SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 28033 2SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 28033 Acta N°. 61 Bogotá D.C., veintinueve (29) de agosto de dos mil seis (2006). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la CAJA DE CREDITO AGRARIO INDUSTRIAL Y MINERO - CAJA AGRARIA EN LIQUIDACION -, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 25 de agosto de 2005, en el proceso que a la recurrente le adelanta MARIA GUILLERMINA MARIN MONTOYA.

I.

ANTECEDENTES La accionante en mención demandó en proceso laboral a la CAJA DE CREDITO AGRARIO INDUSTRIAL Y MINERO - CAJA AGRARIA EN LIQUIDACION -, procurando se le condenara a reconocer y pagar la pensión de jubilación proporcional al tiempo laborado, a partir del cumplimiento de los 60 años de edad, por haberse retirado voluntariamente del servicio después de trabajar más de 15 años, más la indexación de la primera mesada pensional teniendo en cuenta la inflación o devaluación de la moneda entre la fecha de desvinculación y aquella en que se adquiera el derecho, y las costas.

Como fundamento de sus pretensiones narró que laboró para la entidad demandada en la ciudad de Medellín, mediante un contrato de trabajo a término indefinido, que tuvo vigencia entre el 24 de marzo de 1974 al 26 de noviembre de 1992; que el último cargo desempeñado fue el de directora, devengando durante el año que antecede a su retiro la suma mensual de $353.524,oo, monto con el cual se le liquidaron las prestaciones sociales definitivas; que para su desvinculación se acogió al plan de retiro voluntario adelantado por la accionada, según acta de conciliación que se realizó el 26 de noviembre de 1992, en el Juzgado Laboral de Envigado; que al haberse retirado voluntariamente de la entidad después de más de 15 años de servicio, tiene derecho conforme al inciso 2° del artículo 8° de la Ley 171 de 1961, al pago de la pensión de jubilación proporcional de acuerdo al tiempo laborado, a partir de la fecha en que cumpla 60 años de edad; que nació el 22 de febrero de 1955; que no fue afiliada a ninguna entidad de seguridad social para el riesgo de pensiones; y que agotó vía gubernativa.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La llamada al proceso al dar contestación a la demanda, se opuso al éxito de las peticiones; respecto de los hechos aceptó la relación laboral, la clase de contrato, el extremo inicial, el cargo desempeñado, el acogimiento de la demandante al plan de retiro voluntario, la suscripción del acta de conciliación, la fecha de nacimiento de la trabajadora y el agotamiento de la vía gubernativa, y negó los demás supuestos fácticos; propuso como excepciones las de pago, cosa juzgada, falta de causa para pedir, prescripción y buena fe.

Como fundamentos y razones de defensa adujo que la actora no tiene derecho a la pensión especial de jubilación por retiro voluntario que se reclama a través de esta acción, dado que a partir del 1° de abril de 1994, el artículo 133 de la Ley 100 de 1993 suprimió esa modalidad pensional, al no haber reproducido la parte final del inciso 3° del artículo 37 de la Ley 50 de 1990, que a su vez había subrogado el artículo 8° de la Ley 171 de 1961, normas estas últimas que si consagraban la pensión por retiro voluntario; que la edad requerida para acceder a tal pensión, la accionante la cumple hasta el 22 de febrero de 2015 por haber nacido el mismo día y mes del año 1955, esto es, muchos años después de la eliminación de esta prestación del ordenamiento jurídico; que este beneficio pensional se configura con la concurrencia de los requisitos de edad que son 60 años, tiempo de servicios que asciende a 15 años y el retiro que debe ser voluntario, siendo por tanto menester el cumplimiento de la edad para que se consolide el derecho; que mientras no se perfeccione dicho derecho la accionante lo que tiene es una mera expectativa; que en el presente asunto no tiene cabida la aplicación ultractiva del artículo 8° de la Ley 171 de 1961 y en cambio si tiene efecto general inmediato el artículo 133 de la Ley 100 de 1993 que rige las situaciones en curso, pendientes de consolidación del derecho al momento de iniciar su vigencia. III.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Medellín, y con sentencia del 21 de junio de 2005, condenó a la entidad accionada a cubrirle a la actora la pensión de jubilación, como también las mesadas adicionales correspondientes al mes de junio y diciembre de cada año, una vez ésta acredite haber cumplido los 60 años de edad, la cual se deberá liquidar en la forma dispuesta en la parte final del artículo 8° de la Ley 171 de 1961 e indexar conforme a lo solicitado en la demanda, sin que la suma resultante pueda ser inferior al equivalente al salario mínimo legal y la que será reajustada de acuerdo con las normas que regulan la materia, y a las costas.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la entidad demandada y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, con sentencia del 25 de agosto de 2005, confirmó la decisión de primer grado, con la advertencia de que la vigencia del derecho pensional lo será hasta cuando se le reconozca a la demandante la pensión de vejez, momento a partir del cual la accionada sólo estará obligada a cancelar el mayor valor, si lo hubiere, entre ambas pensiones, y se abstuvo de imponer costas en la alzada.

El ad-quem encontró que la norma aplicable al asunto a juzgar lo era el artículo 8° de la Ley 171 de 1961 que derogó el artículo 267 del Código Sustantivo del Trabajo, la cual contempla una pensión a favor del trabajador que después de 15 años de servicio se retire voluntariamente, comenzando su disfrute desde cuando éste arribe a los 60 años de edad; que el artículo 37 de la Ley 50 de 1990 modificó dicha pensión pero solo para el sector particular, manteniéndola para los trabajadores oficiales; que en esta oportunidad no tiene aplicabilidad la Ley 100 de 1993, por motivo de que ese ordenamiento no se había expedido aún para la data de la desvinculación voluntaria de la demandante, quien tenía la condición de trabajadora oficial; que en los términos del artículo 17 del Acuerdo 049 de 1990, vigente para la época de ruptura del contrato de trabajo de la accionante, la pensión proporcional de jubilación establecida en el artículo 8° de la Ley 171 de 1961 tiene la virtualidad de ser compartida; que la pensión restringida de jubilación a que tiene derecho la actora, solamente irá hasta cuando se obtenga el reconocimiento de una pensión de vejez por parte de cualquiera de las administradoras del régimen pensional, en cuyo caso la demandada solo estará obligada a cancelar el mayor valor si lo hubiere entre ambas pensiones.

En lo atinente a la indexación, el juez colegiado estimó que la demandante tiene derecho a actualizar la primera mesada, esto es, a llevar el valor actual de la mesada al que corresponde para cuando ésta cumpla los 60 años de edad, por cuanto resulta injusto que la pensión se vea afectada con el fenómeno de la inflación, beneficiándose la empleadora de ese hecho económico, enriqueciendo injustamente su patrimonio.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal textualmente se sustenta en lo siguiente: "( ) Norma aplicable. El artículo 8 de la ley 171 de 1961, el cual derogó el artículo 267 del CST, contempló una pensión a favor del trabajador que después de quince (15) años de servicio se retira voluntariamente, pero empezaría a disfrutar el derecho cuando cumpliera los sesenta (60) años de edad.

Esta norma se le aplica tanto a los trabajadores particulares como a los, como lo dice el parágrafo de la norma antes citada. Es innecesario basar la defensa en la aplicación de la ley 100 de 1993, pues cuando se causó el hecho que estamos analizando, es decir, cuando se presentó la desvinculación voluntaria de la demandante de la Caja Agraria, no se había expedido siquiera la ley 100.

Antes de ésta norma se había dictado la ley 50 de 1990 que en su artículo 37 modificó la pensión restringida, pero atendiendo únicamente al caso de los trabajadores particulares. Por ello, la ley 50 no derogó la pensión sanción prevista en el artículo 8° de la ley 171 de 1961 respecto de los trabajadores oficiales". Transcribió lo dicho por la Corte en sentencia del 22 de agosto de 1995 radicación 7571, y continuó diciendo: "( ) La situación de la pensión restringida de jubilación, obviamente, ha cambiado a través del tiempo, y como lo dijo la H. Corte Suprema de Justicia ha variado su inspiración filosófica, lo que resulta claro frente a la nueva normatividad jurídica.

Hoy en día tenemos un sistema de seguridad social basado, principalmente, en principios de solidaridad y universalidad, lo que le impediría a una persona, por ejemplo, tener dos pensiones de vejez o de jubilación (salvo el caso de los profesores públicos) porque eso atentaría contra el derecho de la colectividad, haría del pensionado un privilegiado y rompería los principios de igualdad y solidaridad.

