CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACIÓN 28028 LUIS ALBERTO SARMIENTO SAGANOME Proceso No 28028 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA Nº.098 Bogotá, D.C., veintitrés (23) de abril de dos mil ocho (2008). MOTIVO DE LA DECISIÓN La Corte resuelve el recurso de casación propuesto por el defensor de LUIS ALBERTO SARMIENTO SAGANOME, contra la sentencia del 19 de abril de 2007, por medio de la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá confirmó la dictada el 29 de enero del mismo año por el Juzgado 34 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de la misma ciudad.

HECHOS La señora Fanny Liliana Sossa Bohórquez denunció que su hija LDSS, de 6 años de edad, fue víctima de actos sexuales por parte de su padre LUIS ALBERTO SARMIENTO SAGANOME, concretamente el 21 de noviembre de 2005 cuando, según manifestó la menor, que en horas de la noche en la habitación donde todos ellos vivían, aquél le “chuzó la vagina con el dedo”.

ACTUACIÓN PROCESAL 1. El 22 de noviembre de 2005, la Fiscalía formuló imputación ante el Juzgado 46 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías, por el delito de actos sexuales con menor de 14 años, agravado, contenido en los artículos 209 y 211 numerales 2º y 4º del Código Penal. 2. El Juzgado 34 Penal del Circuito con funciones de conocimiento, luego de celebrar las audiencias preparatoria y de juicio oral, profirió el fallo de primera instancia mediante el cual condenó al procesado, por la misma conducta punible, a la pena de sesenta y seis (66) meses de prisión, a las accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y para ejercer la patria potestad, tutela y curaduría por un término igual al de la pena principal, sin derecho a la suspensión provisional de la ejecución de la pena, ni a la prisión domiciliaria. 3.

El Tribunal Superior de Bogotá, al conocer del recurso de apelación interpuesto por la defensa, confirmó la sentencia del A quo, en providencia objeto del recurso de casación. 4. Por auto del 30 de agosto de 2007, la Sala de Casación Penal, al examinar los requisitos formales de los tres cargos propuestos por la defensa, admitió únicamente los dos primeros en relación con los cuales estimó oportuno atender a los fines de la casación y superar los defectos técnicos, dado que el reclamo está orientado a obtener el restablecimiento del derecho a la defensa.

LA DEMANDA Cargo primero Con fundamento en el numeral 1º del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal atribuye el recurrente el desconocimiento al debido proceso, por falta de aplicación de normas del bloque de constitucionalidad. Argumenta que en el desarrollo de la actuación que se adelantó contra LUIS ALBERTO SARMIENTO SAGANOME se desconocieron los artículos 9º de la Carta Política, 2º del Código Penal y 3º del Código de Procedimiento Penal, por cuanto fue sometido a presentarse a las autoridades con una defensa técnica parcialmente inexistente y en una de las audiencias preliminares se debió enfrentar al juez y a la fiscalía, sin la presencia de un defensor.

Así se constata del récord de las audiencias realizadas el 22 de noviembre de 2005 ante el Juzgado 46 Penal Municipal de control de garantías y el 13 de enero de 2006 ante el Juzgado 32 Penal del Circuito de conocimiento donde el juez, sin la presencia de un abogado, ya le estaba pronosticando su sentencia de condena, en desconocimiento de la presunción de inocencia. El procesado tiene derecho a que su defensor lo asista cuando aquel no interviene directamente, lo asesore y lo ilustre sobre las posibles soluciones del caso y las consecuencias de cada una de ellas.

La defensa profesional se justifica porque ante un funcionario, la intervención debe hacerse en términos jurídicos especializados que usualmente son desconocidos por quienes no son abogados; pero también porque una imputación, acusación, apelación o cualquier otro trámite en los estrados judiciales, impacta emocionalmente al imputado, impidiéndole comprender con claridad y precisión los aspectos relevantes de su defensa y, finalmente, porque quien acusa es el fiscal ante un juez, quienes son abogados y por igualdad la defensa también debe serlo, tal como se desprende de los literales e), g), h), i), l) del artículo 8º de la Ley 906 de 2004.

Cualquier otra asistencia no satisface ese requisito. Cargo segundo Con apoyo en el numeral 2º del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal, el demandante plantea el desconocimiento al debido proceso, situación que condujo a que se afectara la estructura del proceso y las garantías del condenado. Comenta que desde la primera audiencia celebrada ante el Juez 45 Penal Municipal de control de garantías el 22 de noviembre de 2005, se desconocieron los principios de necesidad, adecuación y proporcionalidad, porque de las conclusiones hechas por la fiscalía y por el juez de garantías ya se estaba condenando a LUIS ALBERTO SARMIENTO SAGANOME, en cuanto daban a entender que era el responsable de los hechos criminales puestos en conocimiento por la madre de la víctima.

Pese a que el artículo 295 del Código de Procedimiento Penal estipula que las disposiciones que autorizan preventivamente la privación de la libertad del imputado tienen carácter excepcional, el juez de garantías, con fundamento en una petición del fiscal, concluyó en la responsabilidad del indiciado, sin permitirle plantear su inocencia. A su turno, en la audiencia de control de legalidad de la captura, imputación y medida de aseguramiento, se advirtió una verdadera ausencia de defensa técnica, razón por la cual el juez de garantías ordenó suspenderla por unos minutos para que el abogado asignado al imputado por la fiscalía, pudiese conversar con él. Culminado el receso, el juez resolvió sin confirmar siquiera con el propio indiciado si se le habían respetado los derechos del capturado, contenidos en el artículo 8º de la misma normativa.

