CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación Nº 28032 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación No. 28032 Acta No. 83 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil seis (2006). Se pronuncia la Corte sobre el recurso de casación interpuesto por EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN S.A. ESP contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Laboral, de fecha 19 de agosto de 2005, proferida en el proceso ordinario laboral promovido en su contra por VICTORIA EUGENIA ARANGO VÉLEZ.

I.

ANTECEDENTES Victoria Eugenia Arango Vélez demandó a Empresas Públicas de Medellín S.A. ESP, en lo que interesa al recurso extraordinario, para obtener la prestación vitalicia de jubilación de Ley 6ª de 1945, indexada, y el pago actualizado de cada mesada pensional insoluta y las costas. Fundamentó esas súplicas en que como servidora pública municipal estuvo vinculada a la demandada del 5 de junio de 1967 al 27 de diciembre de 1989; que aquélla era un establecimiento público del orden municipal y le asiste derecho a la prestación por jubilación por haber cumplido 50 años de edad el 29 de mayo de 2001, en conformidad con la Ley 6ª de 1945, la Ley 33 de 1985, el artículo 6º del Acuerdo Municipal No. 082 de 1959, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el Decreto 2527 de 4 de diciembre de 2000 y el artículo 53 de la Constitución Política; que el 27 de diciembre de 2001 agotó la vía gubernativa y el 17 de enero de 2002 se le negó la prestación; y que el 8 de octubre de 2002 la solicitó al Instituto de Seguros Sociales y éste se la negó en comunicación de 17 de octubre de 2002.

La demandada se opuso; admitió la fecha de retiro de la demandante y arguyó que estuvo vinculada “como EMPLEADO PÚBLICO ”, porque “ostentó las características de un establecimiento público”, según Acuerdo No. 58 de 1958, y se transformó en empresa industrial y comercial del Estado mediante Acuerdo 069 de 24 de diciembre de 1997, y negó los demás hechos.

Invocó las excepciones de indebida integración del contradictorio o litisconsorcio necesario, inaplicabilidad de los acuerdos municipales, subrogación total, prescripción trienal, irretroactividad de la Ley 100 de 1993 y petición antes de tiempo. El Juzgado Once Laboral del Circuito de Medellín, en sentencia de 30 de marzo de 2004, absolvió de las pretensiones y condenó en costas a la demandante.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL De la decisión apeló la demandante y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Laboral, en la sentencia aquí acusada, la revocó y, en su lugar, condenó a la demandada a pagarle la pensión de jubilación, indexada, a partir del 29 de mayo de 2001 y hasta que el Instituto de Seguros Sociales le reconozca la pensión de vejez, de la que sólo deberá quedar a su cargo el mayor valor, si lo hubiere, la actualización de las mesadas dejadas de cancelar, y las costas de la primera instancia. El ad quem precisó que “mantuvo un criterio similar al que plasmó la funcionaria de primera instancia en la sentencia que se revisa, lo cierto es que tal posición tiene que ser revaluada tras analizar detenidamente las sentencias de la Corte Suprema que han concedido el beneficio pensional en procesos similares al presente, en donde el exservidor público completó el tiempo de servicio y edad exigidos por las normas anteriores a la ley 100 de 1993, para el caso del pago directo por parte de la entidad empleadora.” Transcribió unos breves fragmentos de las sentencias de esta Sala de la Corte de 11 de julio de 2002, radicación 17458, 31 de mayo de 2001, radicación 15379, y 10 de agosto de 2000, radicación 14163; citó las sentencias de 5 de noviembre de 2003, radicación 20993, 29 de abril de 2003, radicación 18682, y 27 de septiembre de 2002, radicación 18368, las que le permiten revisar el asunto con apego a las Leyes 6ª de 1945 y 33 de 1985.

