pago de la sobrecomisión que se reconoció en la sentencia,hasta el limite de diez millones de pesos a favor del actor;que por el contrario,obran en el CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente Dr. GUILLERMO DUQUE RUIZ Radicación 2802 Aprobado Acta No. 76. Bogotá D. E., seis de diciembre de mil novecientos ochenta y ocho.
Se resuelve el recurso de casación interpuesto por los procesados Silvio García Guarín y Jorge Antonio González Fuentes contra la sentencia de 9 de marzo de 1988, por medio de la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Florencia (Caquetá), los condenó a la pena principal de 96 meses de prisión, y a las accesorias de rigor, por infracción a la Ley 30 de 1986.
ANTECEDENTES Los hechos materia del proceso los resume así el Tribunal: “Ocurrieron el día 3 de mayo de 1987, en el perímetro urbano de esta ciudad, en la carrera 12 entre calles 15 y 16, cuando agentes de la Policía solicitaron a los señores Silvio García Guarín y Jorge Antonio González Fuentes, una requisa a un costal que portaban, encontrando un dinamo que despertó sospecha, por lo cual fueron conducidos al cuartel de Policía de la ciudad.
Al ser revisado el aparato, se encontró en su interior 8.352 gramos de cocaína base”. La investigación fue asumida por el Juzgado Décimo de Instrucción Criminal Especializado radicado en Florencia, el cual dictó auto de detención contra los capturados, clausuró la investigación, el 23 de julio de 1987, citó a audiencia pública, y con fecha 21 de octubre de 1987 profirió sentencia condenatoria, imponiéndole a cada uno de los mencionados justiciables, la pena de 96 meses de prisión, de conformidad con los artículos 33 y 38-3 de la Ley 30 de 1986 (fls. 60 y ss. -2), fallo que, apelado, fue confirmado mediante el que es objeto de recurso extraordinario, con la sola modificación de revocar la condena al pago de los perjuicios causados con la infracción (fls. 21 y ss. 4).
LAS DEMANDAS 1. La presentada a nombre de Jorge Antonio González Fuentes, contiene un solo cargo, apoyado en la causal tercera del artículo 226 del Código de Procedimiento Penal. Sostiene el actor que se configura la nulidad prevista en el numeral 1° del artículo 305 ibidem, ya que el Juzgado Especializado no era el competente para conocer del proceso, sino el Penal del Circuito, de conformidad con el artículo 46 de la ley 30 de 1986, toda vez que el Decreto 468 de 11 de marzo de 1987, que le dio competencia a los Juzgados Especializados, fue derogado por el Código de Procedimiento Penal del mismo año (Decreto 050), que entró a regir el primero de julio, y porque el Decreto 1203 (que reprodujo el 468) únicamente es aplicable a los hechos cometidos a partir de su vigencia, es decir, del 1° de julio de 1987.
“Así las cosas -colige el censor- el 1203 no se puede aplicar a hechos ocurridos antes del 1º de julio de 1987 como los comprendidos en la sentencia acusada que ocurrieron en mayo de 1987”. Añade el demandante que por haberse aplicado un procedimiento equivocado, el previsto en el Capitulo 2º de la Ley 2ª de 1984, su acudido resultó desfavorecido, pues, “por mandato del Decreto 1203”, se le negó la libertad provisional a la cual tenía derecho en el procedimiento ordinario.
Solicita, entonces, que se case la sentencia y se anule lo actuado a partir del cierre de la investigación. 2. La demanda de Silvio García Guarín se compone de tres cargos, todos con base en la causal de nulidad de artículo 226-3 ya mencionado. a) Sostiene el casacionista que existe la nulidad legal por falta de competencia. Los argumentos que proporciona al efecto, son sustancialmente iguales a los expuestos por el otro demandante, insistiendo en que “hubo solución de continuidad” entre los Decretos 468 y 1203, lapso en el cual recobró vigencia la competencia dada en el artículo 46 de la Ley 30 de 1986; b) Afirma que hubo violación al derecho de defensa (art. 26 de la C. N.), porque la diligencia de decomiso de la sustancia, se hizo sin presencia de los procesados ni del Ministerio Público, contrariando lo que al respecto dispone el artículo 78 de la Ley 30 de 1986.
“Que el ciudadano no esté expuesto -alega- a que esa diligencia sea secreta ni a que se efectúe a sus espaldas, como también para que la actuación de la autoridad que interviene sea confiable, cristalina y eficiente. Que no se preste la diligencia a la posibilidad nefasta de cambiar una sustancia, buena por mala o viceversa, o que se altere su cantidad o peso o aún su calidad, etc.”; c) El tercer cargo lo plantea como “colorario” del primero y se encamina a sostener que la competencia equivocada, condujo al “desconocimiento del debido proceso”, ya que se aplicaron disposiciones que restringieron las garantías del procesado, y concretamente la libertad provisional, a la cual habría tenido derecho por no haberse calificado el sumario dentro del término previsto en el numeral 3° del artículo 21 de la Ley 2ª de 1984, y señala que “los juzgadores de instancia al seleccionar las normas sobre procedimiento y actividad en forma equivocada, no sólo viciaron el proceso de nulidad, sino que, de contera, negaron un derecho de libertad”.
