CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 19 22 Expediente 28026 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ISAURA VARGAS DIAZ. Referencia No. 28. 026 Acta No. 80 Bogotá, D.C., ocho (8) de noviembre de dos mil seis (2006). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por ALVARO ABRIL VIVAS contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, el 28 de enero de 2005, en el proceso ordinario laboral instaurado por el recurrente contra BANCOLOMBIA S.A. I.

ANTECEDENTES El hoy recurrente inició proceso ordinario laboral contra BANCOLOMBIA S.A., con el fin de que fuera condenado a pagarle “la pensión legal de jubilación establecida en el art. 260 derogado del C.S. del T.” (folio 5), a partir del 15 de julio de 2002, junto con la indemnización moratoria “o el IPC, al haberse abstenido de manera injustificada en el reconocimiento y pago de la pensión” (ibídem), y la indexación “de la mesada pensional” (ibídem), aduciendo para ello, en suma, que le prestó sus servicios personales al entonces Banco Industrial Colombiano, hoy BANCOLOMBIA, del 5 de abril de 1971 al 26 de mayo de 1993, cuando concilió su retiro sin que en ese acto hubiera quedado incluida la prestación demandada; que cumplió los 55 años de edad el 15 de julio de 2002; y que en su contrato de trabajo, que remitía al Reglamento Interno de Trabajo, estaba pactada la mentada pensión y el procedimiento para su reconocimiento, a la cual, según el artículo 53 de dicho Reglamento, tendría derecho cuando cumpliera 55 años de edad y 20 años continuos o discontinuos de servicio, en los términos del Código Sustantivo del Trabajo, específicamente del artículo 263.

BANCOLOMBIA S.A., al contestar, aun cuando aceptó que el actor le prestó sus servicios por el término que aquél indicó, se opuso a sus pretensiones alegando que como lo afilió al Instituto de Seguros Sociales para el cubrimiento de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, la pensión, que en principio le correspondía asumir por virtud del Reglamento Interno de Trabajo, fue subrogada por esa entidad “con fundamento en lo previsto en el mismo Código en el art. 259” (ibídem).

Propuso las excepciones de ‘prescripción’, ‘inexistencia de la obligación a cargo del empleador’, ‘cobro de lo no debido’, ‘buena fe’ y ‘falta de legitimación en la causa’ (folio 29). Mediante fallo de 9 de julio de 2004, el Juzgado de conocimiento, que lo fue el Tercero Laboral del Circuito de Cúcuta, condenó a la demandada a pagarle al actor la pensión de jubilación reclamada, actualizada, junto con sus incrementos legales y las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año, y las costas del proceso.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL La alzada se surtió por apelación de la demandada y terminó con la sentencia acusada en casación, mediante la cual revocó la de su inferior y, en su lugar, la absolvió de las pretensiones del actor, sin lugar a costas. Para ello, el Tribunal, básicamente, una vez asentó que por estar el demandante amparado por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dado que para cuando entró a regir el nuevo Sistema de Seguridad Social Integral contaba con 46 años de edad y había laborado 22 años, se le aplicaba como régimen anterior el previsto en el derogado artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, esto es, la pensión de jubilación por 20 años de servicio y el cumplimiento de 55 años de edad, en un monto equivalente al 75 % del salario promedio del último año; y que “la pensión de jubilación fue asumida por el Instituto de Seguros Sociales a partir del año de 1971” (folio 46 cuaderno 2), dio por probado, con fundamento en las documentales de folios 61 y 65, que “desde que el actor ingresó a laborar con el demandado fue vinculado al Instituto de Seguros Sociales, es más el actor venía con otro empleador afiliado desde el 2 de septiembre de 1968” (ibídem), y aseveró que como “el ISS asumió desde el principio el riesgo de vejez respecto del demandante” (ibídem), para concluir que “el empleador esta(sic) exento del pago de esa pensión que corresponde asumir al ISS cuando la actora(sic) cumpla la edad señalada en sus reglamentos” (ibídem).