Afirmó que el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945 establece el derecho a la pensión de jubilación con 50 años de edad y 20 de servicios continuos o discontinuos, reprodujo el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 y su parágrafo, y adujo que al entrar en vigencia la referida ley la demandante tenía más de 15 años de servicios por lo que cumple las exigencias legalmente establecidas para tener derecho a la pensión, la cual subsistirá hasta que el Instituto de Seguros Sociales asuma la prestación de vejez.

Asentó que para determinar el monto de la pensión se debe acudir a lo dispuesto por la Ley 100 de 1993, siguiendo las directrices establecidas en la sentencia 20993 de la Corte, en el fallo de instancia de 19 de febrero de 2004, del que reprodujo una parte, y condenó a pagar una pensión inicial indexada de $515.995,18 mensuales, equivalente al 75% de $687.993,58, a partir del 29 de mayo de 2001, fecha en que la actora cumplió 50 años de edad.

Se abstuvo de aplicar el acuerdo municipal por haber dejado de operar con la Ley 11 de 1986, no acogió la petición de intereses moratorios por estimar que no es aplicable el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, y ordenó la indexación de las mesadas pensionales insolutas. III. EL RECURSO DE CASACION Lo interpuso la demandada y con él pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal para que, en sede de instancia, confirme la absolutoria del Juzgado.

Con ese propósito planteó un cargo que no fue replicado. CARGO ÚNICO: Acusa la sentencia del Tribunal de violar por la vía indirecta, por aplicación indebida, los artículos 17-b, de la Ley 6 de 1945, 1 del Decreto 2767 de 1945, 1 de la Ley 33 de 1985 y 36 de la Ley 100 de 1993, y por haber dejado de aplicar los artículos 72 de la Ley 90 de 1946, 12, 13, 33, 34, 53, 115, 116, 117, 118, 122 y 129 de la Ley 100 de 1993.

Señala como errores de hecho: A.- No dar por demostrado, siendo evidente, que la demandada mantuvo afiliada a la demandante más de 20 años al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de invalidez, vejez y muerte. B.- No darse cuenta, siendo ello manifiesto, que el Instituto de Seguros Sociales subrogó a la empleadora en el caso del riesgo de vejez de la demandante.

Dice que no fue apreciado el certificado del Instituto de Seguros Sociales Seccional Antioquia, de folios 217 y 218, que da cuenta de que la demandante estuvo afiliada “por el empleador Empresas Públicas de Medellín en todos los riesgos desde el 5 de junio de 1967 hasta el 01 de julio de 1987”, por lo que de acuerdo a él cotizó más de 1000 semanas mientras estuvo al servicio de la demandada y permaneció afiliada al ISS por más de 20 años.

Fustiga al Tribunal por haber aplicado la tesis de que la demandada, y no el Instituto de Seguros Sociales, tenga que asumir el pago de la pensión de la demandante, por lo menos hasta que dicho Instituto comience a pagarle la pensión de vejez. Hace un recuento histórico sobre pensiones, anterior al sistema de seguridad social integral, y arguye que el 29 de mayo de 2001, fecha en que la demandante cumplió 50 años de edad, ya estaba en plena vigencia la Ley 100 de 1993 en el ámbito municipal y nació su derecho a la pensión, por lo que a la demandada, que no es un ente de previsión social, desde el 30 de junio de 1995 le quedó prohibido el pago de pensiones y hacer lo contrario implicaría condenarla a violar la ley, lo que es inadmisible en un Estado de derecho, que por fortuna lo es el colombiano. Aduce que es un hecho notorio, que no requiere prueba, que el 1 de enero de 1967 el Instituto de Seguros Sociales asumió los riesgos de invalidez, vejez y muerte, y en razón de que la demandante se vinculó el 5 de junio de 1967 quedó sujeta a los reglamentos que expidiera el Instituto, por lo que éste subrogó a la empleadora, como lo dispone la ley, sin que sobre recordar que el artículo 72 de la Ley 90 de 1946 establece que desde la fecha de asunción del riesgo dejan de aplicarse las leyes anteriores que lo regulaba y pasa a ser reemplazada por los reglamentos que expida, y “habrá la posibilidad de que las Empresas le reconozcan un bono pensional al Instituto para el financiamiento pleno de la prestación, reconocimiento éste que las Empresas no han rehusado en ningún momento efectuar.” IV.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Es cierto que el Tribunal no aludió expresamente al documento de folios 217 y 218 expedido por el Coordinador de Afiliación y Registro de la Seccional Antioquia del Instituto de Seguros Sociales, en el que consta que la demandante fue “Afiliada en todos los riesgos el 05 de junio de 1967 por el empleador EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN y retirada el 01 de julio de 1.987”.

