SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 28028 ESALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 28028 Acta N° 57 Bogotá D.C, quince (15) de agosto de dos mil seis (2006). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandante contra la sentencia proferida por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, el 4 de noviembre de 2004, en el proceso ordinario adelantado por el señor JOSÉ EPIFANIO HERNÁNDEZ contra el DEPARTAMENTO NORTE DE SANTANDER.

I.

ANTECEDENTES El accionante en mención demandó en proceso laboral al Departamento Norte de Santander, a fin de que previa la declaratoria de que entre las partes existió un contrato de trabajo, entre el 1º de julio de 1980 hasta el 20 de julio de 2000, en virtud del cual le corresponde a la entidad territorial empleadora el pago de las cesantías definitivas por el período laborado, incluido el tiempo de servicio militar obligatorio, se le condene al pago de la diferencia que resulte al liquidarlas, con las que se cancelaron a través de la Resolución 000841 del 25 de julio de 2000; indemnización moratoria; y a las costas.

Como fundamento de sus pedimentos, en lo que interesa al recurso, argumentó que laboró como trabajador oficial en la Secretaría de Vías y Transporte del Departamento Norte de Santander, en el cargo de maestro de obra, desde el 1º de julio de 1980 hasta el 20 de julio de 2000, devengando un último salario promedio de $983.172,oo; que mediante Resolución 000841 del 25 de julio de 2000, se ordenó el pago de las cesantías por dicho período, en la suma de $20’002.092,oo, omitiendo incluir el tiempo en que prestó el servicio militar obligatorio, del 16 de noviembre de 1972 al 30 de septiembre de 1976, lo que arroja una diferencia de $3’848.022,oo; que el tiempo de servicio militar obligatorio, de acuerdo con el literal a) del artículo 40 de la Ley 48 de 1993, es tenido en cuenta en entidades oficiales de cualquier orden, entre otros, para efectos de cesantías, y que agotó la vía gubernativa.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La parte accionada al dar respuesta a la demanda, se opuso a sus pretensiones. Aceptó la relación de trabajo con el demandante, sus extremos, y el haber expedido la Resolución 000841 por medio de la cual ordenó pagarle las cesantías. Propuso como excepciones las de prescripción, exoneración de la indemnización moratoria, y buena fe.

Argumento en su defensa, que el tiempo de servicio militar obligatorio, de acuerdo con el literal a) del artículo 40 de la Ley 48 de 1993, es tenido en cuenta por las entidades oficiales de cualquier orden, entre otros, para efectos de cesantías, solo para quienes estuvieren vinculados con el Estado al momento de tener que prestar el servicio militar.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cúcuta, quien profirió sentencia el 20 de febrero de 2004, en la que absolvió al Departamento Norte de Santander de todos los cargos formulados en su contra y se abstuvo de condenar en costas. IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la parte demandante y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, mediante sentencia del 4 de noviembre de 2004, confirmó íntegramente la de primera instancia, y no impuso costas en la instancia. Para esa decisión consideró en resumen, que lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley 48 de 1993, no le es aplicable al demandante, pues el hecho generador del derecho, acaeció antes de entrar en vigencia dicha normatividad, ya que éste prestó servicio militar en el período comprendido entre el 16 de noviembre de 1972 y el 30 de septiembre de 1976.

Al respecto expresó: “Para dilucidar la discusión presentada en el presente litigio, debe en primer lugar establecerse la aplicabilidad del artículo 40 de la Ley 48 de 1993 al caso del demandante, como lo solicita en su demanda, a efectos de reliquidar su auxilio de cesantía. Cuando se establece que una ley “rige a partir de la fecha de su promulgación”, quiere decir que sus disposiciones tendrán efecto y concreción en el futuro y sobre la base del conocimiento público y oficial de su contenido.

Luego no es retroactivo. De manera que mientras la ley nueva no entre a regular el pasado para suprimir efectos realizados de un derecho, ni a desconocer hacia el futuro la realidad de derechos ya anticipadamente constituidos, ella no tiene alcance retroactivo ni lesiona derechos adquiridos. Además, aun cuando la ley nueva puede llegar a modificar los efectos futuros de hechos o actos anteriores, no por ello puede sostenerse que se vulneran los derechos de que se trata, pues aquí se presentaría el fenómeno de la retrospección, caracterizado por actuar sobre hechos aún pendientes o sin producirse y no sobre la causa generadora del derecho, que distingue particularmente a la retroactividad de la retrospectividad.