Una vez solicitada la medida de aseguramiento, se le corrió traslado al defensor quien manifestó su deseo de no argumentar nada. Impuesta la medida, el propio imputado asumió su defensa e interpuso recurso de apelación que al resolverse por el juzgado 32 Penal de Circuito, solo contó con la presencia del imputado y la fiscalía. Se observa que hasta este estadio procesal la actuación ya estaba afectada de nulidad, de conformidad con el artículo 457 del Código de Procedimiento Penal, tal como se planteó en la audiencia de acusación, pero no fue aceptada por el Juez 34 de conocimiento ni por el Tribunal Superior.

Solicita, en consecuencia, se decrete la nulidad de lo actuado con indicación del estado en que deberá quedar la actuación y el momento procesal a partir del cual se debe restablecer. LA AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN La defensa: El apoderado judicial de LUIS ALBERTO SARMIENTO SAGANOME en su intervención oral reiteró, en términos generales, los planteamientos esbozados en la demanda y, como respaldo de ellos, se apoyó en el pronunciamiento contenido en la sentencia de casación No 26287 del 11 de julio de 2007.

Fiscalía. Frente al caso concreto, el representante del ente instructor evoca las sentencias de casación radicadas con los números 26827 y 27283 y manifiesta que hasta la sustentación del recurso de apelación de la medida de aseguramiento, el abogado del indiciado tuvo una escasa participación, sin que haya procurado la más mínima actuación a su favor, cuando pudo haberle explicado la oportunidad que tenía de allanarse a los cargos, negociar con la fiscalía o haber argumentado una posible detención domiciliaria.

La intervención que hizo el imputado en la audiencia de sustentación del recurso de apelación, no constituye una razonada refutación a los cargos y el juez de segunda instancia decidió el asunto, en un tono que supera la majestad de la justicia, haciendo manifiesta su preocupación por la violación de los derechos de los niños y su regocijo porque no hubo allanamiento a la imputación y se refirió al imputado en una terminología que no resulta garante.

Finaliza señalando que se debe hacer justicia, respetando los derechos de las personas que están siendo sometidas a juicio, por lo cual solicita que se case la sentencia y se declare la nulidad desde la audiencia de sustentación del recurso de apelación de la medida de aseguramiento. El Ministerio Público. El Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal, se anticipa a manifestar que en este caso es evidente la vulneración de las garantías fundamentales del sentenciado.

Recuerda que el derecho a la defensa, desde el punto de vista constitucional es una garantía subjetiva, individual, de carácter público, que faculta al implicado a intervenir en todo momento para obtener exoneración de responsabilidad, ser oído y expresar todas sus argumentaciones, controvertir todas las circunstancias relativas a su responsabilidad penal, circunstancias de agravación, etc.

Así lo consagran los artículos 9º y 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, el artículo 8º de la Convención Americana de Derechos Humanos y el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que recoge el artículo 8º del Código de Procedimiento Penal. La presencia de un defensor debe ser real, permanente, sin limitaciones.

Lo contrario, impone la declaratoria de nulidad, sin que sea admisible el aspecto de la convalidación. Refiere, entre otros aspectos de la actuación que quien interpuso el recurso de apelación contra la medida de aseguramiento fue el propio imputado. La asistencia de éste sin su defensor, a la audiencia de sustentación oral, al tenor de lo dispuesto en el artículo 306 de la Ley 906 de 2004, hace que esa diligencia sea inexistente y, como conforma una unidad jurídica con la de imposición de medida de aseguramiento propiamente dicha, por pretermisión de la segunda instancia, se vulneró el debido proceso.

Concluye, de la actuación surtida en este asunto, que durante la etapa de investigación, la defensa de LUIS ALBERTO SARMIENTO SAGANOME fue deficiente con lo cual se afectó su derecho de controversia, en tanto no se le permitió intervenir en las audiencias de legalización de la captura, imputación e imposición de la medida de aseguramiento, realizadas ante el Juzgado 46 Penal Municipal de garantías.

Solicita se case la sentencia recurrida. CONSIDERACIONES 1. La Sala no hará ningún examen en torno a los defectos que pueda exhibir el libelo presentado por la defensa porque, como se ha señalado en anteriores oportunidades, una vez admitida no es posible volver sobre un tema ya superado al momento de la calificación de la demanda y el censor adquiere el derecho a que se le responda de fondo sobre los cuestionamientos que le ha hecho a la sentencia de segunda instancia. Recuérdese que en el auto admisorio de la demanda, la Sala estimó oportuno superar los posibles defectos técnicos para revisar el presente asunto, porque del desarrollo de los cargos primero y segundo se deriva con claridad que el reclamo se orienta a obtener restablecimiento del derecho a la defensa, potestad constitucional protegida por el artículo 29 de la Carta Política. 2.

