CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACIÒN No 28036 MARCELINO YEPES CALANCHE Y FARIDES CECILIA BOVEA CABANA CASACIÒN 28036 MARCELINO YEPES CALANCHE Y FARIDES CECILIA BOVEA CABANA Proceso No 28036 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Aprobado: Acta No.033 Bogotá. D.C., veinte (20) de febrero de dos mil ocho (2008).

MOTIVO DE LA DECISIÓN Examina la Sala las bases lógicas y argumentativas de la demanda de casación presentada por el defensor de MARCELINO YEPES CALANCHE y FARIDES CECILIA BOVEA CABANA contra la sentencia proferida el 15 de diciembre de 2006 por el Tribunal Superior de Barranquilla.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1. Así los resumió el Tribunal: El día 17 de julio de 1998, en la Notaría Tercera de Barranquilla, entre los señores FARIDES CECILIA BOVEA CABANA en calidad de vendedora, y LIZANDRO MEZA MÀRQUEZ en calidad de comprador, se celebró un contrato de promesa de compraventa sobre el inmueble ubicado en la calle 84 A No 39C – 06, (hoy cra. 39C No 84-86) Conjunto Residencial MARIFIEL I, de la ciudad de Barranquilla, propiedad de la vendedora, por un precio total de cincuenta y ocho millones de pesos ($58.000.000.oo), el cual se cancelaría por medio de un cheque pos fechado del CITIBANK por valor de once mil dólares (US 11.000), y el restante, es decir cuarenta y tres millones de pesos ($43.000.000), financiado a 90 días, sin intereses, respaldado con una letra de cambio girada a favor del señor MARCELINO YEPES CALANCHE, esposo de la señora FARIDES CECILIA BOVEA CABANA, entregando desde ese mismo día la tenencia material del inmueble al señor LIZANDRO MEZA MARQUEZ.

Las partes acordaron que el otorgamiento de la escritura pública de venta se realizaría el día 15 de octubre de 1998, en la Notaría Segunda de Barranquilla, sin embargo, tal obligación nunca se llevó a cabo porque en la fecha en mención ninguna de las partes se hizo presente en la notaría, así como también se incumplió con la obligación del pago en los términos estipulados.

A pesar del incumplimiento inicial, el comprador realizó en el mes de enero de 1999 (días 5 y 8) 2 abonos que fueron recibidos por los compradores. El día 28 de enero de 2000, el señor MARCELINO YEPES CALANCHE presentó demanda ejecutiva en contra del señor LIZANDRO MEZA MARQUEZ, aportando como título ejecutivo la letra de cambio suscrita por el demandado, por valor de cuarenta y tres millones de pesos ($43.000.000), más sus correspondientes intereses moratorios, solicitando además en embargo de un inmueble de propiedad del mismo.

Que el señor LIZANDRO MEZA MÀRQUEZ continuó realizando abonos directamente a los demandantes y por intermedio de su apoderada, desde el mes de octubre de 2000 hasta el 13 de enero de 2003, así como después de tres devoluciones se hizo efectivo el cheque entregado, por un valor al cambio de la tasa representativa del dólar al año 2000, de veintiún millones cuatrocientos cincuenta mil pesos ($21’450.000.) para un total entregado por el deudor de cincuenta y cuatro millones quinientos veinticinco mil pesos ($54.525.000).

Que el 4 de diciembre de 2001, de conformidad con la escritura pública No 783 de la Notaría Única de Ponedera (Atlántico), la señora FARIDES CECILIA BOVEA CABANA, da en venta a la señora CARMEN FRANCISCA TEHERÀN CALANCHE, el mismo inmueble prometido en venta al señor LIZANDRO MEZA MARQUEZ, señalando que el mencionado inmueble era de su propiedad exclusiva, que no lo ha enajenado por acto anterior y lo transfiere libre de pleitos.