Por ello, el concepto de retroactividad de las normas no se aplica al caso bajo estudio, pues aquél supone necesariamente que exista un derecho adquirido (según las voces de la teoría clásica) o una situación jurídica (de acuerdo con la teoría moderna expuesta por Paúl Rubier), elementos que, desde luego, llevan implícito el ya consolidado reconocimiento y amparo de la ley anterior.

No siendo así, la discusión sobre el punto se entrará a estudiar el fenómeno de la retrospectividad. La retrospectividad y aplicación inmediata de las normas, de alguna manera constituyen excepciones al principio de irretroactividad, porque de todos modos con dichos criterios lo procurado es la aplicación de la norma a hechos acaecidos con anterioridad a su vigencia, aunque no agotados o cumplidos definitivamente, pues de lo que se trata, según lo entiende la doctrina, es de llevar su aplicación a hechos derivados de una relación jurídica, aun subsistente, pero nacida precedentemente.

De manera que la retroactividad de la ley, o la retrospectividad o “la aplicación inmediata”, según la terminología del recurrente, son excepciones al principio general de irretroactividad, cuya fundamentación está íntimamente ligada con la necesidad de amparar la seguridad jurídica en los términos del inciso 2° del artículo 2° de la Constitución. Como corolario de lo anterior, como premisa general podemos sostener que bien es por todos conocidos el fenómeno de la “irretroactividad” de la ley como principio general del Derecho; existiendo como excepción a este principio, se repite, el denominado de la retrospectividad.

Si nos detenemos en una interpretación integral, sistemática y armónica de la norma en la cual se fundamenta el presunto derecho del actor, artículo 40 de la Ley 48 de 1993, en el título V de dicha Ley expresa el Legislador una serie de derechos, prerrogativas y estímulos, mediante los cuales pretende orientar su filosofía o finalidad en el sentido de facilitar “el reclutamiento y movilización”, estimulando a los jóvenes en la prestación del servicio militar.

Pues bien: estos estímulos o prerrogativas las otorga el Legislador en las diversas etapas de esta actividad, a saber: Al momento de ser incorporado (art. 38); durante la prestación del servicio militar (art. 39); y al término de la prestación del servicio militar (art. 40), evento en el cual determina como prerrogativa: “al término de la prestación del servicio militar.

Todo colombiano que haya prestado el servicio militar obligatorio, tendrá los siguientes derechos: a) en las entidades del Estado de cualquier orden el tiempo de servicio militar le será computado para efectos de cesantías, pensión de jubilación de vejez y prima de antigüedad en los términos de la ley; ”. En el sub examine, tenemos que el demandante prestó su servicio militar en el período comprendido entre el 16 de noviembre de 1972 y el 30 de septiembre de 1976 en el Batallón de Infantería No. 20 Barrancamermeja; así mismo que inició en la entidad demandada sus labores el 1° de julio de 1980, luego no podemos decir que se trata de aplicar la ley a hechos sucedidos no agotados o cumplidos antes de su vigencia, sino que estos se consolidaron definitivamente antes de entrar en vigencia la ley precitada, pues a la promulgación de la ley ya el actor había cumplido 17 años de haber prestado el servicio militar, de manera que el hecho generador del derecho acaeció antes de entrar en vigencia la Ley 48 de 1993; en consecuencia, al confrontar los hechos con el texto legal, vemos que la finalidad o filosofía del Legislador, cual era facilitar la movilización y reclutamiento del personal para el servicio militar, quedaría sin validez de ninguna especie.” V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandante con apoyo en la causal primera de casación laboral consagrada en los artículos 60 del Decreto 528 de 1964 y 7° de la Ley 16 de 1969, con el cual pretende, según lo dijo en el alcance de la impugnación, que se CASE la sentencia del Tribunal y en sede de instancia esta Sala revoque la de primer grado, y en su lugar condene al accionado a lo pretendido en la demanda inicial Con tal objeto formuló dos cargos que merecieron réplica, los cuales se decidirán conjuntamente, si se tiene en cuenta que están dirigidos por igual vía, denuncian la violación de las mismas disposiciones legales, y en su demostración se valen de argumentaciones similares que persiguen idéntico fin.

VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia impugnada por la vía directa en la modalidad de infracción directa “ del artículos 40 de la Ley 48 de 1993, en relación con los artículos 1, 11 y 17 de la Ley 6a de 1.945; 24 del Decreto 2400 de 1968; 1, 4, 11, 18, 26 y 27 del Decreto 2127 de 1.945; 1 del decreto 2767 de 1945; 1 y 2 de la ley 65 de 1946; 1 del Decreto 2615 de 1946; 1, 2, 5 y 6 del decreto 1160 de 1947; 1 y 2 del Decreto 2712 de 1999; 1 del decreto 2755 de 1966; 101 del Decreto reglamentario 1950 de 1973; 1 del Decreto 797 de 1949; 2 y 3 de la Ley 64 de 1.946; 3, 4 13,14,19 y 21 del C.S.T.; 8, 10, 14 y 40 de la Ley 153 de 1887; 53, 125 y 230 de la Carta Política, dentro de la preceptiva del Artículo 51 del Decreto 2651 de 1.991”.

Para su demostración se hacen los siguientes planteamientos: “El Tribunal, luego de referirse a los fenómenos de la retroactividad y retrospectividad de la ley, de los que afirma son excepciones al principio general de irretroactividad, al considerar que “los hechos” (Servicio Militar) se consolidaron definitivamente antes de entrar en vigencia la Ley 48 de 1993, confirmó la sentencia pues, como se desprende del fallo atacado, por tal razón, el demandado, “no estaba obligado a reconocerlo”.

Al así decidirlo el sentenciador, negó el derecho que le asiste al censor de que, el servicio militar, le sea tenido en cuenta, en este caso, para los efectos de la liquidación de la cesantías. Al mencionado error arribó el Tribunal por dedicarse a buscar la “finalidad o filosofía del legislador, cual era la de facilitar la movilización y reclutamiento ”, finalidad que, según su dicho, al confrontar los hechos con el texto legal, “quedaría sin validez de ninguna especie”, a sabiendas que no es procedente apartarse del tenor literal so pretexto de consultar el espíritu de la norma, de donde fácilmente, se tiene que el sentenciador, al negar el derecho reconocido en la norma que aplica, la infringió directamente y, en tales condiciones, el cargo habrá de ser despachado favorablemente.

Por lo demás, si el tema del servicio militar y el cómputo del tiempo para los efectos de la cesantía, no era, ni es, nuevo en la ley, pues de él se ocupó el artículo 24 de la Ley 2400 de 1968 (sic) y el artículo 101 del D.R. 1950 de 1973, normas éstas sobre las cuales nada dijo el Tribunal, no podría hablarse de irretroactividad, ni de retrospección, pues no existe colisión, ni discrepancia, entre las dos normas, ni la nueva deroga la anterior y, antes por el contrario, la reproduce.

Ahora bien, aún cuando la nueva norma limita el cómputo sólo al tiempo en que se prestó servicio militar obligatorio, la Sala se servirá tener en cuenta que la disposición anterior es más amplia y favorable al trabajador, por lo que habrá de preferirse al resolver el caso. No sobra memorar que, como lo tiene sentado la Corte, que la legislación aplicable es la existente al momento de ejercitar la acción.” VII.

SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia impugnada por la vía directa pero en la modalidad de interpretación errónea del mismo conjunto normativo relacionado en el cargo anterior. De su desarrollo la censura manifiesta: “El Tribunal, en el fallo atacado, estimó que, el artículo 40 de la Ley 48 de 1993, no era aplicable para resolver el caso en razón que, a la promulgación de la ley, el actor había cumplido 17 años de haber prestado el servicio militar y, por tanto, concluye que no era retroactiva ya que, para ello, se requería la existencia de un derecho adquirido.