El aspecto neurálgico de la discusión propuesta en los dos cargos formulados, que la Sala examinará como si se tratara de uno solo, se cifra en la presunta ausencia de defensa técnica del procesado en las primigenias audiencias celebradas el 22 de noviembre de 2005, ante el Juzgado 46 Penal Municipal de control de garantías, y el 13 de enero de 2006, ante el Juzgado 32 Penal del Circuito de conocimiento, situación que para el recurrente y los delegados de la Fiscalía y del Ministerio Público, afecta de nulidad la actuación surtida en las señaladas diligencias.

De antaño la Sala ha venido sosteniendo que la vulneración del derecho a la defensa se concreta cuando el procesado ha permanecido desprovisto de ella durante el desarrollo de la actuación, bien porque no estuvo acompañado de un defensor de oficio o contractual, ora porque el profesional de turno se sustrajo de atender los deberes propios de la asistencia técnica encomendada, al punto de no ejercer actividad estratégica alguna, o de control y vigilancia de la actuación. En ese orden, es pertinente verificar si se presentó el yerro pregonado y, por esta vía, se generó una situación lesiva a los intereses del sentenciado a tal punto que resulta inexorable invalidar lo actuado, habida consideración de la trascendencia del vicio que se materializa en el perjuicio irremediable causado, dadas las posibilidades de hacer valer situaciones favorables o benignas, de cara a la realidad procesal, cuando se produjo el pregonado vacío defensivo. 3.

De la actuación procesal surtida en contra de LUIS ALBERTO SARMIENTO SAGANOME, la Sala constata lo siguiente: 3.1. El 22 de noviembre de 2005 se llevó a cabo audiencia preliminar ante el Juzgado 46 Penal Municipal con funciones de control de garantías para legalización de la captura, formulación de imputación y medida de aseguramiento. El defensor de confianza que asistía a SARMIENTO SAGANOME no formuló objeción a las decisiones allí adoptadas; no obstante manifestó que había sido poco el tiempo que había conversado con su representado porque se encontraba en otra audiencia, por lo cual la señora juez les concedió tiempo para que pudieran conversar.

Una vez la fiscalía formuló la imputación de la conducta de actos sexuales con menor de catorce años contenido en el artículo 209 del Código Penal, agravado por las circunstancias de los numerales 2º y 4º del artículo 211 de la misma normativa, el imputado pidió la palabra, pero la funcionaria no se la concedió y le indicó que cualquier manifestación debía hacerla bajo la gravedad del juramento.

A continuación, le puso de presente las garantías contenidas en el artículo 8º del Código de Procedimiento Penal, le preguntó si había entendido el cargo por el cual se le acusaba y SARMIENTO SAGANOME respondió que sí y, más adelante, manifestó que no aceptaba la imputación. Luego de la sustentación de la solicitud de medida de aseguramiento de detención preventiva, por parte de la fiscalía, el defensor en el uso de la palabra manifestó que “analizadas las circunstancias expuestas por el señor fiscal, no me queda otro camino que aceptar la petición porque no veo dentro del procedimiento penal argumento para pedir una libertad provisional mientras no se adelante y se profundice el proceso en aras de una demostración de inocencia que ya tendremos la oportunidad de ejercer”.

La señora juez de garantías accedió a la medida de aseguramiento solicitada por la instructora al hallarla razonada, proporcionada y adecuada al comportamiento imputado. Advertidas las partes que contra esa decisión procedían los recursos de reposición y de apelación, el imputado manifestó que el único que lo estaba defendiendo era Jesús y que algunas imputaciones son ciertas y otras no; la juez aclaró que el uso de la palabra era para interponer recursos, le solicitó al defensor le indicara para qué solicitaba el uso de la palabra su defendido; el togado procedió a suministrarle alguna explicación y el implicado interpuso apelación, que le fue concedido en el efecto suspensivo. 3.2.

El 18 de enero de 2006 se llevó a cabo audiencia de sustentación del recurso ante el Juzgado 32 Penal del Circuito de conocimiento. El titular del despacho constató que no se había hecho presente el defensor, pero así mismo observó en el registro técnico de las grabaciones preliminares que quien apeló la medida de aseguramiento fue el mismo imputado en tanto que, el abogado defensor se abstuvo de hacerlo.

En consecuencia, por respeto a las garantías procesales de aquel, le concedió el uso de la palabra. Para sustentar su discrepancia con la medida adoptada por el A quo, en términos generales, SARMIENTO SAGANOME se mostró ajeno a los hechos imputados, refirió que era un hombre trabajador que jamás había tenido problemas con la justicia; que ha tratado de ser buen padre de familia, no conoce de leyes y no tiene abogado.

A continuación, la funcionaria señaló que se encontraban reunidos los requisitos para la imposición de medida de aseguramiento. El Juez de Segunda instancia, al momento de resolver el recurso, además de hacer constar que se encontraban superadas las garantías del procesado y de exteriorizar ciertas impresiones en torno a la situación de LUIS ALBERTO SARMIENTO SAGANOME que no venían al caso, encontró satisfechos los requisitos del artículo 308 del Código de Procedimiento Penal e impartió confirmación a la medida de aseguramiento. 3.3.

El defensor del implicado renunció al mandato conferido por éste, “debido a que no ha habido unidad de criterios en cuanto a la defensa, al igual que no ha cumplido con el pago de honorarios”. La actuación relacionada hasta este momento, exhibe diversas inconsistencias que no alcanzan a socavar la estructura del proceso, ni conducen a predicar el desconocimiento de las garantías fundamentales de SARMIENTO SAGANOME.