El asunto fue puesto en conocimiento de la Fiscalía No 49 Seccional de Patrimonio Económico, la cual inició apertura de investigación preliminar, proceso en el cual además el denunciante LIZANDRO MEZA se constituyó en parte civil, actuación que fue admitida el día 12 de junio de 2003, por dicha Fiscalía. El día 12 de septiembre de 2003, en la Fiscalía Seccional No 49 de Patrimonio Económico, las partes LIZANDRO MEZA MARQUEZ y MARCELINO YEPES CALANCHE y la señora FARIDES CECILIA BOVEA CABANA, acompañados de sus respectivos apoderados, llevaron a cabo audiencia de conciliación según la cual LIZANDRO MEZA MARQUEZ, acordó el pago, con relación a la obligación pendiente de cinco millones de pesos ($5.000.000) con la correspondiente obligación del señor MARCELINO YEPES CALANCHE, de dar por terminado el proceso ejecutivo adelantado en el Juzgado Quinto Civil del Circuito, así como levantar las medidas cautelares ordenadas en el mencionado proceso.

También se estableció que en la fecha de pago prevista, 28 de octubre de 2003, en la Notaría Séptima de Barranquilla, la señora CARMEN TEHERAN CALANCHE, a nombre de quien se realizaría el pago, correría las escrituras de la casa prometida en venta la cual es habitada por la hija del señor MEZA MARQUEZ. Llegado el día y hora señalada en el acta de conciliación suscrita, las partes MARCELINO YEPES CALANCHE, FARIDES CECILIA BOVEA CABANA y CARMEN TEHERAN CALANCHE, no asistieron a la Notaría para dar cumplimiento a lo acordado, no así el señor LIZANDRO MEZA MARQUEZ, quien si compareció de acuerdo con la constancia expedida por la Notaría Séptima de Barranquilla. 2.

Una vez comunicado el incumplimiento de la conciliación, la Fiscalía 49 Seccional de la Unidad de Delitos contra la Fe Pública y el Patrimonio Económico, reabrió la investigación, y por auto del 31 de octubre de 2003 resolvió la situación jurídica, con medida de aseguramiento en contra de MARCELINO YEPES CALANCHE y FARIDES CECILIA BOVEA CABANA.

Más adelante, el 23 de junio de 2004 calificó el mérito del sumario con resolución acusatoria por los delitos de estafa y fraude procesal. 3. El 31 de marzo de 2006, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Barranquilla condenó a los procesados como coautores de las mismas conductas punibles, a las penas principales de seis (6) años de prisión y multa por valor equivalente a 420 salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año 2001 y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un periodo de 5 años 9 meses.

Así mismo, les impuso el pago solidario de los perjuicios materiales y morales causados con las infracciones. 4. El Tribunal Superior de Barranquilla confirmó parcialmente la decisión del A quo, por cuanto la modificó en el sentido de absolver a FARIDES CECILIA BOVEA CABANA únicamente por el delito de fraude procesal y, en consecuencia, le impuso las penas principales de 2 años de prisión y multa de $2.000 y la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo de la pena privativa de la libertad en providencia que es objeto del recurso de casación. Modificó así mismo la pena impuesta a Marcelino Yepes Calanche y la fijo en cinco (05) años de prisión y multa de doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes más mil pesos ($1000) y redujo a cinco (05) años la accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

LA DEMANDA Cargo primero El defensor de los procesados acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta, a causa de un error de hecho por falso juicio de existencia, en cuanto los juzgadores dejaron de analizar la manifestación hecha por el señor MARCELINO YEPES CALANCHE, tanto en la diligencia de indagatoria, como en la audiencia pública, respecto a que él le había informado al señor Lisandro Meza Márquez sobre la venta del inmueble, por lo que dicha venta dejaba de ser “a espaldas” o desconocida por el citado señor; dejaba sin piso la maniobra engañosa de venta del inmueble, pieza esencial de la tipicidad del punible de estafa y que daba lugar a la aplicación del in dubio pro reo.

En la sentencia de segunda instancia, ese desconocimiento va más allá y hasta se pronuncia en claro error cuando no acepta ni siquiera que la manifestación de MARCELINO YEPES estaba dentro del plenario y de esa manera deja por fuera “la juridicidad del IN DUBIO PRO REO”. El yerro es trascendente porque si los juzgadores hubiesen considerado dicho señalamiento, hubiesen concluido que la venta no se hizo engañosamente, sino que fue anunciada, con lo cual se desvirtúa la maniobra engañosa que imputaron en la sentencia. Olvidó el juzgador que la venta de un inmueble registrada en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos, se presume de público conocimiento y por tal razón, esa sana crítica que pregona el juzgador, riñe con las reglas de la experiencia, el sentido común y “los ordenamientos de ley”.