Pero la omisión en la valoración de esa probanza no tiene incidencia en la decisión que adoptó, en la que fundándose en la reiterada jurisprudencia de esta Sala, concluyó que la actora tenía derecho a la pensión demandada, hasta tanto el Seguro Social reconozca la pensión de vejez, “momento a partir del cual sólo quedará a cargo de la demandada el mayor valor, si lo hubiere, entre la reconocida por esa entidad y la que se esté cancelando”.

(Folio 322). Y ello es así porque como lo ha explicado esta Corte, la afiliación de un trabajador oficial al Seguro Social no significa que el riesgo de vejez sea asumido por ese instituto integralmente, de modo que tal afiliación no significa que desaparezca el derecho a las prestaciones jubilatorias como la demandada en el presente proceso.

En efecto, esta Corporación se ha pronunciado en ocasiones anteriores, en procesos similares al presente seguidos contra la misma entidad demandada, de los que es ejemplo la sentencia de 11 de julio de 2002, radicación 17458, que para el caso estudiado es enteramente aplicable, y en donde asentó lo siguiente: “Ciertamente, ha sostenido la Corte que el régimen jubilatorio del sector oficial, como el consagrado en las leyes 6ª de 1945, 33 de 1985 y el decreto 2767 de 1945, para los servidores del orden territorial como el actor, a pesar de no contener antes de la ley 100 de 1993 disposición alguna que señalara su sustitución por el sistema del Seguro -lo que permitió que coexistieran ambos sistemas en el caso de los trabajadores oficiales afiliados al ISS- tal situación debía armonizarse con arreglo a los principios de la seguridad social, de acuerdo con lo cual, el trabajador conserva su derecho de reclamar de su empleador oficial el derecho a la pensión de jubilación, quedando a cargo de éste, al iniciarse el pago por parte del ISS, el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación y la de vejez.

“Respecto al tema se pronunció esta Sala, entre otras, en la sentencia de mayo 31 de 2001 (Rad. 15379), de la siguiente manera: “ a juicio de la Sala el anterior razonamiento jurídico resulta equivocado, porque la sustitución de la pensión de jubilación a cargo del empleador por la de vejez por cuenta del ISS, una vez éste asumiera el riesgo, que desde un principio pregonó la ley 90 de 1946, a diferencia de lo que aconteció en el sector privado en que expresamente se consagró en los términos del artículo 259 del C. S. del T., en el caso de los trabajadores oficiales, se dictaron estatutos especiales que no contemplaron tal posibilidad, como el decreto 3135 de 1968 y su reglamentario 1848 de 1969, no obstante la posibilidad de ser afiliados al ISS.

“Debe recordarse lo ya dicho por la Sala en sentencia del 10 de agosto de 2000 (rad. 14163), que para el caso resulta pertinente: “…en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales, no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1968, el Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como sí aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.

Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez.’” “No obstante, debido a que los dos sistemas difieren en cuanto a los requisitos mínimos necesarios para acceder al derecho, como quiera que en el patronal oficial se toma cuenta es el tiempo de servicios, frente al del seguro social, que computa es el número de semanas de cotización, sin que coincida tampoco la edad mínima a partir de la cual se pueda entrar a su disfrute, 50 años (ley 6 de 1945) o 55 (ley 33 de 1985) en el primero y 60 años en el segundo, su causación no es simultánea en el tiempo, de donde chocaría contra la coexistencia de ambos regímenes, soluciones como la del Tribunal, que le atribuye efectos retroactivos a la asunción del riesgo de vejez por parte del ISS, en detrimento de la pensión de jubilación que de tiempo anterior había adquirido el trabajador, como lo sería también aquella otra solución que obligara al ISS a pagar pensiones a trabajadores oficiales, a una edad no contemplada en sus reglamentos.