Además, la pensión de jubilación está diseñada para satisfacer las necesidades de quien ha laborado durante muchos años y se encuentra en una edad avanzada, pero no para enriquecer su patrimonio a costa del empobrecimiento del patrimonio de los demás. Como el contrato de trabajo de la demandante terminó durante el año 1992 en forma voluntaria, prestó sus servicios a la Caja Agraria por más de 18 años y además tuvo la condición de trabajadora oficial y el empleador la afilió voluntariamente al Seguro Social para cubrirle del riesgo de vejez, tiene derecho a la pensión proporcional de jubilación establecida en el artículo 8° de la Ley 171 de 1961.

No obstante, por mandato legal la normatividad del ente asegurador tiene la virtud de permitir, en los términos establecidos en el citado artículo 17 del Acuerdo 049 de 1990, vigente para cuando se terminó el contrato de trabajo de la actora, que esa pensión sea compartida en su pago. Así lo definió la Corte al fijar el alcance que tiene la afiliación voluntaria que haya hecho el empleador estatal de sus trabajadores oficiales al sistema jurídico del Seguro Social que rige la materia de que se trata".

Reprodujo lo sostenido por la Corte en casación del 6 de mayo de 1997 radicado 9561, y prosiguió: "( ) De acuerdo con lo anterior y con lo previsto por el citado artículo 17 del Acuerdo 049 de 1990, la Sala, confirmará la sentencia de primera instancia dictada contra la Caja Agraria en la cual se ordenó el reconocimiento y pago de la pensión proporcional de jubilación. En conclusión, la señora MARIA GUILLERMINA MARÍN MONTOYA sí tiene derecho a la pensión restringida de jubilación de que trata el artículo 8° de la ley 171 de 1961, tal como se indica en la sentencia de primera instancia, pero su derecho pensional solamente irá hasta cuando obtenga el reconocimiento de una nueva pensión de vejez por parte de una cualquiera de las administradoras del régimen pensional, en cuyo caso la Caja Agraria solamente estará obligada a cancelar el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión devengada y la que le reconozca la administradora.

Indexación. La demandante, señora María Guillermina Marín Montoya, tiene derecho a que se le indexe la primera mesada, es decir a que se lleve a valores actuales la mesada pensional cuando cumpla los sesenta años de edad, pues resultaría injusto que su pensión se viera afectada por el fenómeno de la inflación y que el empleador se beneficiara de ese hecho económico, enriqueciendo injustamente su patrimonio.

Por lo tanto se ha de confirmar la providencia de primera instancia en todas sus partes, con la aclaración hecha en la parte motiva de ésta providencia". V. RECURSO DE CASACION: Inconforme con la anterior determinación, la parte demandada interpuso el recurso extraordinario y pretende según se lee en el alcance de la impugnación, que se CASE totalmente la decisión del Tribunal, y en sede de instancia la Corte revoque la sentencia de primer grado para en lugar absolverla de todos los pedimentos de la demanda inicial.

En sede de instancia, solicita en subsidio, en el evento de llegarse a estimar procedente el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a favor de la actora, que se declare de oficio la excepción de petición antes de tiempo, o, se modifique el fallo del a quo en cuanto condenó a la accionada a indexar la primera mesada pensional, para en su lugar absolverla de tal súplica.

En uno y otro caso, pide se resuelva lo pertinente en lo que respecta a las costas. Con tal propósito invocó la causal primera de casación laboral, contemplada en los artículos 60 del Decreto 528 de 1964 y 7° de la Ley 16 de 1969, que modificaron el artículo 87 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, y formuló un cargo que no fue replicado.

VI. CARGO UNICO Acusó la sentencia del Tribunal de violar por la vía directa, en el concepto de falta de aplicación de los artículos 11 y 13 de la Ley 71 de 1988; lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos "8° de la Ley 171 de 1961 y del artículo 17 del Acuerdo 049 de 1990 en relación con los artículos 33, 36 y 133 de la ley 100 de 1993, artículo 1° de la Ley 33 de 1985, Ley 33 de 1973, Ley 12 de 1975, Ley 4a de 1976, Ley 44 de 1980 y Ley 113 de 1985, 48 de la Constitución Política; 3, 5, 8, 36, 151, 289 de la Ley 100 de 1993; 1° del Decreto 255 de 2000 y artículo 27 del Decreto 3135 de 1968".

En la sustentación del cargo, el censor propuso la siguiente argumentación: "( ) Se formula esta acusación por la vía directa, en cuanto no existe discusión alguna respecto a las conclusiones fácticas a que llegó el ad quem, especialmente que la demandante solicitó la pensión DE JUBILACIÓN consagrada en el inciso 2° del artículo 8° de la Ley 171 de 1961, que como trabajadora oficial laboró para la entidad demandada por más de 15 años de servicios, que el retiro de la entidad obedeció la renuncia voluntaria, que agotó vía gubernativa, que nació el 22 de febrero de 1955 y que cumplirá 60 años de edad el 22 de febrero del 2015.

En este orden de ideas el discurrir jurídico para atacar la decisión objeto de casación, radica en que el ad quem inaplicó los artículos 11 y 13 de la Ley 71 de 1988, en cuanto en su proveído desconoció dichos mandatos legales y por ende lo que en ellos se establece en materia del régimen de pensiones de jubilación, como lo es la pensión que aquí se reclama, efecto para el cual es necesario precisar que el artículo 8° de la citada ley consagró dos clases de pensiones diferentes, como se verá a continuación. ( ) Pensión sanción y pensión restringida de jubilación Ciertamente, el artículo 8° de la Ley 171 de 1961 consagra tres situaciones: i) pensión a partir de los sesenta años cuando el trabajador con más de diez años de servicio y menos de quince ha sido despedido sin justa causa; ii) pensión a partir de los cincuenta años de edad cuando el trabajador que tuviere más de quince años de servicio y sea despedido sin justa causa; y, iii) la pensión de jubilación en el evento de que el trabajador con mas de 15 años de servicio se haya retirado voluntariamente.

Las dos primeras son las que conocemos como pensión SANCIÓN que para efectos de su reconocimiento y pago exige la concurrencia de dos requisitos: i) que el trabajador haya servido a la entidad por un tiempo igualo superior a 10 años y/o superior a 15 años; ii) haber sido retirado del servicio en forma unilateral y sin justa causa. En este caso estamos en presencia de una sanción que se impone al empleador cuando se dan los requisitos señalados y siempre que el trabajador no se hubiere afiliado al régimen de pensiones, lo cual no se circunscribe al sub judice.

La pensión sanción se mantuvo incólume hasta cuando se expidió la Ley 100 de 1993 en cuyo artículo 133 hizo referencia al tema que para lo que interesa a este recurso no es del caso entrar a precisar, salvo para resaltar que normas posteriores a la Ley 61 de 1971 (sic) y anteriores a la citada Ley 100 no se ocuparon del tema y, en consecuencia, continúo vigente.

Otra, es la pensión de JUBILACIÓN consagrada en la parte final del inciso 2° del citado artículo 8° que para efectos de su reconocimiento y pago exige la concurrencia de dos requisitos a saber: i) retiro voluntario con más de 15 años de servicios y ii) haber cumplido la edad de, 60 años. Esta por el contrario, constituyó un derecho consagrado en favor del trabajador para garantizar el derecho a su pensión más no una sanción para el empleador.

Como se observa una y otra pensión son diferentes, tanto en los motivos que originan su reconocimiento y pago como en la exigencia de los requisitos que se previeron para el efecto". Transcribió apartes de lo sostenido por la Corte en sentencias del 12 de marzo de 2003 y 16 de marzo de 2005, radicados 19026 y 24012, respectivamente, y continuó diciendo: "( ) Luego es claro que la pensión proporcional de jubilación no es la misma pensión sanción así estén incluidas en una misma disposición, lo que indica que si no estamos en presencia de una pensión sanción, lo estamos ante una pensión de JUBILACIÓN que como tal se encuentra regulada por normas que le son propias y que en el transcurso del tiempo han sido modificadas o derogadas, como en efecto ocurrió con la pensión de jubilación proporcional que contemplaba el inciso 2° de la Ley 161 de 1971 (sic), la cual fue derogada posteriormente y antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, mediante la Ley 71 de 1988.

No obstante la claridad de lo expuesto, el ad quem consideró en la sentencia objeto de impugnación, que la pensión de JUBILACIÓN solicitada por la demandante es la misma pensión sanción. En efecto, señala textualmente el fallo en varios de sus apartes: i) (fl. 4 del fallo de 2° grado); ii) trajo a colación un fallo de casación en el que esa Corporación se refiere a la pensión sanción de los trabajadores oficiales (ft. 5 ibídem) y iii) concluye luego de manera inequívoca, que la aquí demandante (fl. 8 ibídem).