Solicita se case la sentencia recurrida y en su lugar se profiera fallo absolutorio, en aplicación del in dubio pro reo. Cargo segundo Acusa la sentencia de ser violatoria, por la vía directa de la ley sustancial y aclara que la censura se refiere, exclusivamente, al delito de fraude procesal atribuido a MARCELINO YEPES CALANCHE, desde la presentación de la demanda ejecutiva ante el Juez Quinto Civil del Circuito para el cobro de la letra de cambio por la suma de $43’000.000.oo contra Lisandro Meza Márquez, lo cual ocurrió el 28 de enero de 2000, en vigencia del Decreto 100 de 1980.

No obstante, como el sentenciador argumenta que el delito se continuó con el mantenimiento en error al juez, al no ser informado de los abonos que recibía el acreedor durante el desarrollo del proceso, se debe aplicar la Ley 599 de 2000, que consagra en su artículo 32 numeral 10º la causal excluyente de responsabilidad, que el juzgador no reconoció y de esa manera vulneró el derecho fundamental al debido proceso.

Para fundamentar la censura aduce que su representado no es abogado, ni estaba actuando en ese proceso en forma directa porque la ley no se lo permite. En esas condiciones no se le puede reprochar que actuara en el proceso, informando al juez sobre los abonos que recibía, pues eso tenía que hacerlo su abogada Elida Stella Acosta. No se aplicó la sana crítica en la valoración de las pruebas, porque el procesado carecía de conocimientos jurídicos, no es abogado y, por tanto, no se le puede atribuir la conducta punible.

Cargo Tercero Por la vía de la violación directa, acusa la sentencia del Tribunal por interpretación errónea de la ley sustancial y de los principios de favorabilidad, defensa y libertad respecto de ambos procesados. Recuerda que FARIDES BOVEA CABANA fue condenada por el delito de estafa cometido en vigencia del Código Penal de 1980, y absuelta por el de fraude procesal.

No obstante, el A quo se equivocó al dosificar la pena conforme a lo dispuesto en el artículo 61-2 de la Ley 599 de 2000, cuando por favorabilidad, debió aplicar el artículo 67 del Código Penal de 1980, que impone la aplicación del mínimo de la pena cuando concurran, únicamente, circunstancias de atenuación punitiva, con lo cual la pena imponible es de un año, término susceptible de la condena de ejecución condicional.

Adicional a ello, se equivocó cuando al situarse en el primer cuarto de movilidad señaló que iba de 1 a 3 años, cuando lo correcto es de 1 a 2 años y seis meses. El mismo desfase se presenta en torno a la pena impuesta a MARCELINO YEPES CALANCHE, pues los sentenciadores reconocen que el delito de fraude procesal se inició con la presentación de la demanda ejecutiva presentada ante el Juez Quinto Civil del Circuito de Barranquilla, lo cual ocurrió el 28 de enero de 2000.

Sin embargo, se le aplica la Ley 599 de 2000 que entró a regir el 24 de julio de 2001, sin observar que resulta más favorable el Código Penal de 1980. El error es trascendente, porque la pena a imponer a los procesados permitía la concesión del subrogado de la condena de ejecución condicional el fallo hubiese resultado diferente CONSIDERACIONES La demanda que se examina será inadmitida, por ausencia de los requisitos contenidos en el artículo 212 del Código de Procedimiento Penal.

El libelista postula en el cargo primero un error de hecho por falso juicio de existencia, argumentando que los juzgadores dejaron de analizar la manifestación de su representado, MARCELINO YEPES CALANCHE, relativa a que éste había informado al señor Lisandro Meza Márquez sobre la venta del inmueble, situación que deja sin piso la maniobra engañosa de venta del inmueble.

La propuesta adolece de la suficiencia argumentativa necesaria, porque además de señalar la especie de error que se demanda y la prueba sobre la cual recae, es indispensable que el demandante elabore una nueva valoración probatoria que involucre el elemento de apreciación presuntamente omitido, con la finalidad de acreditar la incidencia del dislate en la decisión recurrida.

En otras palabras, el demandante no se puede sustraer del deber de precisar cuál es la información que brinda el elemento excluido, así como el mérito demostrativo que le corresponde, y la manera cómo su análisis conjunto con los demás elementos que soportan la decisión, incide en las conclusiones del sentenciador, a tal punto que otra sería la orientación de lo resuelto.