Ello no impide recordar a los operadores judiciales que ejercen funciones de control de garantías y de conocimiento, que los derechos reconocidos al imputado en el artículo 8º de la Ley 906 de 2004, como los de ser oído, asistido y representado por un abogado de confianza o nombrado por el Estado, a tener comunicación privada con su defensor antes de comparecer a las autoridades, no se entienden satisfechos si solo se atiende a las formalidades legales y no se avanza al plano de lo material para tener como efectiva su realización. Se constata en este asunto, que tales prerrogativas no fueron observadas a cabalidad en el desarrollo de las audiencias celebradas el 22 de noviembre de 2005, ante la Juez 46 Penal Municipal de garantías, y el 18 de enero de 2006, ante el Juez 32 Penal del Circuito de conocimiento de esta ciudad, debiendo la Sala llamar la atención a los citados funcionarios, quienes en su labor de administrar justicia no pueden desbordar las facultades de control que les asigna la ley, ni dejar de lado las garantías inherentes al sujeto pasivo de la acción penal, entre ellas, el principio de presunción de inocencia, que puede entenderse menguado cuando anticipadamente se lanzan expresiones subjetivas, desalentadoras y poco garantistas, que de ninguna manera pueden servir de fundamento a una decisión judicial.

Con esta aclaración pasa la Sala a señalar que, como se anticipó, no es posible pregonar la ausencia absoluta de actividad defensiva del profesional que asistió a SARMIENTO SAGANOME a la audiencia del 22 de noviembre de 2005 quien, como se deriva de los registros correspondientes, optó por mantener una actitud expectante frente al desarrollo del proceso, la cual no se puede encasillar tan prematuramente como abandono de la gestión, porque si bien no se opuso a las peticiones de la fiscalía y no recurrió la medida de aseguramiento, sí manifestó que más adelante procedería a demostrar la inocencia de su representado.

Si la actitud silente del profesional en esa fase de la actuación no coincidió con la adoptada por el imputado, quien optó por recurrir la medida de aseguramiento, postura en la que el abogado no lo acompañó, esa sola circunstancia no comporta desidia o abandono reprochable. Todo parece indicar que no hubo acuerdo en la forma como se ejercería la defensa, pues recuérdese que esa fue una de las razones para que el togado, sin más espera, decidiera renunciar al cargo encomendado.

Es posible que por esa discrepancia, el citado defensor no haya acudido a la audiencia de sustentación del recurso de apelación propuesto por LUIS ALBERTO SARMIENTO SAGANOME, situación que en principio no satisface la garantía constitucional en comento, pero que en últimas no alcanzó a generar un daño irreparable. En efecto, si bien el funcionario de segunda instancia optó por escuchar las réplicas del implicado, sin la presencia de su abogado, esta circunstancia no tiene la capacidad de violentar sustancialmente las garantías del imputado ni socava la estructura del proceso.

El artículo 306 de la Ley 906 de 2004 establece como requisito de validez de la audiencia de imputación de medida de aseguramiento, la presencia del defensor, que en este caso se cumplió cuando la fiscalía solicitó la medida ante la juez de control de garantías. Si la defensa no asistió a la audiencia de sustentación del recurso de apelación de la medida de aseguramiento, esta circunstancia no alcanza a socavar la estructura del proceso, como lo argumenta el representante del Ministerio Público, por cuanto no afectó la imputación formulada por la fiscalía, acto que constituye el primer eslabón de la etapa investigativa, la cual culmina en este caso con la radicación del escrito de acusación. En síntesis no se deriva la ocurrencia de la irregularidad sustancial pregonada y, menos aún, que la actitud asumida por el profesional del derecho en cuestión haya causado un resultado negativo para el procesado, con incidencia en la decisión adoptada, como para acudir al remedio extremo de invalidar la actuación. 4.

Súmese a lo anterior que el imputado contó con un abogado de confianza, el mismo recurrente en casación, que lo representó durante toda la actuación cumplida con posterioridad y ejerció con amplitud los actos defensivos que estimó pertinentes, como se pasa a ver: 4.1. En la audiencia de formulación de acusación celebrada el 6 de marzo de 2006 ante el Juzgado 34 Penal del Circuito de conocimiento, el nuevo defensor impetró la nulidad de todo lo actuado desde que se legalizó la captura, por ausencia absoluta de defensa técnica.

El 13 de marzo siguiente, la funcionaria de conocimiento negó la solicitud y contra ella el apoderado interpuso apelación que el Tribunal Superior de Bogotá confirmó en su integridad, el 6 de abril de 2006. 4.2. Por solicitud de la defensa, el Juez 43 Penal Municipal de control de garantías celebró audiencia preliminar el 7 de abril de 2006 para obtener la práctica de un examen de Medicina Legal, que le fue negada, y el Juez 39 Penal Municipal de control de garantías realizó audiencia el 26 de julio de 2006 de sustitución de medida de aseguramiento, ordenando que el procesado cumpliera la detención en el lugar de residencia de su progenitora. 4.3.