Luego el ad quem estimó que la pensión de jubilación proporcional solicitada por la parte actora es la misma pensión sanción, y si se parte de una premisa equívoca la conclusión también lo es, porque son diferentes los regímenes legales que las han consagrado, modificado y derogado. ( ) Derogatoria de la pensión de jubilación solicitada Claro como está que la pensión de jubilación proporcional por retiro voluntario, es diferente a la pensión sanción por retiro injustificado, procede entonces ahora demostrar como la primera de las citadas, otrora consagrada en el inciso 2° del artículo 8° de la Ley 171 de 1961, fue derogada por norma posterior y de la misma jerarquía y, es en consecuencia inaplicable, no obstante lo cual el juez de alzada basó en ella el proveído objeto de censura.

En efecto, la Ley 71 de 1988, estableció en su artículo 11 textualmente que (Subrayas y resaltado fuera de texto original). Así mismo, en el artículo 13 ibídem, señaló la citada ley que. Entonces, de la transcripción de los artículos citados surge con claridad, que a partir de la expedición de la Ley 71 de 1988, los derechos pensionales son únicamente los consagrados en esa ley y además, los contemplados en las leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 4a de 1976, 44 de 1980, 33 de 1985, 113 de 1985 y sus decretos reglamentarios.

Ninguna de las referidas leyes ni sus decretos reglamentarios hicieron salvedad alguna respecto a la pensión de JUBILACIÓN de que trataba el inciso 2° de la Ley 171 de 1961, lo cual indica sin lugar a duda alguna, que la misma fue derogada tácitamente y salió del ámbito jurídico a partir de la expedición de la tantas veces citada Ley 71 de 1988 y, es ahí justamente cuando el ad quem incurrió en un error, al no advertir que la pensión restringida de jubilación objeto de demanda y de condena había sido derogada.

Así las cosas, como quiera que la pensión solicitada por la actora es la pensión de JUBILACIÓN más NO la pensión SANCIÓN, el régimen legal aplicable en su favor no era el ya derogado que equívocamente aplicó el juez de alzada (inciso 2° del art. 8° de la Ley 171 de 1961) sino la Ley 71 de 1988 y la referida en su artículo 11 - Ley 33 de 1985 - cuyo artículo 1° estableció para los trabajadores oficiales el derecho a la pensión de jubilación previa acreditación del tiempo de servicios y edad exigidos.

Y ello es así, en cuanto el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 garantizó a los servidores del sector privado y oficial que reúnan las condiciones allí señaladas, el derecho a pensionarse con el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Ello significa que los derechos pensionales de la actora no se verán afectados, toda vez que amparada como está por el régimen de transición, una vez acredite el cumplimiento de los requisitos de edad y tiempo de servicio exigidos en la Ley 33 de 1985, obtendrá el reconocimiento y pago de su pensión de jubilación a cargo de la administradora del régimen pensional a la cual se encuentre afiliada".

Y en relación con el alcance subsidiario del recurso de casación, la censura efectuó el siguiente planteamiento: "( ) a. Petición antes de tiempo Como se dijo al comenzar, no existe discusión alguna respecto a las conclusiones fácticas a que llegó el ad quem, referidas a la fecha de nacimiento de la actora que lo fue el 22 de febrero de 1955 y que cumplirá 60 años de edad el 22 de febrero del 2015, situaciones de hecho aceptadas por las partes que han debido llevar al Tribunal, pese a lo dicho en precedencia, al discurrir jurídico para declarar de oficio la petición antes de tiempo.

Ciertamente, la parte final del inciso 2° del artículo 8° de la Ley 171 de 1961, norma indebidamente aplicada por el ad quem, señala textualmente que:. (Lo resaltado es del texto original). La transcripción literal de la norma indica que el juez de alzada, equívocamente condenó a la pensión restringida de jubilación y fue errada tal decisión en cuanto como lo ha dicho y reiterado esa h. Corporación, la pensión no puede ser reclamada en juicio cuando no se ha consolidado el derecho".

Copió pasajes de lo expresado por la Corte en decisiones del 18 de marzo de 2003 y 9 de marzo de 2004, radicados 19215 y 21541, y continuó: "( ) En síntesis, como quiera que la aquí demandante no ha cumplido con ambos requisitos (tiempo de servicio y edad) situaciones de facto que se aceptan y no se discuten, no tiene un derecho cierto, sino una expectativa de derecho a pensión de jubilación, lo cual conlleva a la inequívoca conclusión de que no era posible al ad quem imponer una condena a futuro, ya que como se observa falta la causa de la acción y, en tal sentido, respetuosamente solicito a esa h. Corporación -subsidiariamente, que en sede de instancia si así procede, decrete la excepción de petición antes de tiempo. b. La condenada de indexación a la primera mesada pensional Señala el fallo recurrido que, la demandante tiene derecho (fl. 8 del fallo de alzada).

No dijo más. Pues bien, conforme se adujó en el literal a. anterior, el derecho pensional solicitado no se ha causado ya que la actora no ha cumplido aún los 60 años de edad (situación fáctica que no es objeto de reproche en recurso) de manera que si no media el incumplimiento tampoco se ha causado un daño jurídicamente tutelable toda vez que no se trata de un derecho cierto, sino de una expectativa de derecho.

Así las cosas, no podía el ad quem condenar a mi poderdante a la indexación de la primera mesada pensional como en efecto lo dispuso en la sentencia objeto del recurso; por el contrario, ha debido acoger el actual criterio mayoritario de la Sala laboral de la Corte Suprema de Justicia según el cual, cuando se trata de pensiones de jubilación como la que aquí se reclama, la que se insiste, no puede confundirse con la pensión sanción, la consolidación del derecho surge con la acreditación de la totalidad de las exigencias legales impuestas en la norma, de manera que si dichos presupuestos no se cumplen mal puede hablarse de incumplimiento o de haberse causado un perjuicio y menos aún, de indexar un derecho no nacido y por tal razón inexigible.

Recuérdese que en tal sentido ha sido insistente la jurisprudencia de esa h. Corporación, a partir de la sentencia de casación proferida el 18 de agosto de 1999 (Rad. 11818), recientemente reiterada con el fallo proferido en el expediente radicado bajo el número 21455 del cual fue ponente la Dra. Isaura Vargas según el cual, cuando se trata de pensiones de jubilación la consolidación del derecho surge con el cumplimiento de requisitos exigidos de edad, tiempo laborado y retiro del servicio, ( ) En conclusión, erró el ad quem al condenar a la Caja Agraria al pago indexado de la primera mesada pensional, porque respecto de la actora no ha nacido el derecho a la pensión que se reclama ya que se encuentra sujeto al advenimiento de la edad que solo alcanzará hasta el 22 de febrero del 2015, situación fáctica no discutida, aceptada tanto por las partes como por los jueces de instancia, de manera que en palabras de esa Corporación no puede indexarse un derecho no nacido y, por ende, no exigible".

VII. SE CONSIDERA Se comienza por advertir, que como el cargo está dirigido por la vía directa, los supuestos fácticos establecidos por el Tribunal se mantienen incólumes, esto es, que la actora laboró para la entidad demandada por un tiempo superior a los 15 años; que tuvo la condición de trabajadora oficial; que su retiro que se produjo en el año 1992, lo fue en forma voluntaria; que se le afilió al sistema de seguridad social para cubrir el riesgo de vejez; y que los 60 años de edad los cumplirá el 22 de febrero de 2015.

Teniendo presente lo anterior, la entidad recurrente como petición principal, ubica el error jurídico endilgado, fundamentalmente en que el Tribunal dejó de aplicar los artículos 11 y 13 del de la Ley 71 de 1988, y como consecuencia de ello aplicó indebidamente los artículos 8° de la Ley 171 de 1961 y 17 del Acuerdo 049 de 1990, buscando que en sede de casación esta Sala de la Corte, haga claridad sobre dos temas: el primero, relacionado con que la pensión de jubilación proporcional o restringida solicitada por la actora, no es la misma pensión sanción a que se refiere el sentenciador de segundo grado en su decisión; y el segundo, relativo a que a diferencia de las pensiones originadas en despidos injustificados, la restringida de jubilación por retiro voluntario fue derogada tácitamente y salió del ámbito jurídico a partir de la expedición de la citada Ley 71 de 1988, valga decir, mucho antes que entrara en vigor la Ley 100 de 1993; y en estas condiciones, en sentir de la censura, la pensión que le pueda corresponder a la demandante, será a cargo exclusivo de la administradora del régimen pensional al cual estuviera afiliada, una vez acredite el cumplimiento de los requisitos de edad y tiempo de servicios exigidos en la Ley 33 de 1985.