Así las cosas, es evidente que la interpretación o alcance que el ad quem dio a la norma es errado pues, como quedó demostrado, el tema del servicio militar, para 1993, no era nuevo ya que había sido contemplado en la reforma administrativa de 1968, esto es, en el decreto 2400 de 1968 y en su decreto reglamentario 1950 de 1973, en donde de manera amplia se estatuyó que el tiempo de servicio militar sería tenido en cuenta para los efectos de cesantías, pensión de jubilación y prima de antigüedad, derecho que no puede ser desconocido dado que, conforme a la constitución y la ley, se repite, es irrenunciable, por lo que obligaba, entonces, al empleador computarlo al momento de la liquidación de las prestaciones sociales que se imponen a la terminación del contrato de trabajo.

Lo anterior, y no otra, es la interpretación la interpretación (sic) que debió darle el sentenciador de segundo grado, máxime que los servicios fueron prestados a otra entidad estatal (Ministerio de la Defensa - Ejército de Colombia), donde el yerro habrá de ser corregido en la sentencia que despache favorablemente la acción extraordinaria, para que impere la legalidad y se le reconozcan los derechos al actor, ya que proceder en sentido contrario no sólo implica desconocimiento del tiempo servido al Estado Colombiano, sino también de un derecho adquirido bajo la vigencia de una norma vigente para la fecha en que se prestó el servicio militar, la que, se repite, fue reproducida en la nueva norma, amén que, hoy por hoy, se predica la acumulación de tiempos servidos al estado y los particulares” VIII.

REPLICA A su turno la replica plantea que la demanda de casación no satisface las exigencias de técnica propias del recurso, pues adolece de las siguientes fallas: La proposición jurídica de ambos cargos es incompleta, en la medida, en que como giran alrededor de la irretroactividad de la ley laboral, aducida por el sentenciador de alzada para desestimar las pretensiones del demandante, era obligación integrarla con el artículo 16 del C.S. del T. El primer cargo acusa al ad quem de haber dejado de aplicar el artículo 40 de la Ley 48 de 1993, cuando lo que ocurrió fue que lo aplicó en forma negativa.

Igualmente le enrostra el haber dejado de aplicar la misma disposición, mas sin embargo, en la demostración sugiere que ese precepto fue erróneamente interpretado. El discurso del recurrente es de instancia, pues sugiere una interpretación de la ley, sin demostrar que la el juez colegiado sea errónea. Por último expresa, que la sentencia acusada permanece incólume, como quiera que la inferencia del fallador de alzada, en relación con la no irretroactividad de la ley llamada a gobernar el caso, no fue atacada por el recurrente.

Señala, que en caso de que se estudie de mérito la acusación, no obstante los yerros de técnica anotados, tampoco debe casarse el fallo atacado, por haberse acreditado en el proceso que el demandante prestó su servicio militar en el período comprendido entre el 16 de noviembre de 1972 y el 30 de septiembre de 1976, y en presencia de esa realidad, es un desatino sostener que para liquidar su auxilio de cesantía, debe aplicarse lo dispuesto en una ley promulgada 17 años después de haber salido del ejército nacional.

IX. SE CONSIDERA No tiene razón la réplica en los dos primeros reparos de orden técnico que le hace al cargo, por lo siguiente:: La proposición jurídica está integrada, entre otras normas, por los artículos 17 de la Ley 6ª de 1945 y 40 de la Ley 48 de 1993, que consagran, en su orden, los derechos del trabajador a cesantías, y que para liquidárselas se le tenga en cuenta el tiempo por servicio militar obligatorio; con lo cual se cumple el requisito establecido en el numeral 1° del artículo 51 del D.E. 2651 de 1991, cual es, el que se señale cualquiera de las normas de derecho sustancial, que constituyendo la base esencial del fallo impugnado o habiendo debido serlo, a juicio del recurrente haya sido violada.

En lo que sí acierta la réplica es que en el primer cargo la censura equivoca la modalidad de violación, pues en verdad, vista la motivación de la sentencia del Tribunal sí aplicó la norma denunciada, esto es, el Art. 40 de la Ley 40/93, pero en forma negativa, pues lo que se sostiene es que dicha disposición no tiene cabida por haberse proferido mucho después de que el accionante prestó el servicio militar.