El principio de razón suficiente que rige en casación, comporta el deber de presentar una demanda clara, precisa y coherente, dado que la Sala no puede pasar por alto las deficiencias en que incurra el censor, a menos que perciba un desconocimiento flagrante de garantías fundamentales de los sujetos procesales o del debido proceso. A la luz de tales derroteros se tiene, en consecuencia, que la simple manifestación del recurrente no acredita la ocurrencia de la omisión que atribuye a los sentenciadores, y menos aún la falta de reconocimiento de la duda probatoria que más adelante pregona, porque para ese efecto, también estaba obligado a demostrar de qué manera la sentencia desconoció su existencia a partir de la incursión en el error de hecho que postula de cara a la realidad procesal y no, con sustento en afirmaciones genéricas, carentes de respaldo, porque esta postura hace inoperante cualquier ataque en sede de casación. En el cargo segundo, el recurrente acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa, pero no menciona el sentido de esa violación, sino que consigna una serie de inquietudes tendientes a demostrar que se debió aplicar la causal excluyente de responsabilidad consagrada en el numeral 10 del artículo 32 del Código Penal de 2000 a MARCELINO YEPES CALANCHE, bajo la errada consideración que en esta sede es posible prolongar el debate jurídico y probatorio que culminó con el proferimiento de la sentencia de segundo grado.

Tan desatinado es el fundamento de la censura, que ni siquiera se percató del deber que asiste a quien demanda la ilegalidad del fallo por la vía directa, consistente en admitir los hechos y la valoración de las pruebas en la forma como se encuentran declarados en el fallo. Bajo esa errada postura, desatiende los juicios de los sentenciadores y orienta su discurso a desvirtuar la responsabilidad que se le atribuyó a su representado por el delito de fraude procesal, argumentando que no es abogado y carece de conocimientos jurídicos.

Y es que si la violación directa de la ley sustancial implica que la discusión gire únicamente en torno a la aplicación del derecho, tampoco es posible argumentar que se dejó de aplicar la sana crítica en la valoración de las pruebas, pues un reclamo de esa naturaleza se debe invocar en cargo aparte y de acuerdo a las precisiones de orden técnico y jurídico ampliamente difundidas por la jurisprudencia. Para finalizar, en el cargo tercero atribuye al sentenciador la interpretación errónea de la ley sustancial y de los principios de favorabilidad, defensa y libertad respecto de ambos procesados.

Si bien es cierto que el desconocimiento del principio de favorabilidad resulta admisible demandarlo por la vía de la violación directa, resulta claro que el fundamento de la censura es por completo desatinado, porque en materia de dosificación punitiva el funcionario judicial está facultado a imponer la pena respectiva dentro de los parámetros correspondientes pero examinando, además de las circunstancias de agravación y de atenuación punitiva, los criterios para fijar la pena, previstos tanto en el Código Penal de 1980 como en la Ley 599 de 2000.

Por manera que, el libelista incurre en insalvable desatino al afirmar que el A quo se equivocó al dosificar la pena impuesta a FARIDES BOVEA CABANA por el delito de estafa conforme a los lineamientos del artículo 61-2 de la Ley 599 de 2000 y que por favorabilidad se debió atender a lo dispuesto en el artículo 67 del Código Penal de 1980, pues evidentemente no advirtió que, al tenor de esta última disposición, la posibilidad de imponer el mínimo de la pena, cuando concurran exclusivamente circunstancias de atenuación, es “sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 61”.

( subraya fuera del texto). De la revisión de la actuación que debe hacer la Sala para verificar el respeto a las garantías de los sujetos procesales - según la tesis jurisprudencial que viene operando desde el 16 de junio de 2006, expresada en el radicado 25215- se advierte que el Tribunal, al momento de ajustar la pena a imponer a FARIDES CECILIA BOVEA CABANA por el delito de estafa, como consecuencia de la absolución por el de fraude procesal que le atribuyó el A quo, aplicó por favorabilidad el artículo 356 del Código Penal de 1980, modificado por el artículo 17 de la Ley 23 de 1991, vigente para el momento en que ocurrieron los hechos.