En lo atinente al primer aspecto jurídico, vista la motivación de la decisión cuestionada en su contexto, el ad quem en ningún momento confunde las situaciones que consagra el artículo 8° de la Ley 171 de 1961, en torno a las pensiones de jubilación que regula y que son las directamente proporcionales a la plena, es decir, las originadas en despidos injustificados, ya sea por servicios de más de 10 y menos de 15 años, o, después de 15 años de labores, y las que tienen su causa en el retiro voluntario del trabajador con más de 15 años de servicio.

En efecto, el Tribunal es categórico en afirmar que la demandante está solicitando y tiene derecho es a la pensión restringida de jubilación por retiro voluntario después de 15 años de servicio; y si bien hizo alusión a la pensión sanción, tanto cuando evocó el artículo 37 de la Ley 50 de 1990, como al reseñar el antecedente jurisprudencial que transcribió, lo fue para significar que lo dispuesto en la anterior disposición no cobija a los trabajadores oficiales, al igual que para destacar que así se considerara aplicable al asunto a juzgar el artículo 8° de la Ley 171 de 1961, al entrarse a analizar la circunstancia de vinculación del trabajador oficial al Instituto de Seguros Sociales o a otra administradora de pensiones, ya sea forzoso o facultativo, opera de todos modos la subrogación del riesgo de vejez para que éste deje de estar a cargo de los empleadores, particulares u oficiales, cuando la seguridad social lo ha asumido, conclusión que desde luego comprende la llamada pensión sanción o para el caso la restringida de jubilación por retiro voluntario.

Respecto al segundo punto, no tiene asidero el planteamiento del censor, en el sentido de que el juez de apelaciones no podía fundar su decisión en una disposición legal que se encontraba derogada para el momento de la desvinculación de la accionante que ocurrió en el año 1992, refiriéndose al inciso 2º del artículo 8º de la Ley 171 de 1961 en el aparte que atañe a que “Si después del mismo tiempo (o sea 15 años de servicio) el trabajador se retira voluntariamente, tendrá derecho a la pensión pero sólo cuando cumpla sesenta (60) años de edad”, que en criterio del recurrente fue derogado tácitamente por la Ley 71 de 1988, por virtud a que a partir de su expedición “los derechos pensionales son únicamente los consagrados en esa ley y además, los contemplados en las leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 4ª de 1976, 44 de 1980, 33 de 1985, 113 de 1985 y sus decretos reglamentarios”, arguyendo que no se dejó a salvo la pensión restringida de jubilación objeto de demanda y de condena, y por que tanto desaparecieron del ámbito jurídico.

Lo anterior obedece a que en puridad de verdad, esa derogatoria no se dio en los términos propuestos en el recurso extraordinario, esto es, a partir de la expedición de la Ley 71 de 1988, por lo siguiente: Conforme al artículo 3º de la Ley 153 de 1887 “Estimase insubsistente una disposición legal por declaración expresa del legislador, o por incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores, o por existir una ley nueva que regula íntegramente la materia a que la anterior disposición se refería”.

El artículo 8° de la Ley 171 de 1961 que es una disposición especial no aparece expresamente derogado por la Ley 71 de 1988, ni tácitamente en la medida que del texto de esta última normatividad no se colige que la disposición que le antecede le sea contraria, puesto que esta nueva ley a cambio de excluir un determinado derecho pensional, su contenido está orientado a armonizar distintas leyes o reglamentaciones a fin de compendiar el mínimo de derechos y garantías en materia de pensiones y sustituciones pensionales, manteniendo en pura lógica jurídica vigentes las pensiones de jubilación directamente proporcionales a la plena que creó el aludido artículo 8° de la Ley 171 de 1961, como tampoco la citada Ley 71 de 1988 reguló completamente el tema de las pensiones causadas por un despido injustificado después de 10 o 15 años de servicio o por retiro voluntario del trabajador con más de 15 años de labores, requisitos que hacen especial la prestación pretendida.

En estas condiciones, para la data de terminación del contrato de trabajo de la actora, no estaba derogada la pensión restringida de jubilación que se implora a través de esta acción, asintiéndole plena razón al juez colegiado en lo concerniente al ordenamiento que gobierna el caso en particular, que no es otro que el artículo 8° de la Ley 171 de 1961 vigente para el sector oficial incluso después de la promulgación de la Ley 50 de 1990, a lo que se suma que en el sub lite no tiene aplicación el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, pues para el momento en que se produjo el retiro voluntario de la trabajadora en el año 1992, aún no se había expedido esta nueva ley de seguridad social.

Consecuente con lo anterior, el juez de alzada no cometió yerro jurídico alguno, al definir la normatividad aplicable y conceder con base en ésta, el derecho pensional reclamado. De otro lado, frente al primer alcance subsidiario del recurso de casación, no se presenta la “Petición antes de tiempo”, dado que el Tribunal no se equivocó cuando confirmó la condena de la pensión de jubilación, para comenzar a disfrutarla hasta cuando la demandante “acredite haber cumplido los 60 años de edad”, por motivo de que el nacimiento del derecho a la pensión restringida de jubilación por retiro voluntario, lo determinan el tiempo de servicios y la voluntad del trabajador de poner fin a la relación laboral, donde la edad es únicamente una condición para la exigibilidad de esa prestación, mas no su configuración. Sobre esta puntual temática, en casación de Octubre 18 de 2001, con radicación No. 16646, la Corte dijo: “(….) La verdadera doctrina jurisprudencial de esta Corporación sobre el tema ahora litigado está plasmada entre otras en la sentencia del 24 de octubre de 1.990, Radicación 3930, citada por el opositor: “2.

Sin embargo de lo anterior, al examinar el ataque, debe anotarse que el Tribunal motiva su sentencia en los siguientes términos: “"Para que un trabajador tenga derecho a la pensión plena de jubilación se requiere que demuestre haber laborado durante un determinado número de años para la misma empresa, continuos o discontinuos, y que acredite, además, una edad que es variable en atención a si se trata de hombre o mujer.

Esos requisitos son necesarios para que surja a la vida jurídica el derecho a la pensión de jubilación, y por lo tanto, mientras no cumpla con ambos no puede pretender el trabajador reclamar el derecho, porque en tanto solo tendría una mera expectativa. “"En cambio, tratándose de la llamada pensión restringida de jubilación, a la cual se refiere el art. 8º de la ley 171 de 1961, la edad, que no necesariamente tiene que estar cumplida al momento de la ruptura del contrato de trabajo porque bien puede cumplirse con posterioridad, es condición para la exigibilidad del pago, pero no elemento esencial para el surgimiento del derecho, pues solamente la terminación voluntaria del contrato de trabajo después de haber servido durante 15 años o más constituyen los elementos estructurales del derecho.

Así pues, contrariamente a lo que ocurre con la pensión plena de jubilación, una vez se reúnen estos dos requisitos deja de ser una mera expectativa para convertirse en una situación jurídica concreta, que no podría ser modificada por una norma posterior, como lo indica el memorialista, porque ya se ha convertido en un derecho adquirido del trabajador." (fls.45 y 46).

“De lo copiado resulta evidente que el Tribunal no hizo ninguna exégesis de las normas de la Ley 90 de 1946, ni del Código Sustantivo de Trabajo, ni de los acuerdos del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales o los decretos que los han aprobado, y se limitó solamente a fijar su entendimiento sobre el alcance del articulo 8º de la Ley 171 de 1961.

No se produjo entonces la interpretación errónea que, como violación de medio, imputa el cargo a la sentencia; y la Corte no puede oficiosamente indagar sobre presuntas violaciones de la ley sustancial por vías diferentes a las que le señala el impugnador. “3. Y aún más, sí se tratara de una supuesta interpretación errónea del articulo 8º de la Ley 171 de 1961, en cuanto el Tribunal dedujo que el cumplimiento de la edad para la pensión por retiro voluntario después de 15 años de servicio no constituía un requisito de causación sino apenas una condición de exigibilidad, observa la Sala que el fallador no hizo cosa distinta a la de acoger y aplicar la jurisprudencia que sobre el mismo punto ha mantenido esta Corporación. “En efecto, en sentencia de 7 de julio de 1980 dijo: “"Tampoco asiste la razón al recurrente en la segunda parte de su alegación, pues la jurisprudencia de la Corte tiene decidido que el trabajador puede demandar la pensión proporcional de jubilación, aunque no tenga la edad requerida.