Ello, habida consideración de que la pensión de jubilación estaba a cargo del empleador cuando “el trabajador a la fecha en que el ISS asumió el riesgo de vejez, llevara más de diez años de servicio en una misma empresa” (ibídem). III. EL RECURSO DE CASACIÓN Inconforme con esa decisión, ALVARO ABRIL VIVAS interpuso el recurso extraordinario (folios 6 a 14 cuaderno 3), que fue replicado (folios 25 a 27 cuaderno 3), en el que le pide a la Corte que una vez case la sentencia del Tribunal, “revoque integralmente el fallo de 2ª instancia, accediéndose a la pensión plena de jubilación transitoria demandada, mientras el Instituto de Seguros Sociales, subroga la pensión de vejez a favor de la parte demandante” (folio 9 cuaderno 3).

Para tal efecto, acusa la sentencia por interpretar erróneamente los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo -- antes de ser derogado-- y 36 de la Ley 100 de 1993, “en concordancia con el Reglamento Interno de Trabajo previsto entre el Banco y sus trabajadores a partir de 1957, adicionado en 1963 ” (ibídem), en concordancia con los artículos 107 y 109 del Código Sustantivo del Trabajo; 60, 61 y 145 y ss. del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y 174, 175, 177 y 187 del Código de Procedimiento Civil.

La violación de la ley la atribuye a los siguientes que singulariza como “errores de hecho con implicación jurídico legal” (ibídem): “1º). Dar por demostrado, no estándolo, que el Reglamento Interno de Trabajo vigente entre la entidad y sus trabajadores no obstante tener consagrado la pensión legal de jubilación al lleno de los requisitos del tiempo de servicio y edad respectiva, se encontraba vigente al tiempo el Decreto 3041 de 1966 que consagró la obligatoriedad de la afiliación del Instituto de Seguros Sociales de los trabajadores vinculados a una empresa, subrogándose dicha institución en las obligaciones relacionadas con las pensiones de vejez e invalidez que estaban a cargo del empresario, insistiendo en el ‘gerundio cuando’, que comportaría el momento de la asunción de una pensión a otra, como lo es la de vejez.

El Reglamento Interno de Trabajo es ley para las partes, de conformidad con el prólogo del texto de dicha prueba, acreditada en los autos formalmente, incorporado al texto del contrato individual de trabajo celebrado entre el demandante y el Banco demandado, allegado al presente proceso en su acervo probatorio. “2º). Dar por demostrado, no estándolo, que el Art. 53 del Reglamento Interno de Trabajo, fué(sic) subrogado en su integridad por el Instituto de Seguros Sociales, con fundamento en la previsión legal del art. 259 del C. S. del T., cuyas prestaciones sociales económicas dejarán de estar a cargo de los patronos cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el ISS de acuerdo a la ley y a los reglamentos que dicte el mismo Instituto.

El Reglamento Interno de Trabajo vigente desde 1957 y adicionado en 1963, con la asunción de la pensión legal de jubilación se mantuvo durante los 22 años de servicios del actor demandante, de tal manera a que al retiro voluntario, las condiciones de favorabilidad y derechos adquiridos deben subsistir para el reconocimiento de la pensión, se encontraban vigentes, sin que el Banco en la conciliación laboral extrajuicio, hubiera dejado una salvedad expresa al respecto, como debió ser su proceder en guarda a los principios de lealtad y buena fé(sic) previstas para toda relación labora, además de la pírrica bonificación por el tiempo de servicio, que no compadece el motivo justificado de la terminación por mutuo acuerdo.