Depreca, en tales condiciones, la nulidad a partir del auto que dispuso la terminación del ciclo investigativo. MINISTERIO PUBLICO Y CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. El señor Procurador Segundo Delegado en lo Penal acierta al examinar en conjunto el cargo único de la primera demanda y el primero de la segunda, “por guardar íntima relación en presentación”, y el tercero también, ya que “su prosperidad depende de la suerte de los dos primeros”.
Así, estima que “cuando el legislador previó que la entrada en vigor del nuevo Código de Procedimiento Penal derogaba el Decreto 468 de 1987, creó uno nuevo que lo reemplazó en su totalidad y por ello dictó el 1203, cuya vigencia comenzó al día siguiente al de la desaparición de su homólogo”. “Ello -agrega- evitó un vacío legal al continuar idéntico pro�cedimiento, sin interrupción alguna.
De no haberse procedido en dicha forma, es indudable que se hubiera presentado el problema planteado por los casacionistas, reviviéndose la Ley 30 de 1986, que hoy traen a cuento”. Si, pues, el Juez Especializado era el competente para conocer de este proceso, “tampoco es cierto que se hubieran violado las formas propias del juicio, ya que las utilizadas por el fallador eran las correspondientes al Decreto 468, como ya se vio”.
Pues bien: La Sala observa que la sentencia impugnada ya había dado respuesta a esa pretensión en los siguientes términos: “El artículo 46 de la Ley 30 de 1986, señaló la competencia para conocer de los delitos de tráfico de estupefacientes a los Jueces Promiscuos del� Circuito y a los Jueces Penales del Circuito, pero en virtud del estado de sitio el Gobierno Nacional mediante Decreto 3671 de diciembre 19 de 1986, esa competencia le fue asignada a la Justicia Penal Militar y posteriormente con el Decreto 468 de 11 de marzo de 1987 se le atribuyó a los Jueces Especializados.
Esta norma fue derogada por �el Decreto 050 de 1987, el Código de Procedimiento Penal, pero recogida mediante el Decreto 1203 del 30 de junio de 1987, que empezó a regir el primero de julio de 1987”. Y añade: “Esto indica la viabilidad de la aplicación del Decreto 468 porque no existió solución de continuidad entre uno y otro decreto, porque el primero rigió hasta el momento que entró en vigencia el segundo, es decir, el primero de julio del año próximo pasado y porque además por expreso mandato del último, las normas contenidas en el primero permanecen absolutamente vivas mientras no cese el estado de excepción” (fls. 23-4).
Tiene razón el sentenciador. En efecto: El artículo 1° del Decreto 68 de 11 de marzo de 1987, dispone: “Mientras subsista el actual estado de sitio, el conocimiento de los delitos previstos en los artículos 32, 33, 34 y 35 de la Ley 30 de 1986, y conexos, será de competencia de los Jueces Especializados a que se refieren los Decretos 1806 y 466 de 1987”.
Y el artículo 3° ibidem, dice: “Las infracciones a que se refiere el artículo 1º de este Decreto, se tramitarán y fallarán por el procedimiento especial señalado en el Capítulo 2° de la Ley 2ª de 1984”. El hecho por el cual se condenó a los procesados González Fuentes y García Guarín (art. 33 de la Ley 30 de 1986), aparece cometido el 3 de mayo de 1987, es decir en vigencia del mencionado Decreto 468 de 1987.
Aún no se había clausurado la investigación en el proceso, cuando el Código de Procedimiento Penal (Decreto 050 de 1987) derogó el 468, y el Código empezó a regir el 1° de julio de 1987; mas resulta que este mismo día 1° entró en vigencia el Decreto 1203 (de fecha junio 30), que reprodujo textualmente los cinco primeros artículos del 468, siendo el número 5 del tenor siguiente: “Las disposiciones anteriores se aplicarán a los hechos que tengan lugar a partir de la vigencia de este Decreto”.
Tomado literalmente ese precepto los casacionistas, tienen razón cuando afirman que el Decreto 1203 no puede ser aplicado a este proceso, porque los hechos datan de 3 de mayo de 1987, o sea antes de que rigiera el Decreto 1203. Y también tendrían razón al aseverar que el proceso no podía continuar bajo el rito del 468, pues éste ya esta derogado.