Culminada la audiencia de formulación de la acusación ante la juez de conocimiento, en la audiencia preparatoria se le negó a la defensa la práctica de algunas pruebas, quien interpuso reposición y en subsidio apelación. El Tribunal Superior de Bogotá, accedió a la solicitud del apoderado de SARMIENTO SAGANOME. 4.4. El 24 de noviembre de 2006 se adelantó audiencia de solicitud de permiso para trabajar promovida por la defensa, ante el Juzgado 46 Penal Municipal de garantías, con resultados negativos. 4.5.

En la audiencia de debate oral celebrada el 15 de enero de 2007, la defensa intervino activamente y al final solicitó la absolución de su representado. Igualmente recurrió la decisión condenatoria del A quo y la confirmación impartida a la misma por el Tribunal Superior de Bogotá. La anterior reseña permite concluir que los defectos acusados por el recurrente, no tienen la capacidad de viciar la actuación cumplida con posterioridad a las diligencias preliminares objeto del disenso pues, se reitera, de haberse incurrido en alguna omisión por parte del profesional que asistió al procesado, no se percibe el efecto negativo causado, así su postura no haya sido la más adecuada.

Menos aún se puede predicar trasgresión del derecho fundamental a la defensa, cuando la actividad del togado que lo sucedió, se concretó actos positivos orientados a la protección de las garantías procesales de LUIS ALBERTO SARMIENTO SAGANOME y a la contradicción y debate a los cargos formulados por la fiscalía. 5. La Sala reitera que el ejercicio de la defensa técnica no puede ser soslayado en ningún momento del proceso, ni es suficiente la presencia de un defensor para que se entienda que ha sido plenamente garantizado.

Sin embargo, para efectos de establecer que se ha vulnerado esa garantía y que es ineludible anular la actuación desde el momento en que se produjo el vicio, es necesario examinar cada caso en concreto, de cara a la posición del acusado y a las reales posibilidades defensivas que se tenían en ese preciso instante y que se dejaron de ejercitar.

Al respecto se tiene que desde un comienzo, cuando la fiscalía imputó los cargos y luego formuló acusación, SARMIENTO SAGANOME no los aceptó y en la audiencia de juicio oral se declaró inocente. Consecuente con esa postura, el defensor que lo viene representando desde la audiencia de formulación de acusación, direccionó su estrategia defensiva a fortalecer la inocencia de su representado, postura en la que insistió al momento de sustentar el recurso de apelación. Por manera que no advierte la Sala cuál sería el efecto práctico de retrotraer lo actuado, cuando además, es palmario que el apoderado del sentenciado ya ejercitó las actividades propias tendientes a defender los intereses del sentenciado.

En otras palabras, carece de sentido que se acceda a invalidar el trámite, para que la defensa del acusado vuelva a tener la oportunidad que ya tuvo desde que tomó la defensa a la largo del debate y juicio oral. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE NO CASAR el fallo impugnado, en los términos solicitados por el recurrente.

Contra esta decisión no procede recurso alguno. Notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aclaración de voto MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria ACLARACION DE VOTO Si bien comparto la decisión adoptada por la Sala de no casar la sentencia proferida en este asunto en contra del señor LUIS ALBERTO SARMIENTO SAGANOME, a quien se condenó a la pena principal de 66 meses de prisión como autor del delito de acto sexual con menor de 14 años agravado, tipificado en los artículos 209 y 211-2 y 4 del Código Penal, estimo pertinente hacer las siguientes precisiones. 1.

De modo general, la decisión se fundamenta en que los defectos o irregularidades acusados por el recurrente “no tienen la capacidad de viciar la actuación cumplida con posterioridad a las diligencias preliminares objeto de disenso pues, se reitera, de haberse incurrido en alguna omisión por parte del profesional que asistió al procesado, no se percibe el efecto negativo causado, así su postura no haya sido la más adecuada.

Menos aún se puede predicar trasgresión al derecho fundamental de defensa, cuando la actividad del togado que lo sucedió, se concretó actos positivos orientados a la protección de las garantías procesales… y a la contradicción y debate a los cargos formulados por la fiscalía.” 2. El punto central de discusión radica en la defensa técnica, es decir, aquella ejercida por un abogado encargado de los derechos e intereses de la persona que asiste.

Por ello, no me resisto a recordar que la defensa técnica como exigencia constitucional, ‘ fue circunscrita por el constituyente al proceso penal sin extenderla a otro tipo de procesos ’, según ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional a partir del contenido del artículo 29 Superior, pues “A diferencia del alcance ilimitado de la cláusula general contenida en el inciso primero, el constituyente circunscribió el alcance de algunos de los principios que integran el debido proceso.

Lo hizo, por ejemplo, en el inciso segundo al referir expresamente que lo allí indicado rige en materia penal. Lo expuesto es relevante porque entre los contenidos del derecho al debido proceso cuya cobertura ha sido circunscrita a la materia penal se encuentra precisamente el derecho a la defensa técnica, esto es, aquella que se dinamiza con el concurso de un apoderado que concurre al proceso para defender los intereses del investigado.

Así, el artículo 29 del Texto Fundamental, después de consagrar para la materia penal el principio de favorabilidad, aborda varios principios y, tras la alusión al principio de presunción de inocencia, afirma que “Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él durante la investigación y el juzgamiento”.