“3º). No dar por demostrado, estándolo, que el demandante con vigencia al régimen de transición de ley 100 art. 36, en concordancia con el art. 260 del C.S. del T. derogado, en apoyo con el reglamento interno de trabajo vigente durante el tiempo de la prestación individual de trabajo, y con base al primer contrato de trabajo escrito celebrado entre las partes del proceso acreditado en el plenario, además de la adecuada valoración probatoria y su alcance, al interrogatorio evacuado por la parte demandante, tiene derecho a la pensión legal de jubilación, de carácter transitorio mientras el Instituto de los Seguros Sociales subroga la pensión de vejez, con el mismo tratamiento de otros extrabajadores, como es el caso de la señora ESTHER GARZON AYALA, acreditada en el proceso y el doctor ALFREDO YAÑEZ CARVAJAL como Gerente de Zona del Banco en Cúcuta quien fué(sic) beneficiario de dicha prestación a partir de junio de 2004, quienes fueron favorecidos de una pensión transitoria extralegal voluntaria mientras el ISS subroga la de vejez, situación acreditada expedencialmente, de lo cual se demanda igual tratamiento, conforme al principio constitucional establecido en el art. 13, y reiterada la jurisprudencia de la H. Corte Constitucional, en guarda de los principios de favorabilidad, igualdad debida, lealtad y buena fé(sic) que ordenan las relaciones de carácter individual” (folio 10 cuaderno 3).

Indica como pruebas erróneamente apreciadas el Reglamento Interno de Trabajo, las constancias emitidas por el demandado respecto de los extrabajadores Esther Garzón Ayala y Alfredo Yáñez Carvajal, que según el recurrente, se benefician de la pensión transitoria de jubilación “de carácter voluntario mientras el I.S.S. subroga la pensión de vejez” (folio 11 cuaderno 3), el acta de conciliación laboral y los documentos referentes al tiempo de servicios, asignación salarial y su registro civil de nacimiento.

De lo que es entendible en el alegato con el que cree demostrar el cargo, se extrae que en el acta de conciliación aparece que no fue materia de acuerdo la pensión de jubilación a la que según el recurrente tiene derecho, por lo que, el hecho de que el Banco demandado no hubiera consignado quién debía asumir esa prestación, demuestra que éste faltó al “principio fundamental de lealtad y buena fé(sic)” (folio 12 cuaderno 3).

Que como no propuso en ese acto el reconocimiento de una pensión de jubilación en tanto el I.S.S. le otorgaba la de vejez, como sí lo hizo con los trabajadores Alfredo Yáñez Carvajal y Esther Garzón Ayala, incurrió “en una abierta y flagrante discriminación que raya en la inconstitucionalidad” (folio 13 cuaderno 3). Aduce el recurrente que el Tribunal concluyó que el I.S.S. había subrogado la pensión que le correspondía asumir al empleador con base en el entonces artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo, sin embargo, esa disposición señalaba que ello ocurriría “ cuando *el riesgo correspondiente sea asumido por el ISS*, de acuerdo a la ley (el contrato de trabajo y el Reglamento Interno incorporado al contrato) y de acuerdo a los reglamentos que dicte el mismo instituto” (ibídem), y “el gerundio "cuando", según el diccionario de la Lengua Española, vigésima primera edición, Real Academia Española 1992, página 607, del Latín quando, en el tiempo, en el punto, en la ocasión en que, y con acento prosódico y ortográfico, equivale a en que tiempo, en caso de que, o si, CUANDO es irrealizable un intento, toma asimismo carácter de conjunción continuitiva, equivaliendo puesto que, cuya implicación al presente caso, corresponde en consecuencia al hecho del acaecimiento o cumplimiento de la pensión de vejez, para que se comparta o nó(sic), con la demandada, en el presente litigio (destacado, entre paréntesis, fuera de texto)” (ibídem).

