CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia CASACIÓN No. 28018 PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia CASACIÓN Nº 28018 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE: CARLOS ISAAC NADER ACTA No 29 RADICACIÓN No. 28018 Bogotá, D.C., Cuatro (04 ) de mayo de dos mil seis (2006).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial del señor JUSTO PEÑUELA CORTÉS, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 30 de junio de 2005, en el proceso seguido por el recurrente contra SANTAFÉ DE BOGOTÁ DISTRITO CAPITAL.

ANTECEDENTES La demanda inicial fue promovida con el propósito de obtener que la entidad demandada fuera condenada a reintegrar al actor al cargo que ocupaba o a uno de igual o superior jerarquía en las mismas condiciones de trabajo, junto con el pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido y aquella en la que se reanude la relación laboral.

En subsidio se reclamó la pensión a partir del día siguiente del despido teniendo en cuenta los reajustes legales y el pago de las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año, la indemnización equivalente a una mesada pensional desde el día en que debía reconocerse la pensión hasta cuando se efectúe el pago de la misma, a los intereses moratorios por la mora en el pago de las mesadas pensionales, a la diferencia salarial correspondiente al cargo de operario IV desde el 8 de abril de 1994, la indexación de todas las condenas y la moratoria establecida en el artículo 1° del Decreto 797 de 1949.

Indican los hechos que sustentan las pretensiones referidas, que el demandante comenzó a prestar sus servicios para la demandada desde el 27 de julio de 1.979, ocupando el cargo de operario II de la Secretaría de Obras Públicas, ostentando siempre la calidad de trabajador oficial, pues las labores que realizaba se relacionaban con la construcción y sostenimiento de obras públicas.

Igualmente refieren que por medio del Decreto Distrital 688 del 28 de octubre de 1996 se ordenó la supresión de la planta de personal de trabajadores oficiales de la Secretaría de Obras Públicas, por lo que desde esa fecha se dio por terminado el contrato de trabajo del demandante a partir del 1° de noviembre de 1996. Sostienen además que el actor prestó sus servicios a la demandada por espacio de 18 años, 3 meses y 6 días y al momento de su desvinculación devengaba un salario mensual de $268.620.00, auxilio de alimentación de $30.794.00, subsidio de transporte de $26.056.00 y prima de antigüedad de $48.607, para un total de $374.077.00 mensuales y que el despido fue injusto, por lo que recibió una indemnización de $18.166.435.00.

Añaden que el demandante nació el 12 de agosto de 1945, que ocupó el cargo de operario IV, desde el 8 de abril de 1994, pero siempre se le canceló el salario de operario I. Igualmente afirman que tiene derecho a percibir una pensión a partir del día siguiente al despido, por cuanto su despido fue ilegal e injusto. Se dice también que en la entidad demandada opera un sindicato de trabajadores, que firmó una convención colectiva de trabajo el 24 de mayo de 1996, de la que es beneficiario el demandante por encontrarse afiliado a esa organización gremial, que prevé en su artículo 11 el reintegro por despido sin justa causa.

RESPUESTA A LA DEMANDA La demandada manifestó oposición a las pretensiones del actor por carecer de fundamento legal y fáctico, por cuanto la entidad actuó dentro de los parámetros de la Constitución, la ley y la convención colectiva, cancelando la totalidad de las acreencias laborales. Resaltó que el demandante prestó sus servicios para el Distrito Capital, en la secretaría de Obras Públicas, desde el 27 de julio de 1978 hasta el 1° de noviembre de 1996, desempeñando el cargo de operario II, con un jornal de $8.954.00; como también que la terminación del contrato obedeció a la supresión del cargo, debido a lo cual le fue cancelada una indemnización de $18.156.123.00.

Así mismo, anotó que la pensión solicitada es “exigua”, por cuanto el actor no señala cuál es la que reclama, pues si se trata de la pensión de jubilación la Secretaría de Obras Públicas no es pagadora de pensión, máxime que todavía no acredita los requisitos exigidos para su causación. También señaló que durante la vinculación del actor se hicieron los aportes para pensión a la Caja de Previsión Social del Distrito y al Instituto de Seguros Sociales a partir del 1° de enero de 1996.

Además, propuso las excepciones de litis consorcio necesario, ineptitud de la demanda, prescripción de la obligación y de las mesadas pensionales, cobro de lo no debido e inexistencia de la obligación y buena fe. DECISIONES DE INSTANCIA En audiencia pública de juzgamiento celebrada el 13 de mayo de 2005, el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Bogotá negó las pretensiones del actor.