Nótese cómo la asistencia de abogado durante la investigación y el juzgamiento se presta al sindicado, esto es, al sujeto pasivo de la acción penal. De igual manera, al indicar que esa asistencia debe prestarse durante la investigación y el juzgamiento, el constituyente tiene en cuenta la estructura básica del proceso penal mixto con tendencia acusatoria por él consagrado.

También se advierte que la referencia constitucional al derecho de defensa técnica le imprime a la defensa el carácter de una pretensión contraria a la acusación, pretensiones éstas promovidas por partes opuestas y sujetas a la decisión de un juez superior e imparcial.” Por eso, además, entiende que “ la exigencia de la defensa técnica como derecho fundamental ha sido circunscrita por el constituyente al proceso penal y ello es comprensible pues la responsabilidad penal involucra la afección directa de derechos fundamentales - piénsese por ejemplo, en la privación de la libertad permitida para muchos delitos, ya como pena, ya como medida de aseguramiento -, circunstancia que conduce a que se intensifiquen al máximo las garantías contenidas en el debido proceso puesto que se trata de dotar al ciudadano de las herramientas que requiera para colocarse en una situación de equilibrio ante el ejercicio del poder más drástico de que es titular el Estado.

De allí también por qué, aparte del derecho a la defensa técnica, muchas de las garantías que amparan al ciudadano ante el ejercicio del poder punitivo hayan sido configuradas directamente por el constituyente pues se alienta el propósito de limitar un poder que históricamente se ha prestado al desconocimiento de los atributos inherentes al ser humano. ” 3.

La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha sido igualmente clara al resaltar el carácter fundamental del derecho de defensa técnica. Por eso ha entendido que éste derecho no se satisface con la simple presencia formal del defensor pues ha de ser latente la actuación en beneficio del procesado. En el marco del sistema acusatorio de la Ley 906 de 2004, en consonancia con la jurisprudencia constitucional, la Corte ha precisado el rol que cumplen las partes enfrentadas en la actuación, señalando que la Fiscalía, básicamente, focaliza su actuación en la búsqueda de evidencias destinadas a desvirtuar la presunción de inocencia del procesado.

Por contraste, a la defensa le corresponde una actitud diligente en la recolección de los elementos de convicción a su alcance, pues ante el decaimiento del deber de recolección de pruebas exculpatorias a cargo de la Fiscalía, fruto de la índole adversativa del proceso penal, la defensa está en el deber de recaudar por cuenta propia el material probatorio de descargo.

Los nuevos roles del proceso penal, incluido el del juez que no cuenta ahora con la facultad o iniciativa probatoria orientada a desarrollar los valores de justicia y verdad, llevan a cuestionar si es legítima la defensa técnica que se ejerce de manera pasiva, silente o expectante, tema frente al cual la Corte puso de presente que, esa actitud admisible en el modelo de enjuiciamiento anterior “Pero en un sistema con tendencia acusatoria, adversarial, en el que la verdad acerca de los hechos no es monopolio del Estado, sino que debe construirse entre las partes, a las que se garantiza la igualdad de armas, y quienes llegan con visiones distintas de lo sucedido a debatirlas en un juicio regido por los principios de oralidad, publicidad, inmediación, contradicción, concentración y el respeto por las garantías fundamentales, con el fin de convencer al juez, tercero imparcial, de su posición jurídica, no es siempre acertado sostener que la defensa técnica se desarrolla en forma válida, efectiva y eficaz con una actitud de inercia, de simple complacencia o indiferencia frente a la acusación de la Fiscalía.” 4.

El derecho irrenunciable de la persona sometida a un proceso penal a ser asistida por un abogado, proviene desde la normativa internacional. Así, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 14, numeral 3º literales b y d, dispone que: “Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas… b) A disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa y a comunicarse con un defensor de su elección… d) A hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser asistida por un defensor de su elección; a ser informada, si no tuviere defensor, del derecho que le asiste a tenerlo, y, siempre que el interés de la justicia lo exija, a que se le nombre defensor de oficio, gratuitamente, si careciere de medios suficientes para pagarlo.” Adicionalmente, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 8º, relacionado con las Garantías Judiciales, en el literal 2º preceptúa que: “Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad.

Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas… c) concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa; d) derecho irrenunciable a ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley”.

El Código de Procedimiento Penal – Ley 906 de 2004 - reproduce estos mandatos cuando consagra en el artículo 8º que, en desarrollo de la actuación, una vez adquirida la condición de imputado, éste tendrá derecho, en plena igualdad respecto del órgano de persecución, entre otras facultades, a la de ser oído, asistido y representado por un abogado de confianza o nombrado por el Estado (literal e); de igual modo a tener comunicación privada con su defensor antes de comparecer frente a las autoridades (literal f). 5.