Para el recurrente, por parte del Tribunal “no se valoró, ni se le concedió la estimación probatoria a la acreditación en el proceso de la pensión concedida a la señora ESTHER GARZÓN AYALA, como consta en el proceso a los folios del expediente, desde abril 9 de 2001, de carácter extralegal, voluntaria, eminentemente transitoria hasta cuando la exempleada cumpla la edad para la pensión subrogada de vejez, por el Instituto de Seguros Sociales, recibiendo además una bonificación por su retiro.

En el mismo sentido, la situación ocurrida con el señor Representante Legal del banco demandado, Dr. ALFREDO YÁNEZ C., a partir de junio de 2004, traído al proceso” (ibídem). Hecho que, asevera, hace que pierdan “credibilidad y aceptación, los planteamientos jurídico legales adoptados por la parte demandada, frente a la realidad procesal, como se tramitó y llegó a la conciliación laboral, sin ninguna otra opción, y la prueba documental traída al proceso con referencia al contrato de trabajo, reglamento interno de trabajo, acreditación de las pensiones de jubilación a exempleados del Banco, pensionados luego de la vigencia de la ley 100/93, hasta que el ISS subrogue la pensión de vejez, como sería el caso a resolver en la presente instancia, con la advertencia que no se puede generalizar o servir de soporte probatorio, hechos y circunstancias que no corresponden a la realidad frente a lo ocurrido con la decisión de los otros que fueron pensionados en situaciones similares a las del proceso, como se destaca de la señora ESTHER GARZON AYALA y el Dr. YAÑEZ CARVAJAL” (folio 14 cuaderno 3).

LA REPLICA Por su lado, el Banco opositor reprocha al cargo un defectuoso alcance de la impugnación y plantear cuestiones jurídicas no obstante dirigir el ataque por errores probatorios. En cuanto al fondo del asunto, desconocer que ninguno de los documentos a que alude el cargo consagran la pensión reclamada y que al recurrente se le aplican los reglamentos del I.S.S., como lo ha reconocido la Corte en casos similares al presente, citando al efecto las sentencias de la Corte de 30 de agosto (Radicación 25.235), 7 de septiembre (Radicación 25.333) y 12 de octubre de 2005 (Radicación 25.146).

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Como lo resalta el Banco opositor, son tantos los inexcusables desatinos técnicos en que se incurre en el único cargo que se plantea en el recurso, que se impone a la Corte recordar el carácter extraordinario del recurso de casación, y reiterar que este medio de impugnación no le otorga competencia para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste razón, pues su labor siempre que el recurrente sepa plantear la acusación, se limita a enjuiciar la sentencia para así establecer si al dictarla el juez observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para rectamente solucionar el conflicto y mantener el imperio de la ley.

Por ello se ha dicho que en el recurso de casación se enfrentan la ley y la sentencia, no quienes actuaron como contrapartes en las instancias. En el sub judice el impugnante, con desconocimiento de las normas legales que disciplinan el recurso y de la abundante jurisprudencia en la que se ha explicado cómo debe plantearse la demanda para que se ajuste a la técnica propia de la casación, como lo resalta la réplica, incurre en la impropiedad de pedirle a la Corte la casación de la sentencia del Tribunal y su revocatoria, lo que lógicamente no es posible, pues de infirmarse el fallo por razón de la prosperidad del recurso, es apenas de sentido común que, por sustracción de materia, no sea dable revocar una decisión que ha sido ya anulada.

Además, con olvido de lo que establecen los artículos 87 y 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y de la abundante jurisprudencia de la Corte al respecto, indica como violados los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 36 de la Ley 100 de 1993, en relación y concordancia con otras serie de preceptos, “en la modalidad de interpretación errónea” (folio 9 cuaderno 3), a causa de los que singulariza como “errores de hecho con implicación jurídico legal” (ibídem), denunciando así, en el mismo cargo, modalidades distintas de violación de las mismas normas que, dada la forma como se aducen, corresponden a diferentes vías de ataque, e incurriendo con ello en una insuperable deficiencia que hace inestimable el ataque.