En efecto, en sentencia de 5 de octubre de 1978 de la Sección Segunda de esta Sala, con ponencia del magistrado doctor José Eduardo Gnecco C. se dijo: “'La Sala de Casación Laboral ha sostenido en forma reiterada, con excepción del fallo de quince de octubre de mil novecientos setenta y seis, Roberto Patiño vs. Patiño y Ponce de León Publicidad S.A., de la Sección Primera, que en tratándose de la pensión proporcional de jubilación consagrada en el articulo 8º de la ley 171 de 1961 el trabajador puede demandarla cuando el contrato de trabajo termina, aun cuando no tengan en ese momento cualquiera de las edades que para cada caso la norma contempla para disfrutarla.

Esta jurisprudencia no ha sido rectificada por las dos Secciones de la Sala de Casación Laboral, y ha sido ratificada por la Sección Segunda en sentencia de dieciocho de noviembre de mil novecientos setenta y seis, Moisés Lizarazo Dávila contra "Sears - Roebuck de Bogotá S.A." y de cuatro de septiembre de mil novecientos setenta y ocho, Pastor Sánchez Barahona contra sociedad "Desarrollo Industrial y AgrIcola S.A. DIASA, no publicadas aún en la Gaceta Judicial.

En el primero de esos fallos dijo la Corte: “'El Código Sustantivo del Trabajo tiene establecido que las empresas con capital igual o superior a ochocientos mil pesos jubilen a los trabajadores por haber durado a su servicio un lapso que para cada hipótesis pensional la misma ley determina. Además prevé que en caso de despido injusto y después de cierto tiempo de servicios o de retiro voluntario luego de 15 años de labores hay lugar a la pensión según lo añade la Ley 171 de 1961 Resulta entonces claro, en el caso de las pensiones especiales, que es la duración larga del contrato de trabajo, o sea la perseverancia en el servicio de la empresa y el despido injusto o el retiro voluntario lo que genera el derecho a la pensión restringida por jubilación. Quien cumple pues el tiempo mínimo de labores indispensable en cada evento pensional y es despedido ilegalmente o se retira de modo voluntario, adquiere el derecho a recibir esta prestación, en la cuantía que para el respectivo caso establezca la ley.

Cosa distinta es el comienzo de la exigibilidad de la pensión mensual que pide, conforme a la ley, que el jubilado llegue a cierta edad, que las normas laborales indican para esta clase de pensión" (G.J., T.CLXI, págs.382 y 383). ( ) “El punto sometido a examen ha sido decidido en ocasiones anteriores por esta Corte, en el sentido de no desconocer la vigencia de la pensión restringida de jubilación de que trata el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, cuando se cumplen los supuestos de hecho que ésta consagra.

Muestra de ello la constituye la sentencia 10416 del 31 de mayo de 1998, cuyos términos, en lo pertinente a continuación se transcriben: “Según estas consideraciones puramente jurídicas, el cumplimiento de la edad no es un requisito para la configuración del derecho a la pensión especial de jubilación por retiro voluntario consagrada en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961.

“Así lo explicó esta Sala de la Corte en la sentencia de 20 de noviembre de 1996 (Rad. 9129), que es el fallo en el cual toma pie el Tribunal para concluir confirmando la decisión de su inferior de reconocer la sustitución de la pensión restringida de jubilación. “Los apartes que a continuación se transcriben corresponden a dicha sentencia: “‘El cumplimiento de la edad no es en esencia un requisito para la configuración del derecho a la pensión especial de jubilación por retiro voluntario, prevista en el artículo 8º de la [Ley] 171 de 1961, pues ese hecho no pasa de ser una condición para exigibilidad de esta prestación, que en rigor, con anterioridad a la Ley 50 de 1990, que la subrogó para los trabajadores particulares con presupuestos diferentes, entraba al patrimonio del trabajador que se retiraba voluntariamente con 15 o más años de servicios, siempre que ello fuera posible de acuerdo con los reglamentos del I.S.S., aspecto este último que no es objeto de controversia en este caso. ‘"Significa lo anterior que eran dos los requisitos necesarios para que se causara el derecho a la pensión referida, el primero, un tiempo de servicios mayor de 15 años, para una empresa de capital superior a $800.00000 y, el segundo, que la terminación de la relación laboral correspondiera a la voluntad del trabajador. ‘"Se observa entonces que las pensiones proporcionales por despido o retiro voluntario reguladas en la norma comentada tenían una naturaleza especial en cuanto protegían, en primer término, al trabajador que después de prolongado tiempo de servicios era despedido sin justa causa por el empleador con el perjuicio de perder la posibilidad de alcanzar la pensión de jubilación a cargo de la empresa y también a aquellos empleados que después de una prolongada relación de trabajo resolvían retirarse voluntariamente. ‘"Es claro que para la época de expedición de la norma mencionada se justificaba su contenido, puesto que para ese entonces la pensión de jubilación estaba solamente a cargo del empleador, en tanto el Seguro Social no había asumido aún el riesgo de vejez y dado que el tiempo de servicios prestado para distintas empresas no era acumulable para la configuración de esa prestación. ‘"Este criterio legal mantuvo vigencia respecto de aquellos lugares en los cuales el Seguro Social no tenía cobertura, en armonía con lo dispuesto en este sentido por los artículos 60 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, y 3º del Acuerdo 189 de 1965, aprobado por el Decreto 1824 de 1965, e incluso la Ley 50 de 1990[,] que subrogó el artículo 8º de la Ley 171 de 1961[,] acogió la filosofía de ese precepto para eventos en los cuales el Instituto de Seguros Sociales no estaba a cargo del riesgo de vejez del trabajador despedido sin justa causa, con más de 10 años de servicios (o más de 15 años), porque no hubiese estado afiliado a esa entidad por falta de cobertura o por la omisión del empleador.

Además la Ley 50 mencionada conservó esa garantía protectora cuando en las mismas circunstancias de inexistencia de afiliación el trabajador, con más de 15 años de servicios se retiraba voluntariamente. ‘"Es más la Ley 100 de 1993 mantuvo las garantías previstas en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, en forma similar a como las subrogó el artículo 37 de la Ley 50 de 1990, con algunas diferencias que no es del caso precisar ahora, pero sólo para los trabajadores despedidos sin justa causa, que por omisión del empleador no sean afiliados al Sistema General de Pensiones. ‘"Surge en consecuencia de lo expuesto inicialmente que el trabajador en este caso adquirió el derecho a la pensión restringida de jubilación cuando se retiró voluntariamente con más de 15 años de servicios, de manera que la normatividad expedida posteriormente no lo afectó, puesto que conforme al artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo, la ley nueva no afecta situaciones definitivas o consumadas bajo normas anteriores, principio que esta en armonía con la protección de los derechos adquiridos consagrada en el artículo 58 de la Constitución Nacional. ‘"En términos semejantes a los expresados existen antecedentes jurisprudenciales expuestos, entre otras sentencias, en la de Septiembre 29 de 1978 G.J. Tomo CLVIII año 1978 pág. 443, marzo 4 de 1982 G.J. Tomo CLXIX año 1982, pág. 1160 y octubre 24 de 1990 G.J. Tomo CCVI año 1990 pág. 601 "’ “Así las cosas, no encuentra la Sala razones valederas para en este momento rectificar su jurisprudencia, pues en el caso que se ventila, el actor después de retirarse voluntariamente y haber laborado durante más de 15 años, sólo le restaba esperar cumplir los sesenta años para reclamar la pensión restringida de jubilación, en los términos previstos por el artículo 8º de la susodicha Ley.

En ese orden no puede entenderse que el artículo 37 de la Ley 50 de 1990 y 133 de la Ley 100 de 1993 la derogó, pues el trabajador ya tenía asegurado su derecho, al estar reunidos los supuestos de hecho que la normatividad cuestionada contiene, pendiendo solamente el disfrute del cumplimiento de la edad, de manera tal que al darse esta circunstancia, la empleadora no tenía otra alternativa que proceder a reconocerle la pensión reclamada”.

En el caso sub judice, cuando el actor se retiró de la empresa demandada –1980-, se encontraba vigente la disposición que le daba derecho a reclamar la pensión restringida, en atención a su tiempo de servicios, con la sola condición de cumplir 60 años de edad para hacerla exigible, sin que durante ese interregno pudiera otra disposición dejarle sin efecto dicho derecho.

En consecuencia, el Tribunal aplicó de manera adecuada las normas pertinentes y el cargo por ello no prospera”. Algo más, en sentencia del 19 de mayo de 2005 con radicación 24342, se mantuvo el criterio de la Sala sobre el tema, y además se puso de presente que dicha pensión proporcional o restringida causada, no se pierde por la aparición de nuevas disposiciones en materia de seguridad social, como es el caso de la Ley 100 de 1993.

En esta oportunidad se sostuvo: "( ) A pesar del minucioso y aplicado análisis de la censura, no encuentra la Sala razones para modificar su criterio respecto al tema propuesto, esto es, que tratándose de las pensiones restringidas, su causación ocurre una vez cumplido el tiempo de servicios y el retiro voluntario, de modo que el cumplimiento de la edad únicamente determina el momento del disfrute del derecho.