“De modo pues que si el ad quem determinó que el actor, tenía derecho a reclamar de las Empresas Públicas de Medellín la pensión legal de jubilación, así debió reconocerlo en su sentencia, a partir del momento en que cumplió con los requisitos de la edad y el tiempo de servicios, señalando además, que una vez asumiera el ISS el pago de la de vejez, solo quedaría a cargo del empleador oficial, el mayor valor, si lo hubiere, entre la de jubilación y la reconocida por este instituto.

“Como quiera que el Tribunal se negó a reconocerle al actor el derecho a su pensión de jubilación, bajo la hipótesis planteada, infringió directamente las disposiciones reguladoras de la misma, entre otras, los artículos 17 de la ley 6ª de 1945 y 1º del decreto 2767 de 1945, a que se refiere el ataque, por lo que el cargo es fundado y se debe quebrar el fallo de segundo grado en cuanto negó la pensión legal de jubilación al actor.” Por otra parte, el censor afirma que en vigencia de la Ley 100 de 1993 en tratándose de empresas territoriales como la demandada, corresponde al sistema general de pensiones exclusivamente el reconocimiento y pago de las pensiones para los servidores del Estado.

No comparte la Corte esa argumentación porque, como ha tenido oportunidad de explicarlo recientemente en la sentencia del 15 de septiembre, radicada con el número 29210, el artículo 45 del Decreto 1748 de 1995, al regular lo referente a la emisión de bonos pensionales, dispuso que los empleadores del sector público afiliados al Instituto de Seguros Sociales se asimilan a empleadores del sector privado y por ello les resulta aplicable el artículo 5º del Decreto 813 de 1994, razón por la cual no habrá lugar a la expedición de bono tipo b. Por lo tanto, respecto de los trabajadores que prestan servicios a esos empleadores existirá una obligación compartida entre el empleador y el Seguro Social, pues cuando tales trabajadores cumplan con los requisitos del régimen que se les venía aplicando tendrán derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación por el empleador, quien continuará cotizando al Instituto de Seguros Sociales, entidad que procederá a cubrir la pensión de vejez cuando se cumplan los requisitos exigidos por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, siendo de cargo del empleador únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el instituto y la que venía cubriendo al pensionado.

De modo que la circunstancia de que las partes hubieren estado cotizando para cubrir los riesgos de invalidez, vejez y muerte, desde el comienzo de la vinculación, de la que fueron certificadas 1101 semanas por el Coordinador de Afiliación y Registro Seccional Antioquia del Instituto de Seguros Sociales (folios 217 y 218), sólo conduce a que la empleadora se pueda liberar de la carga pensional cuando el referido Instituto la subrogue total o parcialmente, según el caso, una vez que la actora llegue a la edad requerida por los reglamentos y le reconozca la pensión de vejez, quedando a cargo de las Empresas Públicas de Medellín únicamente el mayor valor entre las dos pensiones, si lo hubiere, pues ello en manera alguna releva en un todo al empleador oficial de su obligación frente al régimen jubilatorio previsto en las normas que antecedieron a la expedición de la Ley 100 de 1993.

Por consiguiente, se reitera que la omisión en la valoración de la probanza denunciada en el cargo no tiene la virtualidad de conducir al quiebre de la sentencia cuestionada, pues el Tribunal no violó la ley. En consecuencia, no prospera el cargo. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Laboral, de fecha 19 de agosto de 2005, proferida en el proceso ordinario laboral promovido por VICTORIA EUGENIA ARANGO VÉLEZ contra EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN S. A. ESP.

Sin costas en casación porque no hubo oposición. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria PAGE 13