En efecto, la violación de la interpretación de la ley ocurre cuando se yerra en cuanto al contenido del precepto legal por desconocimiento de los principios interpretativos, desviándose de su cabal y genuino sentido ( error iuris in iudicando ), lo que impone, a su vez, aceptar los supuestos de hecho que el fallo da por probados; en tanto que, la violación legal motivada por “la falta de apreciación de un documento” refiere es el yerro de hecho en la apreciación de la prueba ( error facti in iudicando ).

Asiste, entonces, entera razón al opositor al reprochar deficiencias insuperables del ataque, como la anotada, que dan irremisiblemente al traste con el mismo, más aún, cuando quiera que la modalidad idónea de violación de la ley que ha advertido la jurisprudencia es la que corresponde a la vía de los yerros probatorios es la de la aplicación indebida e indirecta de la ley; en tanto que, la de interpretación errónea de las normas es una modalidad exclusiva de la violación directa de ésta.

Y si se entendiera que el cargo lo dirige por la vía indirecta de violación de la ley al atribuir al fallo la comisión de una serie de errores de hecho, tal esfuerzo resultaría inane, pues, como se dijo en los antecedentes, para revocar las condenas dispuestas por el juez de primer grado el Tribunal, básicamente, una vez asentó que por estar el demandante amparado por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dado que para cuando a entró a regir el nuevo Sistema de Seguridad Social Integral contaba con 46 años de edad y había laborado 22 años, se le aplicaba como régimen anterior el previsto en el derogado artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, esto es, la pensión de jubilación por 20 años de servicio y el cumplimiento de 55 años de edad, en un monto equivalente al 75 % del salario promedio del último año; y que “la pensión de jubilación fue asumida por el Instituto de Seguros Sociales a partir del año de 1971” (folio 46 cuaderno 2), dio por probado, con fundamento en las documentales de folios 61 y 65, que “desde que el actor ingresó a laborar con el demandado fue vinculado al Instituto de Seguros Sociales, es más el actor venía con otro empleador afiliado desde el 2 de septiembre de 1968” (ibídem), y aseveró que como “el ISS asumió desde el principio el riesgo de vejez respecto del demandante” (ibídem), para concluir que “el empleador esta(sic) exento del pago de esa pensión que corresponde asumir al ISS cuando la actora(sic) cumpla la edad señalada en sus reglamentos” (ibídem).

Ello, habida consideración de que la pensión de jubilación estaba a cargo del empleador cuando “el trabajador a la fecha en que el ISS asumió el riesgo de vejez, llevara más de diez años de servicio en una misma empresa” (ibídem). De las anteriores inequívocas expresiones sólo es dable concluir que el razonamiento esencial del Tribunal para negar al demandante la pensión de jubilación que reclamó con fundamento en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, en la forma como había sido replicado en el Reglamento Interno de Trabajo, fue la de que la pensión de jubilación estaba a cargo del empleador cuando “el trabajador a la fecha en que el ISS asumió el riesgo de vejez, llevara más de diez años de servicio en una misma empresa” (folio 46 cuaderno 2) y, en este caso, “desde que el actor ingresó a laborar con el demandado fue vinculado al Instituto de Seguros Sociales” (ibídem), es de carácter jurídico, no siendo susceptible de ser atacado por la vía de los yerros probatorios.

Defecto de orden técnico que, de tenerse el cargo propuesto en la forma antedicha, atendido lo dispositivo del recurso extraordinario de casación, resultaría insalvable y que, por sí solo, relevaría a la Corte de cualquiera otra consideración para su rechazo. Fuera de lo dicho, cabe resaltar que en la proposición jurídica del cargo, a la que también alude el replicante, el recurrente incluye como violado el citado Reglamento Interno de Trabajo, cuando tal cuerpo de disposiciones particulares de la empresa es apenas uno de los medios de convicción del proceso y, por tanto, no se traduce en preceptos sustantivos de orden nacional, como a los que se refiere el artículo 86 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social como objeto de violación en la casación del trabajo.