Así, la pensión proporcional o restringida causada, no se pierde por el advenimiento de nuevas preceptivas, como la Ley 100 de 1993 o las posteriores dictadas en materia de seguridad social, toda vez que el trabajador oficial que se retiró voluntariamente, después de haber cumplido con el tiempo de servicios exigido en la Ley 171 de 1961 vigente para esa fecha, no puede verse afectado por la aparición de nuevas reglamentaciones.

Lo que ocurre es que el trabajador que se desvincula de la empresa, con el derecho pensional causado, por haber completado labores por un período superior a 15 años, explícitamente 17, más 5 meses y 21 días, como lo anota el censor, entiende definida su situación en virtud del artículo 8° de la Ley 171 de 1961, y sólo espera la llegada de la edad para disfrutarlo; de tal forma, que el derecho así adquirido, goza de la protección constitucional y legal, que impide su derogación".

Y frente al segundo alcance subsidiario del recurso de casación, concerniente a la indexación de la primigenia mesada, en relación con la pensión restringida de jubilación, como bien se puede observar, el Tribunal confirmó esta condena, bajo el argumento de que la demandante “tiene derecho a que se le indexe la primera mesada, es decir a que se lleve a valores actuales la mesada pensional cuando cumpla los sesenta años de edad, pues resultaría injusto que su pensión se viera afectada por el fenómeno de la inflación y que el empleador se beneficiara de ese hecho económico, enriqueciendo injustamente su patrimonio”.

De acuerdo con lo atrás señalado, habiéndose consolidado en el asunto juzgar el derecho a la pensión restringida de jubilación con antelación a la vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, en el año 1992 cuando se retiró la actora voluntariamente después de 15 años de servicios, no es dable indexar la primera mesada pensional, por la potísima razón que con anterioridad a la nueva Ley de seguridad social la legislación no consagraba la actualización implorada.

En casación del 13 de noviembre de 2003 radicado 21022, que se reiteró en decisión del 27 de abril de 2005 radicación 23597, esta Corporación al respecto expresó: “Desde esa perspectiva es necesario recordar que la edad requerida por la ley para disfrutar de las pensiones restringidas de jubilación, es simplemente un requisito para su exigibilidad y no para su causación, como lo tiene enseñado la Sala, para lo cual basta remitirse a la reciente sentencia del 14 de agosto del año en curso, radicación 20486, en la que dijo: ( ) “De lo anterior se infiere que la pensión restringida de la cual resultó beneficiario el demandante, se causó antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, por lo que en materia de la figura conocida como la indexación de la primera mesada pensional, son pertinentes las consideraciones proferidas por la Corporación en la sentencia del 19 de octubre de 2002, radicación 18518, en la que manifestó: ““Ya en lo que respecta al fondo de la acusación, aclara nuevamente la Sala que las diversas situaciones que emergen de la temática de la corrección monetaria de mesadas pensionales no pueden tratarse bajo el mismo rasero normativo, antes y después de la vigencia de la Ley 100 de 1993.

“En efecto: Si bien antes del advenimiento de dicha preceptiva, por no estar consagrada en la legislación colombiana ninguna indexación del salario base de liquidación de pensiones, no le era dable al juzgador inventarla, creando por jurisprudencia un derecho no consagrado por el órgano competente, desde la entrada en vigor de esa flamante normativa no existe razón valedera para negar su aplicación a las pensiones legales por ella reguladas y con el alcance que la propia Ley 100 otorga en su clara normativa.

“En las pensiones voluntarias, como su nombre lo indica, por provenir de la voluntad de ambas partes o de una de ellas, la regla de liquidación prevista en la fuente normativa o extra legal respectiva, debe respetarse por el juzgador tal como quedó consagrada por quienes le dieron fuerza al acto jurídico de creación del beneficio, porque la Ley avala en ese escenario el valor de la manifestación libre de su voluntad.

“La Ley 100 de 1993, reguló las pensiones legales que se causaran a partir de su vigencia, instituyó el Sistema General de Pensiones conformado por el régimen solidario de prima media con beneficio definido y el de ahorro individual con solidaridad, y previó para el primero un régimen de transición. “Conforme a los artículos 10 y 11 ibídem - salvo para quienes quedaron expresamente exceptuados por el artículo 279 de dicha Ley y los regímenes especiales -, el sistema se aplica a todas las pensiones legales, mediante el reconocimiento de pensiones en la forma y condiciones que se determinan en la citada Ley, respetando, claro está, los derechos adquiridos con arreglo a cualquier fuente normativa anterior y el régimen de transición para los beneficiarios determinados en el artículo 36 de la misma.

“Sin embargo, en el sub examine se trata de una pensión legal de jubilación causada con anterioridad a la vigencia de la ley 100 de 1993, por lo que no es aplicable al sub judice la tesis mayoritaria de la Sala en el sentido de que a partir de la fecha en que aquélla empezó a regir, se aplica el ingreso base de liquidación indexado en la forma prevista en el artículo 36 de la referida ley.

“En este orden de ideas, resulta claro que de conformidad con lo precisado por esta Sala en sentencia del 18 de agosto de 1999 (Rad.11818) en punto de la procedencia de la indexación de la primera mesada pensional, no incurrió el tribunal en la interpretación errónea que se le atribuye en el cargo. “En efecto, de acuerdo con la jurisprudencia tradicional de esta Sala, para resarcir el daño emergente, procede la corrección monetaria de las obligaciones exigibles que por su naturaleza sean susceptibles de tal fenómeno por no existir otro mecanismo que permita recuperar total o parcialmente el detrimento del poder adquisitivo.

Tratándose de pensiones de jubilación, si bien el derecho se causa con el cumplimiento de los requisitos de edad y tiempo de servicios, para su exigibilidad es menester el retiro del servicio. Luego el perjuicio no se causa sin que haya deuda y mucho menos se puede indexar lo que legalmente no es exigible ni constituye un pago retardado. “Siguiendo ese criterio, si las normas reguladoras de la pensión de jubilación de los sectores particular y público, o las cláusulas convencionales o arbitrales, establecieron que ésta equivale al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicios (art. 260 C.S.T.) o del salario promedio que sirvió de base para los aportes en dicho lapso (art. 1° Ley 33 de 1985), tales parámetros normativos no pueden ser modificados por el juez actualizando su valor monetario, en tanto la Ley no lo autoriza.

“Esa siempre fue la jurisprudencia de la Corte que no aceptó la indexación de la base salarial y se mantuvo incólume durante más de 40 años hasta 1996, en que se varió por mayoría por la Sala Laboral de la primera Corporación, pero ahora se ha regresado a ella desde la memorada sentencia del 18 de agosto de 1999. “La única actualización de la base de liquidación pensional, la introdujo la Ley 100 de 1993, que para éstos efectos rige desde el primero de abril de 1994, sin que pueda aplicarse en forma retroactiva.

Dicha Ley define con claridad y precisión la forma de liquidación, para la cual es indispensable tener en cuenta, no el salario del último año de servicios, sino el “Ingreso Base de Liquidación”, conformado por el “promedio de salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión … actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

“No es dable entonces desconocer por vía de jurisprudencia tan claras reglas legales de liquidación de pensiones que todos los juzgadores están obligados a acatar. “En la citada decisión se definió el tema en los siguientes términos: ““…4. Ahora bien, cierto es que el juez laboral, en tanto operador del derecho y realizador de la justicia del trabajo, no puede ser indiferente a lo que Bruce Ackerman denomina el “contexto de percepción social”, o conjunto de realidades de una comunidad determinada.

A ello obedece la necesaria relectura de los textos legales y la toma de decisiones en consonancia con los nuevos fenómenos presentados en las intrincadas relaciones empresario-trabajador; porque un régimen jurídico como el colombiano, nacido en las entrañas del laissez faire, no puede servir de referente inexorable un siglo después, en presencia de una economía intervenida y un Estado protagónico cuyo fin es asegurar el bienestar social.

Pero, este papel de la judicatura no puede llegar al extremo de pretender igualarse al legislador, en tanto la separación de los distintos poderes que en el Estado coexisten es presupuesto indispensable en la construcción de una democracia constitucional como la colombiana. ““A partir de éste nuevo contexto de realidades económicas, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado han dado paso bajo específicas circunstancias a la revalorización de algunas obligaciones dinerarias.