Mas tal “razón” es sólo aparente, porque esa manera de interpretar la ley, por su mero y exclusivo aspecto formal o, mejor, literal, no es precisamente la correcta, pues hay que emplear al efecto una hemenéutica integral, sistemática y coherente, en consulta cardinal con los antecedentes de la normatividad respectiva, y, sobre todo, con la razón de ser de la misma, su “motivación” -para emplear la terminología jurídica-, la cual es del siguiente tenor para el citado Decreto 1203: “(Considerando) Que el primero de julio entrará a regir el decreto-ley 050 de 1987 por medio del cual se expidió el Código de Procedimiento Penal.
“Que el mencionado Código constituye legislación permanentes y regula íntegramente la materia. “Que en ejercicio del artículo 212 de la Constitución Nacional el Gobierno dictó el Decreto 468 de 11 de marzo de 1987. “Que la Corte Suprema de Justicia al verificar el control automático de constitucionalidad lo encontró ajustado a los términos de la Carta Política de conformidad con sentencia de 30 de abril de 1987.
“Que las normas contenidas en el Decreto citado deben permanecer en vigor, dado que aún subsisten las circunstancias que motivaron su expedición” (se subraya). Debe entenderse, entonces, en sana lógica-jurídica, que no existió solución de continuidad entre los Decretos 468 y 1203, y que este último recogió, para continuarlas, las disposiciones de aquél; es decir que los procesos que se estaban tramitando bajo el, régimen del 468 continuaron �ipso iure, bajo el régimen del 1203.
Dijo a propósito la Sala en casación de 31 de mayo de 1988: “Indudablemente se concluye, que no le asiste razón al censor, en cuanto no se observa el supuesto vacío legal en el cual sustenta su tesis, ya que la interpretación racional y lógica de las normas citadas indican, por el contrario, que fue voluntad del legislador extraordinario man�tener la competencia de los Jueces Especializados en lo que respecta a los delitos a que se refiere la Ley 30 de 1980, lo mismo al procedimiento a que han estado sometidos, evitando con ello que la entrada en vigencia del nuevo Código de Procedimiento Penal impli�cara cambio de competencia y de procedimiento, generándose con ello desorden para la justicia”.
Hay que admitir, sí, en el orden de ideas indicado, que el copiado artículo 5° del Decreto 1203 quedó defectuosamente redactado, al dis�poner que esa normatividad se aplicara “a los hechos” cometidos a partir de su vigencia, pues, como ya se vió, se aplica también a los hechos cometidos bajo el imperio del Decreto 468, es decir, antes de su vigencia. Otra fórmula, pues, debió emplear el legislador extraor�dinario en la consagración de dicho aspecto.
De todas maneras, al ser idénticas las disposiciones de uno y otro Decreto, no se vulneró el principio de “preexistencia” que consagra el artículo 26 de la Constitución: Ya arriba se precisó que el Decreto 1203 no hizo más que prolongar la vida del 468. Así las cosas, el Juzgado Especializado sí era el competente para conocer de este asunto, no dándose entonces la nulidad legal plantea�da por los dos casacionistas.
“Corolario” de este aserto, es que no prospere tampoco el cargo tercero de la segunda demanda, ya que el procedimiento seguido fue el correcto, es decir el especial del Decreto 1203 de 1987, el cual dispone en su artículo 4° que “los procesados por los delitos indicados en el artículo 1° de este Decreto no tendrán derecho a la libertad provisional ni a la condena condicional.” Es claro que tratándose de un estatuto especial, no puede alegarse, como lo hacen los censores, el principio de favorabilidad frente a otras normaciones especiales y/u ordinarias que prevean situaciones o derechos más permisivos para el procesado.
De suerte que tampoco se violó el artículo 26 de la Carta el negársele la libertad a los procesados con fundamento en el mencionado Decreto 1203. 2. Por lo que dice al cargo segundo de la demanda presentada a nombre de García Guarín, la Delegada considera que no hubo violación al derecho de defensa, precisando al respecto: “Para romper la leguleyada del censor, basta acudir al proceso.
Lo primero que se ve de bulto es la actitud sospechosa de los aprehendidos y el informe preliminar de la policía sobre el polvo blanco hallado en el interior del dinamo. Resultaría creíble el transporte de talco en tan sofisticado empaque? Además, deben resaltarse las pobres disculpas de los indagados, quienes afirman que un desconocido les entregó el aparato para que los mandaran a arreglar, para luego cambiar la versión indicando que era una encomienda que debían entregar en un determinado lugar.