Como no se imputaron circunstancias específicas o genéricas de mayor punibilidad, advirtió que sólo se podía mover dentro del cuarto mínimo, que va de 1 año a 3 años y 3 meses de prisión, teniendo en cuenta, además, la circunstancia de atenuación punitiva genérica relativa a la ausencia de antecedentes penales de la procesada. Con esa precisión y teniendo en cuenta lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 61 del Código Penal del año 2000, señaló que la pena a imponer es de dos años de prisión, “habida cuenta del daño real causado a la víctima LISANDRO MESA, la intensidad del dolo con que se cometió la conducta y la gravedad de la misma”.

No surge desconocimiento del principio de favorabilidad, porque a la misma conclusión se hubiese llegado bajo los lineamientos del Código Penal de 1980 que, al igual que el actual, en su artículo 61 que impone al juez aplicar la pena dentro de los límites señalados por la ley, “según la gravedad y modalidades del hecho punible, el grado de culpabilidad, las circunstancias de atenuación o agravación y la personalidad del agente”.

En este orden, desacierta el libelista al reclamar para su defendida la aplicación del mínimo de la pena prevista para el delito de estafa soportado, únicamente, en la presencia de circunstancias de menor punibilidad o de atenuación punitiva. Tampoco le asiste razón al afirmar que en relación con la conducta punible de fraude procesal atribuida a MARCELINO YEPES CALANCHE se debió aplicar, por favorabilidad, la pena prevista en el Código Penal de 1980.

Las razones fueron ampliamente expuestas, con gran tino, por el Tribunal Superior de Barranquilla. Pero el siguiente aparte de la sentencia recurrida, es suficiente para ilustrar la falta de razón del casacionista: En ese orden, debe precisarse que incurre en confusión el defensor sobre el concepto del principio de congruencia, pues el inconformismo exacto recae es en el momento consumativo del delito de fraude procesal, y así determinar cual es la legislación aplicable al caso, por lo que se hace necesario establecer la naturaleza de esa conducta, y su consumación. De tal forma se trata de un delito de ejecución permanente, es decir, sus efectos se prolongan en el tiempo, mientras se siga manteniendo en error al funcionario, y su consumación ocurre con la ejecutoria de la resolución o acto administrativo contrario a la ley, cuya expedición se buscaba, si allí termina la actuación del funcionario, o con los actos necesarios posteriores para la ejecución de aquélla, lo cual se traduce en el caso sub examine, con el proferimiento en el proceso ejecutivo de la sentencia de fecha 7 de junio de 2002, por la cual el Juez Quinto Penal del Circuito de esta ciudad, ordenó seguir con la orden de pago, liquidar el crédito y rematar el bien, es decir, que para tal fecha la legislación aplicable claramente era la Ley 599 de 2000, que entró en vigencia el 24 de julio de 2001, y no como infundadamente lo pretende el togado de la defensa, pues resulta acomodado y caprichoso pretender establecer el momento consumativo del delito de fraude procesal con la presentación de la demanda ejecutiva, cuando tal acto constituyó el inicio del ardid con el cual se pretendía mantener en error al funcionario judicial, posición acomodada del recurrente, dirigida a conseguir que se efectuara el proceso de dosificación punitiva de acuerdo a los extremos punitivos que señalaba el artículo 182 del Decreto-Ley 182 de 1980.

Con los mismos argumentos aducidos ante el Tribunal, el demandante pretende desquiciar la legalidad del fallo, sin precisar la norma de carácter sustancial sobre la cual hace recaer el yerro, la modalidad de la violación, la clase de error cometido, ni su trascendencia en la decisión recurrida. De esa manera, dejó de atender a los mínimos requerimientos de claridad, precisión y coherencia, indispensables para entender el sentido de la censura, así como la identificación del dislate aducido y la concreción de sus consecuencias.

La demanda, en consecuencia, debe ser inadmitida. Como de otra parte, no se observan causales de nulidad ni flagrantes violaciones de derechos fundamentales, no surge la necesidad de pronunciarse de oficio. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de MARCELINO YEPES CALANCHE y FARIDES CECILIA BOVEA CABANA.

En consecuencia, se ordena devolver la actuación al Tribunal de origen. Contra esta decisión no procede ningún recurso.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Cfr fls 12 al 15 C. Tribunal. � Cfr fl 24 C. Tribunal. � Cfr fls 19 y 20 C. Tribunal.

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