Según se puede observar, estas normas se relacionan con el derecho fundamental a la igualdad que en el plano procesal impone al funcionario judicial la obligación de hacerla efectiva frente a todos los intervinientes en el desarrollo de la actuación (art. 4º). Esta igualdad implica por sobretodo que las partes cuenten con instrumentos y oportunidades similares para hacer imperar las pretensiones que cada una formula y promueve en el proceso, lo cual debe ocurrir desde el comienzo mismo de la actuación. Desde esa perspectiva, es claro que si el órgano de investigación ejerce sus actividades y facultades desde cuando recibe la notitia criminis, momento a partir del cual puede mediante el apoyo de la policía judicial adelantar actos urgentes, tales como inspección en el lugar de los hechos, inspección del cadáver, entrevistas e interrogatorios y si el fiscal encargado del asunto puede disponer la ejecución de un programa metodológico de la investigación, con el que ordena la realización de actividades conducentes al esclarecimiento de los hechos, al descubrimiento de los elementos materiales probatorios y evidencia física, a la individualización de los autores y partícipes del delito, a la evaluación y cuantificación de los daños causados y a la asistencia y protección de la víctimas (arts. 205, 206 y 207 C.P.P.); en respeto por el principio de buena fe y del derecho de defensa, resulta también obvio que si existe un indiciado se le informe del inicio de la actuación, de manera que pueda adelantar las gestiones defensivas que considere pertinentes, en oportunidad similar con la que cuenta el órgano acusador.

Así se deduce del artículo 267 de la Ley 906 de 2004, de conformidad con el cual, la persona que no tiene condición de imputada y a quien se le informa o tiene conocimiento de una investigación en su contra, puede asesorarse de un abogado, buscar, identificar empíricamente, recoger y embalar los elementos materiales probatorios, y hacerlos examinar por peritos particulares u oficiales.

Así mismo, solicitar al juez competente que ejerza control sobre actuaciones de las que pueda derivar afectación a sus derechos fundamentales. (arts. 267 ib) y, por qué no, entrevistar personas en la forma como se permite a la policía judicial, pues también pueden encontrar en la indagación elementos útiles a la defensa. Lo anterior, porque, según tuvo en cuenta la Corte Constitucional para el sistema procesal derogado, pero aplicable en lo que le corresponde al sistema penal acusatorio, ‘ el ejercicio legítimo de la función de investigar los delitos no comprende el poder de adelantar la investigación a espaldas del imputado hasta acopiar las pruebas suficientes para dictar resolución de acusación, con el fin de que sólo entonces, para cumplir una formalidad, el investigado sea llamado a rendir versión preliminar o indagatoria para vincularlo al proceso cuando éste ya se ha adelantado sin que el imputado pueda ejercer oportunamente sus derechos constitucionales ’.

De esa manera, resulta totalmente ilegítimo que la Fiscalía con la asistencia de su policía judicial, durante años adelante indagaciones con recolección de abundante material probatorio o evidencias físicas y luego formule imputación para que el afectado, en el breve lapso de 30 días organice una defensa que le permita contradecir el conjunto probatorio allegado en su contra.

Los principios constitucionales de la buena fe, junto con los derechos fundamentales a la igualdad y de defensa, impiden que esas actuaciones secretas puedan admitirse, con mayor razón, cuando el propio legislador previó el deber por parte de la Fiscalía de informarle al indiciado la apertura de la indagación en su contra, conforme lo establece el inciso 2º del artículo 119 del Código de Procedimiento Penal. 6.

Lo expuesto lleva a concluir que en el nuevo modelo procesal, el derecho de defensa puede ejercerlo quien se encuentre en posición de simple indicado y no solo la persona a la que se le ha informado la condición de imputado, como pudiera deducirse de una limitada interpretación del artículo 290 de la Ley 906 de 2004. Por esa razón la ley permite que desde antes de la formulación de imputación, el indiciado pueda contar con un defensor técnico que lo asesore, defienda y haga respetar sus garantías fundamentales, además, de contribuir en la búsqueda y recolección de elementos materiales probatorios.

Es decir, el derecho fundamental de defensa técnica cobra vigencia en todas las fases de la actuación penal, pues al ser ininterrumpida debe estar presente tanto en la investigación – indagación e investigación formal – como en el juzgamiento por imperativo del artículo 29 de la Constitución Política, sin perjuicio de las facultades que se otorgan al procesado para que, en forma directa, pueda adelantar las actuaciones pertinentes al ejercicio de su propia defensa que, de todos modos, no suple el derecho a ser asistido por un defensor.

Como todas las garantías del procesado, el derecho a la defensa técnica debe ser resguardado por el juez – de control de garantías y de conocimiento –, la Fiscalía, el Ministerio Público y, claro está, por el propio defensor, como presupuesto de validez de la actuación judicial que se tramite en su contra. El defensor, valga insistir, tiene el deber de adelantar una defensa pro activa y diligente.

En él recae la dirección de la defensa, de manera que debe regir su actividad de conformidad con los deberes y atribuciones que le confiere el artículo 125 del Código de Procedimiento Penal, en especial controvertir las pruebas, interrogar y contrainterrogar a los testigos y peritos, proponer nulidades, interponer recursos; de manera que sólo en los eventos en los cuales se advierta sin objeción beneficio para el imputado o acusado, resultaría válido ejercer la atribución de “No ser obligado a presentar prueba de descargo o contraprueba, ni a intervenir activamente durante el juicio.” (ib.