Decisión que fue confirmada en su integridad en segunda instancia. En lo concerniente al tema del reintegro el Tribunal decidió desfavorablemente esta pretensión al advertir que la norma convencional en la que se apoya no fue aportada por la parte demandante como era su obligación, conforme al artículo 177 del Código de Procedimiento Civil y que, además, el contenido de la norma convencional no fue un hecho aceptado por la demandada.

Al referirse a la pensión sanción estableció que el demandante laboró por más de 15 años y menos de 20 y que su despido fue injusto, puesto que la causa de la terminación del contrato no se encuentra señalada en la ley como motivo justo. Precisó acerca de este mismo aspecto que la relación laboral del actor finalizó el 1° de noviembre de 1996 y que conforme a lo preceptuado en el artículo 151 de la Ley 100 de 1993, en consonancia con los decretos 1296 de 1994 y 1068 de 1995, el sistema general de pensiones para los servidores del nivel distrital comenzaría a regir desde el 30 de junio de 1995.

Por otra parte, el Tribunal encontró acreditado con apoyo en las documentales visibles a folios 56 y siguientes que para el 30 de junio de 1995, cuando se encontraba vigente el sistema general de pensiones, la demandada realizaba los descuentos por los aportes a pensión, lo que lleva a concluir que no hubo una omisión del empleador de afiliar al actor al sistema de seguridad social en pensiones, lo que se encuentra corroborado con la documental de folio 47 y 161, que corresponde a la certificación emanada de la accionada.

Termina diciendo el tribunal que “No está por demás concluir que en vigencia de la ley 100 de 1993, las razones filosóficas de la llamada pensión sanción, en cuanto protegían al trabajador, que en virtud de un despido injusto, o por retiro voluntario, después de cierto tiempo de servicios, no podían acceder a la pensión plena, han quedado sin piso, al establecerse ahora un sistema general de pensiones accesible a los habitantes del país, que por su universalidad y con las cotizaciones al sistema durante su vida laboral independiente de quien sea su empleador, les permitiría en últimas alcanzar una pensión de vejez, a menos que se encuentren en la situación prevista en el art. 133 de la ley 100 de 1993”.

EL RECURSO DE CASACIÓN Solicita que se case en su totalidad la sentencia recurrida para que obrando la Corte en sede de instancia revoque la decisión de primera instancia y en su lugar ordene las pretensiones principales o subsidiarias solicitadas. Con tal propósito formuló dos cargos, fundados en la causal primera de casación laboral, los cuales fueron replicados oportunamente.

PRIMER CARGO El ataque denuncia por la vía directa la interpretación errónea de los artículos 133 y 151 de la Ley 100 de 1993, en consonancia con lo dispuesto en el preámbulo de la Ley 100 de 1993; los artículos 2°, 10° y 11° del mismo articulado; 48 y 49 del decreto 2127 de 1945; 8° de la Ley 171 de 1961; 25, 48 y 53 de la Constitución Política.

Quebrantamiento legal que manifiesta la censura se originó, independientemente de la situación fáctica y sin oposición o discrepancia del análisis probatorio, en la errónea interpretación que el ad quem hizo de los artículos 133 y 151 de la Ley 100 de 1993, referidos a la pensión sanción. Aduce el recurrente que la pensión sanción fue establecida por el legislador para proteger el riesgo de vejez de los trabajadores que por más de diez años y menos de veinte hubiesen laborado para un solo empleador, que el hecho de que el Seguro Social hubiera garantizado en forma diferente el cubrimiento del riesgo de vejez a través de la afiliación y pago de las cotizaciones, sólo pretendió liberar al empleador de la obligación de responder individualmente por la pensión de cada uno de sus empleados, operándose la sustitución por parte del ISS, sin que pueda convertirse esa previsión en burla al riesgo de vejez, para las personas despedidas con más de diez años y menos de veinte años de trabajo, con el oculto propósito de eludir la obligación de reconocerles la pensión de jubilación, pues el legislador las protegió con la pensión sanción. Añade que la Ley 100 de 1993 en su artículo 133 recogió las inquietudes y principios que sirvieron para la expedición del artículo 8° de la Ley 171 de 1961 a fin de amparar el riesgo de vejez del trabajador "no afiliado al Sistema General de Pensionados por omisión del empleador, que sin justa causa sea despedido después de haber laborado para el mismo empleador" por más de diez años.

Encuentra la censura que al aplicar el juzgador de segundo grado el artículo 133 de la Ley 100 de 1993 le asignó una interpretación errónea, pues en lo que tiene que ver con el significado de la frase "no afiliado al Sistema General de Pensiones", no tuvo en cuenta la realidad que procesal, sino que “le dio a la misma un sentido abstracto.”, aunado a que supuso que al haberse terminado el contrato de trabajo del señor Justo Peñuela Cortés el 1° de noviembre de 1996 y en aplicación automática del artículo 151 de la misma normatividad éste se encontraba cobijado por el régimen general de pensiones que entró a regir para el orden Distrital el 30 de junio de 1995.

