I.S.S. Con todo respeto, expreso mi disentimiento de la tesis de la mayoría de la Sala referida en la sentencia, por cuanto otorga una pensión de sobrevivientes por fallecimiento del afiliado durante la vigencia de la Ley 100 de 1993, aceptando para el efecto que el requisito de cotizaciones sea el establecido en el Acuerdo 049 de 1990 del Instituto de Seguros Sociales, tomando por sustento el que para acceder a la pensión de invalidez, así como a la causada por muerte, no resulta válido considerar como único parámetro para determinar si existe o no el derecho correspondiente, la fecha del respectivo acontecimiento (incapacidad para laborar o deceso); es necesario adicionalmente observar el conjunto de postulados y la naturaleza misma del derecho a la seguridad social, con miras a lograr el amparo y la asistencia propuestos constitucionalmente, y a los cuales se arriba con la puesta en vigor de las instituciones legalmente vigentes. 1.

Es inobjetable que la jurisprudencia sobre las normas del sistema de seguridad social consulten continuadamente sus principios, pero siempre que sea buscando el sentido o alcance de la norma que garantice la realización de estos, pero no como sucede en la sentencia, para, simplemente, sustituir la regla según la cual el momento en el que se cause el derecho pensional es el mismo para determinar la legislación que los rige y a nombre de unos principios cuyo significado se desvirtúa, como se señala adelante. 2.

El argumento sustancial en que se funda la decisión de conceder pensión, aquel por el cual como el afiliado inválido que cumplió con un número de aportaciones tan suficiente -994- que de no haber variado la normatividad, se repite, para disminuir la densidad de cotizaciones, con inmediatez al año anterior del infortunio, hubiera obtenido el derecho pensional sin reparo alguno. En buen romance lo anterior entraña la aplicación, sin invocación, del principio de la favorabilidad, más no aquel propio de la seguridad social contenido en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, sino el que rige para el mundo laboral.

El principio de la favorabilidad en la seguridad social, de origen legal, tiene su propio contenido, que para el efecto prescribe el que para ser aplicado debe serlo bajo la condición de que la situación se “ someta a la totalidad de las disposiciones de esta ley ”. El enfoque laboral de los temas de la seguridad social, en el que persiste la Sala con esta decisión, no es compatible con la clara regulación autónoma que el constituyente de 1991 hizo de la seguridad social, -que bien puntualiza la providencia en sus párrafos iniciales-, separada de la protección del trabajo, ni con la precisa concepción del sistema de seguridad social plasmada en la Ley 100 de 1993, la que superó normativamente la transitoriedad de los mecanismos pensionales previstos en la Ley 90 de 1946.

Habiendo quedado el afiliado inválido en vigencia de la Ley 100 de 1993, - y es la fecha de la estructuración la que señala el régimen que regula la pensión respectiva- se debió cumplir con el requisito de densidad de cotizaciones previsto en el artículo 46 de la mencionada ley; y faltando este no es posible acceder a la pensión que se reclama, aplicando silenciosamente, la condición más beneficiosa. 3.

La decisión que aquí reprocho no guarda coherencia con la posición que la Sala ha fijado en procesos recientes, cuando ha sostenido la siguiente tesis: “ La seguridad social es materia autónoma, cuya institucionalización constitucional se encuentra en el artículo 48 de la Carta, que si bien no consagra el principio de favorabilidad reclamado por el recurrente, si fue contemplado por el legislador con unas características propias para la seguridad social en pensiones.

Así, el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, permite que el afiliado o beneficiario de una prestación pensional se acoja a la normatividad más favorable, bajo la condición de que se someta de manera íntegra a dicha regulación.” Sentencia de 25 de marzo de 2004, Rad.22060. 4. Con la decisión que adopta la Sala se instituye para las pensiones de invalidez el expediente de un régimen de transición que no existe para las pensiones de invalidez, - no preciso el fundamento de la aseveración de la Sala según la cual no puede darse transición frente a contingencias improbables-; la real razón es que se pretendía instaurar un nuevo concepto de cotizaciones, como se indicará adelante, bajo el supuesto de aportes permanentes e indefinidos que entrarían a operar de inmediato. 5.