“Pero, además, contraría la lógica que los agentes, con el fin de perjudicar a los capturados, suministren 7.000 gramos de cocaína, cuyo valor en el mercado vale varios cientos de miles de pesos, alcaloide que después no iban a recuperar, ya que iba a ser destruido en la misma diligencia, como efectivamente sucedió”. El artículo 78 de la Ley 30 de 1986, cuya violación se esgrime, dice: “Cuando la policía judicial decomise marihuana, cocaína, morfina, heroína, o cualquier otra droga que produzca dependencia, realizará sobre ella inmediatamente la correspondiente identificación técnica; precisará su cantidad y peso; señalará nombre y demás datos personales de quienes aparecieren vinculados al hecho y describirá cualquier otra circunstancia útil a la investigación, de todo lo cual se dejará constancia en un acta suscrita por los funcionarios que hubieren intervenido en la diligencia y por la persona o personas en cuyo poder se hubiere encontrado la droga o sustancia. Cuando esta diligencia se realice en zona urbana, deberá ser presenciada por un Agente del Ministerio Público.
“Excepcionalmente podrá hacerse la diligencia en las instalaciones de la entidad que hizo el decomiso, cuando las circunstancias de modo y lugar así lo aconsejen”. A folio 3 del primer cuaderno se aprecia “el acta de incautación de una sustancia al parecer coca por su color y olor”, practicada el mismo día en que se decomisó la sustancia, en las instalaciones de la Sijin.
Allí se lee que se procedió a abrir el dinamo “en presencia de sus propietarios, encontrándose en su interior la cantidad de 7.000 gramos peso bruto de sustancia al parecer base de coca”. Empero la diligencia no aparece firmada sino por los agente Arnulfo Duarte Var�gas y Oscar Alonso Ayala, quienes conocieron del caso. Sobre los nombres mecanografiados de los aprehendidos García Guarín y González Fuentes no aparece grafía alguna.
No obstante, los susodichos policías declararon en el proceso que los dos acusados estuvieron presentes cuando se sacó la sustancia del dinamo que se les había decomisado momentos antes, agregando no saber por qué no figuran suscribiendo también el acta, “porque eso ya son funciones que se deben llevar a cabo en las oficinas de la Sijin” (fl. 43).
Por su parte, los procesados aceptan que fueron conducidos al cuartel de la Policía y que no se opusieron a que el dinamo fuera revisado. “Doctor, cuando llegamos nosotros nos lo mostraron con ese tapón ahí levantado y vimos que venía algo ahí y nos sorprendimos porque todo era o estábamos inocentes”, dijo García Guarín (fl. 21), y González Fuentes declaró que “luego transcurrió un rato y dijeron que lo iban a revisar, y que más tarde volviéramos por él, cuando volvimos la sorpresa fue que apareció una cuestión blanca, un polvo blanco” (fl. 27).
Todo hace ver, pues, que los procesados sí estuvieron presentes en la diligencia referida. Pero en el evento de que no haya sido así, ese hecho, de por sí, ni tampoco la ausencia del Ministerio Público, pueden acarrear consecuencia de tanta trascendencia y alcance como la argüida por el demandante, ya que, aparte de, los atinados razonamientos de la Delegada, tiénese probado que al día siguiente (4 de mayo) se realizó la diligencia de “inspección judicial, toma de mues�tras, pesaje, prueba de campo y destrucción de sustancia” (art. 79, Ley 30 cit.), en la cual estuvieron presentes los procesados, su apode�rado y el representante del Ministerio Público (fl. 7), dejándose cons�tancia de que “los elementos se encuentran tal y como fueron puestos a disposición del Juzgado”, o sea tal como se los remitió la policía luego de realizar la diligencia de decomiso o incautación. Es entonces a todas luces ilógico, que la sustancia haya sido cambiada, como lo supone el actor.
Así fue abordado este aspecto por la Sala en casación de 23 de noviembre del año en curso: “En cuanto a la observación relacionada con la no intervención del Ministerio Público en la diligencia de incautación, identificación y pesaje, aspecto que también fuera debatido ante el Tribunal y que éste respondió acertadamente, debe decirse, según lo ha reiterado la doctrina, que ella no constituye omisión que vicie total o parcialmente el proceso La garantía comentada es factor importante pero no esencial y de su realización, que puede verse afectada por tantas y atendibles razones, no puede depender la validez de la investigación cumplida.
No se ha comprobado que la ausencia de este funcionario diera lugar a una adulteración de tal diligencia o a dudar siquiera de su naturaleza y consecuencia. En contra de su bondad y conocidos resultados no está sino una falta de presencia de un funcionario lla�mado a concurrir con otros a tal diligencia, pero sin que no pueda éste dejar de asistir, so pena de impedir a los demás la realización de ella o dar al traste con su eficacia”.
Es por demás bien conocido el principio de taxatividad de las nulidades, y no existe ningún disposición, que comporte tal sanción para el evento de que acusado y/o Ministerio Público no presencien la diligencia prevista en el mencionado artículo 78. Ahora, desde el punto de vista de violación de l