Observa que una cosa es el plazo señalado por las leyes y otra distinta lo que arroja la vida misma, puesto que si una persona está o no afiliada al sistema de seguridad social se precisa no por los plazos que la ley establezca para su inscripción, pues tal hecho depende de si realmente procedió o no la afiliación y el pago de las cuotas que permiten mantener vivo el derecho de los afiliados.

Entiende que el artículo 133 de la Ley 100 de 1993 no puede se interpretado en un sentido totalmente restrictivo, como lo hace el ad quem, por cuanto que la sola afiliación al Sistema General de Pensiones, por si misma no excusa la pensión sanción, como en el caso de la llamada "afiliación tardía", que se presenta cuando se hace a última hora con el propósito de eludir la pensión sanción. En apoyo a su dicho transcribe apartes de la sentencia del 12 de octubre de 1995.

Concluye que de haber efectuado el sentenciador de segundo grado una interpretación correcta del artículo 133 de la ley 100 de 1993, no habría despachado negativamente las pretensiones, sin consideración a la protección al riesgo de vejez que por esa ley se brinda al trabajador. LA RÉPLICA Sostiene que el cargo no es claro, pues el mismo carece de la técnica correspondiente, indicando que “los cargos de la violación directa que el acusador denuncia son separados en independientes, en cuanto a su planteamiento jurídico se refiere a distintas normas legales quebrantadas por el sentenciador de segundo grado en modalidades diferentes de violación directa; situación que debe generar como resultado la improcedencia de su estudio”.

SE CONSIDERA En torno a los alcances del artículo 133 de la Ley 100 de 1993 la Sala tiene dicho que la pensión restringida de jubilación que garantiza esta disposición sólo es procedente en la medida que impida al trabajador despedido sin justa causa reunir los requisitos para obtener la pensión de vejez en uno de los dos regímenes pensionales previstos en el Sistema General de Pensiones, prestación ésta que para su configuración requiere necesariamente la afiliación al sistema general de pensiones y el pago de las cotizaciones requeridas, sin perjuicio desde luego del cumplimiento de la edad exigida en el régimen de prima media con prestación definida.

Exégesis que se desprende sin dificultad del artículo 133 de la Ley 100 de 1993, pues este precepto establece su causación cuando el trabajador despedido sin justa causa, con más de diez años de servicios, no estaba afiliado al sistema general de pensiones por omisión del empleador. Claro está que el simple hecho de la afiliación, no exime al empleador de pagar la pensión sanción, habida consideración que es indispensable que cumpla además con su obligación en cuanto al deber de cotizar, de manera que su conducta se ajuste a las exigencias del sistema pensional, toda vez que la ley no puede cohonestar actos omisivos cuyas consecuencias sean desfavorables al trabajador.

En síntesis, el empleador no está obligado a reconocer la denominada pensión prevista en el artículo 133 de la Ley 100 de 1993 cuando ha cumplido con el deber de afiliar oportunamente a su trabajador y sufragado las cotizaciones correspondientes conforme a la ley. Idéntica situación se presenta cuando la densidad de cotización es suficiente para que el trabajador acceda a la pensión de vejez en cualquiera de los dos sistemas, pues la decisión de terminación del vínculo contractual laboral no lo priva de alcanzar la pensión de vejez.

Conviene precisar que sobre este punto en la sentencia radicada con el número 10570, del 1º de noviembre de 1998, la Sala dijo, lo siguiente: “De modo que según esta preceptiva ningún trabajador que obligatoriamente deba ser afiliado [al] Sistema General de Pensiones en el régimen de prima media con prestación definida puede quedar excluido impunemente del mismo como consecuencia de la omisión patronal en el aseguramiento, so pena de tener que pagar la pensión-sanción, si se dan los demás presupuestos exigidos en la norma transcrita.

Empero a contrario sensu, cuando el empleador ha cumplido cabalmente la obligación de aseguramiento no procede la pensión sancionatoria, que por lo demás ya no tendría razón de ser, dado que el afiliado no se queda sin pensión porque con una seguridad social universal y con las cotizaciones al sistema durante su vida laboral, independientemente de quien sea su patrono, puede constituir la pensión de vejez”.