Por lo demás, aquel argumento central de conceder pensiones de un sistema porque en otro se hicieron aportes en número tan suficiente o con abundancia de semanas se aleja de reglas básicas para definir si se cumple o no con los requisitos para acceder a la pensión. Porque la densidad de cotizaciones es un elemento que se mide cuantitativamente, y no cualitativamente.

Porque se hace una comparación por el número de cotizaciones, cuando, por corolario de cualquiera de los principios de favorabilidad, lo comparable es la totalidad del sistema, y no fragmentos de éste. Cuando se comparan dos conceptos de cotización diferentes, tomándolos por su elemento más aparente; no se trata de saber si son 150, 300 ó 26 cotizaciones; aquellas lo eran dentro de un sistema de aportes con un piso mínimo alto; y la última un piso bajo pero nunca mínimo; en aquél cuenta las cotizaciones efectuadas, en este se sancionan las que no se efectúen por cuanto lo más significativo de un sistema que obliga a un número reducido respecto a un evento incierto, es que se ha de estar en acto de permanente cotización. Efectivamente, desde esta perspectiva el número de cotizaciones tiene una trascendencia mayor que la de ser una cifra.

El dato numérico previsto en el Acuerdo 049 de 1990, guarismo elevado -300- cumplido en cualquier tiempo, significa un régimen de protección para un grupo de trabajadores restringido a los de una antigüedad de seis o más años, financiado con bases mínimas altas; y el previsto en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, con un guarismo bajo pero con la exigencia de ser cumplido en estricta oportunidad, -en el año inmediatamente anterior al hecho incierto de la muerte- significa un régimen con vocación de protección cercano a la universalidad – se excluye a los que no han cumplido seis meses de actividad- financiado por el universo de trabajadores, que de manera continuada y permanente –se admiten algunas intermitencias – deben realizar la solidaridad contributiva. 6.

Ciertamente, la vocación a la universalidad de la cobertura es uno de los principios de la Ley 100 de 1993, la cual puede ser alcanzada a condición de que actúe la solidaridad, otro de los principios rectores del Sistema de Seguridad Social. Ella se cumple si las personas contribuyen según su capacidad, como lo indica el artículo 2° de la misma Ley, -aquí como manifestación del principio de la integralidad.

De esta manera pese a que en la sentencia se invocan estos principios, desde mi aviso, se hace uso de ellos para su menoscabo. El que la seguridad social se haya ordenado como sistema impone que no se pueda invocar la universalidad prescindiendo de los mecanismos necesarios para realizarla. La decisión que adopta la Sala para acceder al otorgamiento de una pensión de invalidez para quien no reunió los requisitos conduce al desequilibrio financiero del sistema.

De hecho, la realización del propósito de universalizar la protección de la familia de los trabajadores –antiguos y principiantes- es posible bajo el presupuesto de que la obligación de cotizar sea igualmente universal; y cuando se afecta esta se compromete aquella, como cuando se exonera de por vida al contingente de trabajadores que antes de 1994 hubieren cotizado 300 semanas; ciertamente, se les releva del deber de efectuar una cotización más, en cuanto no hacerlo no les priva del derecho a la pensión de invalidez. 7.

El respeto a los principios de la universalidad y de la solidaridad es condición para realizar el anhelo de una sociedad verdaderamente justa, en la que al tiempo que se proporcione seguridad a la generación presente, se garantice la viabilidad del sistema para la generación que sigue, esto es, en una justicia que no se agote en distribuir prestaciones a los que primero lleguen acreditando necesidades sin hacer lo propio con la densidad de cotizaciones, quedando para los que vienen un sistema contributivo en quiebra, y el deber de cubrir una deuda histórica y atender a sus propios riesgos.

Fecha ut supra, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS PAGE 19