No. 8º). 7. Con base en los planteamientos anteriores, que hablan en esencia del derecho a la defensa técnica como garantía constitucional y de las características que le son propias (la defensa material debe ser: i) intangible, ii) real o material y, iii) permanente), frente al caso analizado, a diferencia de lo que se consigna en la sentencia que resolvió el recurso de casación, considero que durante la investigación el defensor del señor SARMIENTO SAGANOME omitió el cumplimiento cabal de las funciones que le correspondían, pues la defensa se ejerció desde la arista puramente material, de lo cual es muestra el hecho que el imputado fue quien apeló la decisión que le impuso medida de aseguramiento y sustentó por sí solo, en ausencia de su defensor, dicho recurso.

Ante esta circunstancia, en la decisión debió considerarse el texto del artículo 306 del Código de Procedimiento Penal, que establece como requisito de validez de la audiencia en la cual se impone medida de aseguramiento, la presencia del defensor del imputado, así como la extensión de esa exigencia a la audiencia de sustentación de la apelación con la que se pretende revocar la medida, pues allí se debe argumentar técnicamente si de los elementos materiales probatorios o evidencia física, como de la información legalmente obtenida, en realidad, puede deducirse que el imputado es autor o partícipe de la conducta ilícita que se investiga y, además, que la medida cumple con los requisitos previstos en el artículo 308 de esa codificación, esto es, que se muestre necesaria para evitar que el imputado obstruya el ejercicio de la justicia, o que constituya un peligro para la sociedad o las víctimas, o surja probable que no comparecerá al proceso o rehusará el cumplimiento de la pena, amén de la posibilidad de discutirse los principios que garantizan la reafirmación de la libertad señalados en el artículo 295 ibidem, que al fin de cuentas se contraen a determinar la procedencia de la medida de aseguramiento, previo análisis de su ponderación de cara a la satisfacción de sus fines constitucionales.

Sin duda, estos aspectos de orden legal no pueden ser abordados por quien no tiene formación jurídica, de ahí la razón para demandar la presencia del defensor que lo asista en el curso de tan trascendentales audiencias. El análisis de este punto, confrontado con las particularidades del caso, haría más comprensible por qué se consideran intrascendentes frente a las garantías fundamentales del acusado y a la estructura del proceso, las irregularidades denunciadas por el censor que, valga decirlo, tuvieron eco en los argumentos expuestos por los delegados de la Fiscalía y del Ministerio Público.

En reemplazo de este análisis, en la decisión se tiene en cuenta que la actuación del apoderado que intervino en el juicio subsanó las deficiencias de la instrucción y que de todos modos éstas resultan insustanciales, conclusión que comparto en consideración al material probatorio y a las reales posibilidades defensivas del acusado, que tornan inviable la anulación del proceso.

Son estos razonamientos los que me llevan a aclarar mi voto. Cordialmente, JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Magistrado Fecha ut supra � No se transcribe el nombre y apellido de la víctima en atención a las normas de protección al menor � Cfr sentencia del 25 de mayo de 2006, radicado 21213. � Cfr fl 21 carpeta. � Folio 84 cuaderno. � Folio 73 cuaderno � Folio 117 cuaderno � Folio 135 cuaderno � Folio 150 cuaderno � Corte Constitucional.

Sentencia C-131/02. � Ver, por ejemplo, sentencias del 11 de julio de 2007, Rad. 26827 y del 26 de octubre de 2007, Rad. 27608. � Su actividad ya no está gobernada por el principio de investigación integral. No obstante, a pesar que su labor se centre en la obtención de pruebas que aniquilen la presunción de inocencia, está en la obligación de poner a disposición de la defensa las evidencias que resulten favorables al individuo objeto de investigación (arts. 8-j, 337 Inc. ¡, numeral 5ª, 334-1 L. 906/04). � Casación 26827.

Sentencia del 11 de noviembre de 2007. � El artículo 205 del C.P.P., enuncia sólo algunos de los actos urgentes que puede adelantar la policía judicial: inspección al lugar de los hechos, inspección del cadáver, entrevistas e interrogatorios, acompañamiento a la víctima para la realización de examen médico. Sin embargo, puede realizar todos aquellos de conformidad con comportamiento denunciado deban adelantarse, con la obligación de exponerlos en el informe ejecutivo que presentará al fiscal dentro de las 36 horas siguientes.

Por ejemplo: inspección de cualquier otro lugar diferente al de los hechos para descubrir elementos materiales probatorios y evidencias físicas útiles para la investigación (art. 215); informe sobre aviso de ingreso a centros de salud de presuntas víctimas a las que se les hubuiere ocasionado daño en el cuerpo o en la salud (art. 218); el registro y allanamiento, en casos de flagrancia, de inmuebles, naves o aeronaves (art. 229); los registros y allanamientos excepcionales que pueden realizar en los taxativos enventos previstos en el artículo 230 Ib (por consentimiento expreso del propietario o tenedor del bien, cuando no exista expectativa razonable de intimidad, en situaciones de emergencia como incendio, explosión inundación, o cuando se adelanta un registro con ocasión de la captura); cuando en el examen de correspondencia retenida por oden del fiscal, dispone el desciframiento de escrituras en clave o en idioma diferente, o si en estos escritos descubre información sobre otro delito, iniciará la investigación correspondiente o remitirá bajo custodia la información a quien deba adelantarla (art. 234); la búsqueda selectiva en bases de datos (art. 244); la solicitud de orden expresa para la realización de examen de ADN (art. 245). � Ver sentencia C-096/03 PAGE 1