Se ha reconocido, entonces, que la pérdida de poder adquisitivo del peso (depreciación), originada en una alza generalizada de los precios de bienes y servicios ofertados (inflación), exige una respuesta del derecho para compensar el desequilibrio del sinalagma contractual (indexación). ““5. Mas, existen aspectos puntuales sobre esta materia que en esta oportunidad la Sala de Casación Laboral precisa, a fin de rectificar los criterios que en ocasiones anteriores se han esbozado: ““a) Huelga resaltar, en principio, que no se indexan las obligaciones contractuales, en tanto acreedor y deudor han tenido la oportunidad de pactar mecanismos de protección contra el proceso inflacionario.

El juez no puede interferir en el libre juego de las voluntades de los contratantes, quienes, en presencia de un hecho notorio como la inflación, deciden celebrar una negociación y mantener incólumes el valor de sus prestaciones exigibles en un mediano o largo plazo. Teniendo los contratantes la posibilidad de prever un fenómeno absolutamente notorio para cualquier hombre de mediana capacidad que entra en la esfera negocial, deben actuar ellas con diligencia y cuidado (nemo auditur propiam turpitudinem alegans).

““Ahora bien, esta primera tesis es válida mientras se cumpla la obligación en la oportunidad convenida. Porque no satisfecha en tiempo, si del incumplimiento se deriva una significativa depreciación de la misma, entonces puede solicitarse su indexación como un componente del daño emergente ocasionado al acreedor. ““b) Se indexan las obligaciones puras y simples, vale decir, existentes y exigibles, cuya fuente es directamente la ley, cuando ésta no previó ningún mecanismo para que al acreedor se le entregara la prestación a que realmente tiene derecho.

Se propende con ello restablecer el equilibrio perdido en la relación jurídica emanada de la norma, por no haber precavido los alcances de su tendencia nominalista. El presupuesto es, se reitera, la presencia de una obligación cierta, respecto de la cual existe una situación jurídica constituida y cuyos efectos se surtieron o se están surtiendo.

Ilustra lo afirmado en este punto, el caso de las prestaciones sociales, respecto de las cuales ha dispuesto el legislador, de manera expresa, la sanción moratoria del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, de manera que siendo ésta, por definición del precepto en cita, una “indemnización”, no desvirtuada la mala fe y condenándose a ella, tórnase improcedente la indexación por haberse previsto una fórmula indemnizatoria propia.

““c) No se indexan, pues, en primer lugar las obligaciones condicionales suspensivas, es decir, las pendientes “de un acontecimiento futuro, que puede suceder o no”, según las voces del artículo 1530 del Código Civil, en tanto enerva la adquisición del derecho mientras él no se cumpla (art. 1536 ib.). En segundo término, tampoco se revalorizan los derechos eventuales.

Estos, conforme a la teoría de las obligaciones, son los que emanan de un acto, hecho o negocio jurídico en formación (in nuce), o incompleto o imperfecto, como los que han reunido uno o varios de los elementos necesarios para su existencia, pero les falta otro u otros de ocurrencia futura. Mucho menos, no está demás decirlo, pueden ser valorizadas las meras expectativas de derechos, respecto de las cuales no cabe hablar, siquiera, de obligación. ““6.

Lo antes expresado conduce a la Corte a rectificar su doctrina expuesta en fallos de mayoría, citados por el juzgador ad quem, para dejar por sentado que no es posible, jurídicamente hablando, indexar la primera mesada pensional cuando el derecho se reconoce en la oportunidad indicada en la ley y el empleador, obligado a su pago por no haberla sustituido en ninguna entidad encargada del riesgo, no ha retardado su cancelación. Lo dicho se funda en las siguientes razones: ““a) Porque el derecho a reclamar la pensión sólo surge respecto de su acreedor a partir de la concurrencia de dos elementos esenciales para su existencia: 1) el cumplimiento de una cantidad pre-establecida de cotizaciones o de un determinado número de años de labores, según se estuviera, o no, cubierto por el régimen de la seguridad social; y 2) el advenimiento de la edad señalada en la ley para obtenerla.

Quien, como en el caso del actor, ha satisfecho uno solo de los dos factores esenciales para alcanzar la pensión (el tiempo de servicio fijado en la ley o pactado en la convención) tiene, a no dudarlo, un derecho eventual, apenas en ciernes, en tanto falta el otro de los componentes imprescindibles para que se pueda consolidar, con un titular del derecho, de una parte, y un obligado a su satisfacción, por la otra.

““Sostienen algunos que en el caso antes referido hay más bien un derecho sometido a condición suspensiva; pero, en rigor jurídico, se trata de un derecho in nuce, por cuanto en la relación jurídica condicionada el derecho se encuentra perfeccionado, sólo que sus efectos se hallan en estado de latencia por estar pendientes de un hecho futuro e incierto, ajeno a su esencia y no requerido para su constitución. El derecho eventual y su obligación correlativa, en cambio, nacen a la vida jurídica en el momento en que se completan los requisitos exigidos en la ley o en el contrato; tal es el caso de los derechos del nasciturus, o el del asignatario (Código Civil, art. 1215), o el de los esposos (art. 1771 y ss, ib.), los del constituyente de una hipoteca (art. 2441, ib.), y, en materia laboral, entre otros, los del trabajador con derecho a la pensión de invalidez (art. 39 ley 100/93), de vejez (art. 33 ibídem), de jubilación (art. 260 C S T), por aportes (art. 7º ley 71/88), de sobrevivientes, para no citar más. ““Muchos doctrinantes van más allá, pues consideran que en el caso de que sólo se haya satisfecho uno de los componentes vitales para la existencia del derecho a obtener la pensión, lo que hay es una mera expectativa.

Esto implica, por supuesto, la posibilidad de negociación y renuncia de parte del trabajador de su esperanza de adquirir un derecho fundado en una norma vigente, e incluso de modificación o extinción mediante ley de lo que hasta entonces no era un derecho por falta de los presupuestos materiales o de hecho. ““En cambio, en tanto derecho eventual, el empleador o la entidad de previsión, deudor futuro de la pensión que se le reclamaría en caso de completarse los elementos requeridos para su existencia, sabe que hay una “expectativa de derecho” y no una “mera expectativa”, expresiones que no se deben confundir, como no lo hace la doctrina ni la ley, en la medida en que la primera comprende los derechos condicionales y los eventuales, que por su especial naturaleza confieren al futuro titular (de cumplirse la condición suspensiva, en los primeros, o completarse los elementos faltantes, en los segundos) posibilidades jurídicas de administración, conservación y disposición (artículos 575, 1215 y 1547 a 1549 del Código Civil).

““b) Así pues, integrados los requisitos necesarios para la consolidación del derecho en cabeza de su titular, nace la obligación de pagar la mesada que la ley impone, conforme a los parámetros en ella señalados, y el derecho correlativo de quien adquiere la pensión. Antes no, porque mientras el derecho eventual se perfeccionaba había apenas una expectativa de derecho, o mejor, un derecho en perspectiva, esto es, en vías de adquirise; pero, jamás, un derecho adquirido.

““c) La obligación surgida a la luz del derecho es la indicada en la ley, esto es, la mesada pensional, para cuyo cálculo el legislador dispuso, de manera expresa, factores matemáticos precisos. No existe, pues, vacío legal alguno al respecto y, por lo mismo, no le cabe al juzgador apartarse de lo preceptuado en las normas vigentes, según cada caso, por cuanto sería asumir una conducta contraria a su claro tenor literal, so pretexto de decidir en equidad que, valga decirlo, sigue siendo criterio auxiliar en la resolución de los conflictos.

No existe, en consecuencia, laguna legal que llenar con los principios generales del derecho, y tanto es ello así, que desde la década del sesenta se dispusieron mecanismos para conjurar el deterioro real de las pensiones, hasta llegarse a la actualización anual con base en el salario mínimo legal, en la Ley 71 de 1988, mejorada con la fórmula consagrada en la Ley 100 de 1993.

"“d) Puede reclamarse el reconocimiento de la pensión, de acuerdo con lo antes dicho, desde cuando se constituye el derecho, esto es, se completan los elementos requeridos para su existencia. Y sólo entonces se podrá exigir la mesada reconocida, entendiéndose, desde luego, que el acreedor de ella deberá estar retirado del servicio, en la medida en que esta sí es una condición de la cual pende la exigibildad de su pago.