Además, entremezcla en los que singulariza como errores de hecho aspectos que no es posible elucidar sin acudir a análisis jurídicos totalmente ajenos a la vía de los yerros probatorios, en la que, según se indicó, se presume plena conformidad del recurrente con las conclusiones de esta naturaleza del Tribunal. Y para rematar, no obstante indicar que el juez de segundo grado apreció erróneamente unos medios de prueba, al desarrollar el cargo no se ocupa de demostrar tal aserto, sino, cuestión distinta, de reprochar al empleador no haberle ofrecido en la audiencia de conciliación en la cual se acordó la terminación del vínculo laboral una pensión “ de carácter extralegal, voluntaria, con carácter eminentemente transitorio hasta cuando la exempleada cumpla la edad para la pensión subrogada de vejez, por el ISS. ”, como sí lo hizo con los trabajadores Alfredo Yáñez Carvajal y Esther Garzón Ayala, lo que en su parecer constituye “una abierta y flagrante discriminación”, introduciendo uno de los denominados por la jurisprudencia ‘medio nuevo’ inadmisible en casación. A los anteriores desatinos agrega una particular lectura sobre el alcance de la expresión ‘cuando’, contenida en el artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo, sin precisar el objeto de la misma, pero respecto de la cual, al tratar de desentrañar su sentido, convoca necesariamente a la Corte a análisis distintos a yerros provenientes de la apreciación de los medios de convicción del proceso.

Es por lo dicho que, debe insistir la Corte, para que pueda cumplirse el objeto del recurso extraordinario la demanda de casación no puede plantearse aduciendo razones a lo sumo admisibles en un alegato de instancia, en el cual es posible argüirlas libremente. Con todo, interesa a la Corte volver a precisar que el efecto legal de la afiliación de los trabajadores al Instituto de Seguros Sociales fue el de subrogar los riesgos que venían asumiendo los empleadores, tal y como se desprende de los términos de los artículos 60 a 62 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por Decreto 3041 del mismo año, y que, ‘por virtud del artículo 263 del mismo estatuto’, venían apareciendo en los reglamentos de la empresa, por lo que, quienes para cuando la entidad de seguridad social asumió en el lugar esa protección tenían menos de 10 años de servicio --que es la situación del recurrente, quien fue afiliado cuando ingresó a laborar--, se le aplicarían íntegramente los reglamentos de la entidad de seguridad social.

Así lo rememoró la Corte en sentencia de 30 de agosto de 2005 (Radicación 25.235), aludiendo a la sentencia de 30 de septiembre de 2002 (Radicación 18.427): “Partiendo de los supuestos no controvertidos en casación, referentes a que el trabajador fallecido estuvo afiliado a la seguridad social por cuenta de su empleadora Avianca S. A., y que contaba con menos de 10 años cuando el ISS asumió los riesgos de invalidez, vejez y muerte, en la ciudad de Cartagena, resulta claro que la pensión de jubilación dejó de estar a cargo de la empleadora, puesto que fue subrogada por aquella institución de conformidad con el art. 76 de la Ley 90 de 1946 y el Dec. 3041 de 1966.

“En consecuencia, no subsistió, como lo pretende el cargo, el régimen legal de prestaciones a cargo de la empleadora, circunstancia también definida en el art. 259 del C. S. del T, de tal forma que la pensión de la cual podía ser beneficiario el trabajador estaba a cargo del seguro social, puesto que la empleadora quedó subrogada en los riesgos de vejez, invalidez y muerte”.

No es más lo que debe decirse para rechazar el cargo. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, el 28 de enero de 2005, en el proceso que ALVARO ABRIL VIVAS promovió contra BANCOLOMBIA S.A. Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. ISAURA VARGAS DIAZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria República de Colombia � Corte Suprema de Justicia