Así mismo, tiene asidero lo argumentado por el opositor en la crítica que le hace a los cargos, cuando asevera que el discurso de la censura es de instancia, y no ataca la inferencia del juez colegiado, en relación con la no irretroactividad de la ley llamada a gobernar el caso. Es así como la censura en la demostración, solo plantea que el Tribunal se apartó del tenor literal del artículo 40 de la Ley 48 de 1993, por dedicarse a buscar la finalidad o filosofía de dicha norma, y que el tema del servicio militar y el computo del tiempo para los efectos de la cesantía, no era nuevo en la ley pues también esta reglamentado por los artículos 24 del Decreto 2400 de 1968 y 101 del D.R. 1950 de 1973, por lo cual, según ella, no podría hablarse de irretroactividad, ni de restrospección, pues no existe colisión, ni discrepancia entre las normas, ni la nueva deroga la anterior y antes por el contrario la reproduce; argumentaciones que son propias de un alegato de instancia, y por lo tanto riñen con lo dispuesto en el artículo 91 del C.P.L. y de la S.S., según el cual “El recurrente deberá plantear sucintamente su demanda, sin extenderse en consideraciones jurídicas como en alegatos de instancia.” Fuera de lo anterior, los cargos no se ocupan de atacar la principal conclusión del ad quem, como es la referente la no retroactividad del artículo 40 la Ley 48 de 1993, habida consideración de que según la demanda primigenia, el servicio militar fue prestado por el demandante 17 años antes de entrar en vigencia esa norma, y mucho antes de prestarle sus servicios a la entidad accionada; y si bien sugiere en el segundo cargo una interpretación de tal norma, no se ocupa de demostrar el porqué la del juez colegiado es errónea; razón por la cual la decisión acusada continua amparada de presunción de acierto y legalidad Ahora, si pudiera superarse en anterior escollo, y los cargos se decidiesen de fondo, tampoco tendrían vocación de prosperar, por las siguientes razones: El artículo 40 de la Ley 48 de 1993, invocado por el demandante en la demanda inicial, como fundamento legal de sus pretensiones, para lo que interesa, es del siguiente tenor: “ Al término de la prestación del servicio militar.

Todo colombiano que haya prestado el servicio militar obligatorio tendrá los siguientes derechos: a. En las entidades del Estado de cualquier orden el tiempo de servicio militar le será computado para efectos de cesantías,……….. b). …… (…..)” Como puede verse, el tiempo debe ser computado para efectos de cesantías, “al término de la prestación del servicio militar”, y ello ocurrió en el presente caso, según se dice en la demanda inicial, el 30 de septiembre de 1976; luego no puede pretenderse la aplicación retroactiva de tal disposición, si ella no lo prevé, a un hecho consolidado antes de su vigencia. Además, si tal disposición se armoniza con lo dispuesto en el numeral 5° del artículo 44 del Decreto 2127 de 1945, que trata de la suspensión del contrato de trabajo, por ser llamado el trabajador a prestar en filas el servicio militar obligatorio, debe entenderse que éste, es el prestado durante la vigencia de la relación laboral, y en el presente caso ésta se inició el 1° de julio de 1980, es decir, mucho después. De otro lado, los artículos 24 del Decreto Ley 2400 de 1968 y 101 del Decreto 1950 de 1973, invocados por la censura en el recurso, no son aplicables a los trabadores oficiales, como es el caso que nos ocupa, pues están expresamente dirigidos “al personal civil que presta sus servicios en empleos de la Rama Ejecutiva del Poder Público en lo Nacional, con excepción del personal del ramo de la defensa”.

En consecuencia, por lo dicho inicialmente, los cargos se desestiman. Costas en el recurso extraordinario por cuenta del actor, toda vez que la demanda de casación fue replicada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, el 4 de noviembre de 2004, en el proceso ordinario adelantado por el señor JOSÉ EPIFANIO HERNÁNDEZ contra el DEPARTAMENTO NORTE DE SANTANDER.

Costas como se indicó en la parte motiva. CÓPIESE Y

NOTIFÍQUESE LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria PAGE 14