““7. Las conclusiones expuestas constituyen la nueva doctrina de la Sala Laboral de la Corte sobre esta temática, para lo cual se tuvo en cuenta, además, que la tesis estricta de la “indexación de la primera mesada pensional” conduciría al extremo de tener que actualizar, con base en el costo de la vida, no solo los derechos exigibles, sino las bases salariales de su establecimiento, principio que aplicado a otras situaciones iguales aparejaría fatalmente una indexación general de los salarios y de las bases de liquidación de todas las prestaciones con sus perturbadoras consecuencias jurídicas y económicas; así las cosas, los acuerdos celebrados en el contrato de trabajo o en las convenciones colectivas perderían su validez, en tanto tendrían que quedar sujetos a la referida actualización. De igual modo, aplicados esos criterios aún después de la vigencia de la ley 100 de 1993, se aniquilarían los efectos del inciso 3º de su artículo 36, que sí estableció, por primera vez, la corrección monetaria del ingreso base de liquidación de pensión de vejez o jubilación, pues lo concebido en los fallos anteriores al presente sobre el punto contraría el texto de la nueva ley, si en cuenta se tiene que ésta actualiza la base de las cotizaciones de los años indicados en el precepto, y no la primera mesada.

“Finalmente no puede desconocerse que la equidad también está consultada por la ley 100 de 1993, dado que a partir de enero de 1994, en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales, además de éstas, debe cancelar el deudor la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en que se cancele la obligación.” “Y en sentencia reciente, de 12 de febrero de 2004 (Radicación 21.902), al respecto del mismo tema, así se reafirmó por la Corte: “Por manera que el Juez de la apelación no incurrió en la infracción directa de las disposiciones de la Ley 100 de 1993 denunciadas, pues ha sido criterio pacífico de la jurisprudencia de la Corte que el derecho a la prestación jubilatoria que le fue reconocido al demandante nace con el tiempo de servicios y el despido sin justa causa del trabajador, habida consideración que la edad es únicamente una condición para su exigibilidad, como él mismo lo admite en su demanda inicial, mas en modo alguno de la configuración de ese derecho pensional.

“Por ello, el criterio jurisprudencial de esta Sala vertido en la sentencia del 7 de marzo de 2003, radicado bajo el número 19.237, que invoca en su favor el recurrente, en su caso no puede ser aplicado pues si bien allí se indica que si quien tiene derecho a una pensión legal cumple la edad requerida en la ley estando en vigencia la Ley 100 de 1993, lo tiene de igual modo a que se le actualice la base con que la prestación se le debe liquidar, ese discernimiento mayoritario no resulta aplicable para pensiones que, como la del actor, se han causado íntegramente a la luz de las normas legales anteriores a la citada Ley 100 de 1993, pues, de no entenderse de esa forma, sería darle a esta ley un efecto retroactivo del cual, desde luego, carece.” “En suma, si bien es cierto que en cuanto hace a las pensiones legales (se subraya), causadas dentro de la vigencia de la Ley 100 de 1993, la Sala ha considerado mayoritariamente que a partir de la fecha en que ésta empezó a regir se aplica el ingreso base de liquidación indexado, en la forma prevista en el artículo 36 de la referida ley, en el sub examine se trata de una pensión restringida o proporcional de jubilación o ‘pensión sanción’, respecto de la cual la Corte ha dicho que se causa sólo con el despido y el tiempo de servicios, con prescindencia del elemento de la edad, que tan solo viene a ser un requisito para exigir su pago, por ende, siendo un derecho consolidado, cierto, y adquirido por su titular antes de la Ley 100 de 1993, no es dable la indexación de su valor y, menos, del incremento salarial que extrañamente decretó el juzgado a quo”.

De suerte, que el Tribunal erró al confirmar la actualización de la primera mesada, en relación a una pensión que no integra el sistema de seguridad social de la Ley 100 de 1993. Por consiguiente, el cargo en este aspecto es fundado y prospera, debiéndose casar parcialmente la sentencia impugnada. Como consideraciones de instancia sirven las acabadas de emitir en sede de casación, y por ende se revocará la decisión de primer grado, únicamente en cuanto condenó a la demandada a "indexar la primera mesada", respecto de la pensión restringida de jubilación que se reconoció a la accionante con los reajustes de ley, cuyo monto no podrá ser inferior al salario mínimo legal vigente para el momento del pago, y en su lugar se absolverá a ésta de tal pedimento.

Las costas de la primera instancia serán a cargo de la parte demandada no se causan en la alzada, ni hay lugar a ellas en el recurso extraordinario por la prosperidad parcial de la acusación. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 25 de agosto de 2005, en el proceso que MARIA GUILLERMINA MARIN MONTOYA le sigue a la CAJA DE CREDITO AGRARIO INDUSTRIAL Y MINERO - CAJA AGRARIA EN LIQUIDACION, en cuanto confirmó la condena por indexación de la primera mesada de la pensión restringida de jubilación. En sede de instancia se REVOCA el fallo de primer grado, únicamente en cuanto condenó a la demandada a "indexar la primera mesada", respecto de la pensión restringida de jubilación que se concedió a la demandante con los reajustes de ley, cuyo monto no podrá ser inferior al salario mínimo legal vigente para el momento del pago, y en su lugar se ABSUELVE a la sociedad demandada de esta precisa súplica.

NO SE CASA en lo demás. Se condena en costas de la primera instancia a la parte accionada como se indicó en la parte motiva, sin que haya lugar a ellas en los recursos de alzada y el extraordinario. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria PRIVATE tc \l 2 "" PRIVATE tc \l 2 "" PRIVATE ACLARACIÓN PARCIAL DE VOTO PRIVATE Del Magistrado Eduardo López Villegas PRIVATE tc \l 2 "" PRIVATE tc \l 2 "" PRIVATE Radicación No. 28033 tc \l 2 "Radicación No. 23187" Demandado: Caja Agraria Con todo respeto, discrepo de la tesis de la mayoría de la Sala sobre la que se eleva la decisión de no casar una sentencia que concede una pensión restringida por retiro voluntario, por las razones que así expongo: Como corresponde a la esencia del derecho pensional, la edad es elemento necesario para su causación; darle un carácter diferente es desnaturalizar una institución, que no puede tener entendimiento diferente al de ser erigida para la protección del trabajador para cuando llega a la vejez.

Sin embargo esta regla general tiene por excepción la pensión sanción; el legislador de 1961 – artículo 14 de la Ley 171- para castigar al patrono que trunca al trabajador su expectativa de jubilación mediante un despido injusto, estableció el derecho de ese trabajador a la pensión desde el momento de su despido, relegando el requisito de la edad a condición de exigibilidad del derecho.

Ciertamente la pensión sanción, esto es, la que tiene por causa el despido injusto de un trabajador que hubiere cumplido más de diez años, de conformidad con el artículo 14 de la Ley 171 de 1961, se causa en el momento del despido, como se infiere de la expresión “ tendrá derecho a que la empresa lo pensione desde la fecha de su despido”, y la edad se limita a ser condición para el pago, lo que se deduce cuando ordena que la pensión principiará a pagarse cuando el trabajador despedido cumpla la edad.

Si bien lo primero es una referencia textual al evento del despido del trabajador que tiene entre 10 y quince años, y lo segundo al que tiene más de quince, lo uno y lo otro tiene cabal aplicación para la pensión impuesta al empleador que impide la causación de la jubilación del trabajador mediante un despido injusto. Pero ninguna de estas reflexiones es adecuada cuando se trata de la pensión restringida por retiro voluntario; ella no tiene cabida en esa excepción; en su lugar ha de obrar la regla general, según la cual la edad es condición sine qua non de la causación del derecho reclamado.

Efectivamente la pensión restringida por retiro voluntario, aunque su regulación esté bajo el mismo alero del de la pensión sanción, responde a conceptos y contextos diferentes; en ella el retiro tiene por causa la decisión libre del trabajador, evento justamente contrario de aquel del que emerge la pensión sanción. Y es la misma ley la que bajo una formula igualmente precisa le otorga a la edad el carácter que le corresponde; ella manda a que cuando el trabajador se retira voluntariamente, tendrá derecho a la pensión pero sólo cuando cumpla sesenta (60) años de edad.

La consecuencia de considerar la edad como condición de existencia del derecho a la pensión restringida por retiro voluntario, bajo la regla según la cual la preceptiva que gobierna la pensión es la vigente en el momento en que ella se cause, es de que no existe esa pensión en el sub lite, por cuanto el actor cumplió la edad luego de la vigencia del sistema general de pensiones.

Discrepo, entonces, de la Sala al extenderle, contra la expresa limitación de la ley, el régimen de la pensión sanción al de la pensión por retiro voluntario, por considerarlas como especies indistintas de pensiones restringidas; y no admitir lo que ya estaba anunciado desde la Ley 90 de 1946, el que las prestaciones para la protección social estarían provisionalmente a cargo del patrono, hasta tanto las asumiera de mejor forma las instituciones que se crearan para el efecto.

Fecha ut supra, PRIVATE tc \l 1 "" PRIVATE EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS tc \l 1 " EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS " PAGE 39