El cargo, conforme a lo expuesto no está llamado a prosperar. SEGUNDO CARGO Acusa por la vía indirecta la aplicación indebida de los artículos 133 y 151 de la Ley 100 de 1993; en consonancia con el preámbulo de la ley 100 de 1993, los artículos 2°,10° y 11 ° del mismo articulado; 48 y 49 del Decreto 2127 de 1945; 8° de la Ley 171 de 1961; 25, 48 Y 53 de la Constitución Política.

Infracción legal que sostiene se originó a raíz de los siguientes errores de hecho, que señala al Tribunal: “A) Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandada, antes del despido del actor lo afilió y cotizó para asegurarlo en contra del riesgo de vejez en el Sistema General de Pensiones. “B) No dar por demostrado, estándolo (sic) comprobado, que el actor antes de su despido se afilió al Instituto de Seguros Sociales, entidad para la cual la demandada nunca cotizó para asegurar su riesgo de vejez.”.

Errores de hecho que según la acusación se originan en la apreciación equivocada de las nóminas en las que aparece el nombre del actor con los pagos que se le hicieron en algunas mensualidades de 1994, 1995 y 1996 (fls. 56 a 104) y dentro de las que se verifican deducciones a esos pagos para la Caja de Previsión, sin que se precise para qué efectos y coberturas se hicieron.

Igualmente apunta que no obstante en la nómina correspondiente al año de 1996 se relaciona de manera clara "aporte salud" y "aporte pensión", no se precisa para qué entidad se dirigen. Afirma que esta incorrecta apreciación llevó al Tribunal a deducir de los descuentos salariales la garantía de haber sido cubierto el riesgo de vejez del actor, pasando por alto que la seguridad social que ofrecen terceros que sustituyen al empleador, se paga no sólo con los aportes que se descuentan al trabajador sino con aportes del empleador, por lo que el simple descuento que por nómina se hace al salario del trabajador no es prueba de su afiliación al sistema de seguridad social.

A su modo de ver lo único que puede deducirse como prueba de las nóminas es que se hicieron unos descuentos al salario del trabajador para la seguridad social, sin que se pruebe que estos dineros fueron entregados al tercero encargado de responder por la seguridad social, junto con los aportes que debe realizar el empleador, hecho que no es posible darlo por comprobado procesalmente.

En cuanto a la carta dirigida por la Directora Técnica de Gestión Humana y Control Interno Disciplinario (E) al Director de Asuntos Judiciales de la Alcaldía Mayor (Folio 46 a49 del Cuaderno principal), certificando que el actor estuvo afiliado a la Caja de Previsión Social del Distrito, observa que no se específica que haya cotizado para el riesgo de vejez, y que además el Tribunal no advirtió que en la certificación se dejó constancia que la afiliación fue hasta el 31 de diciembre de 1995, de manera que para la fecha de la terminación del contrato de trabajo, el 1º de noviembre de 1996, no estaba amparado por la cobertura prestacional de la Caja de Previsión Social del Distrito.

Afirma que la afiliación del actor al Instituto de Seguros Sociales y la certificación sobre los periodos de no afiliación y cotizaciones del mismo (Folios 158 a 161 del cuaderno principal), fue apreciada de manera incompleta por el Tribunal, toda vez que tal documento no es la prueba de haber sido aceptado en el mismo y menos de tener derecho a sus beneficios.

En la demostración del cargo plantea que la afiliación al Sistema General de Pensiones no puede darse cuando únicamente existe la solicitud de inscripción o la simple afiliación. Esta se convierte en la puerta de entrada al sistema, sin que genere el derecho al beneficio que brinda la entidad que recibe al afiliado. Recuerda que el Instituto de Seguros Sociales subrogó a los patronos en la obligación pensional, pero sobre la base de la afiliación y del pago de las cuotas del aspirante a ser beneficiado.

Correspondiendo la prueba del cumplimiento de esa obligación al empleador, en razón de ser él quien ha sido sustituido por ese tercero frente a su trabajador, lo que no se presenta en este caso porque en el proceso no existe documento alguno que contenga esa prueba. LA RÉPLICA Aduce que la censura omitió indicar en el ataque si el error que atribuye al juzgador de segundo grado es de hecho o de derecho, nociones que señala tienen entidad propia en el recurso de casación, que no pueden confundirse y menos utilizarse como medios de ataque simultáneos o alternativos dentro de un mismo cargo.

En relación con el fondo del ataque dice que no se tuvo en cuenta por la censura que en el proceso está probado que el actor se encontraba adscrito a un Sistema General de Pensiones, siendo así como se allegaron oportunamente los formularios de inscripción al Instituto de Seguros Sociales y los demás documentos que lo demuestran. SE CONSIDERA En contra de lo que sostiene la acusación las pruebas a que ésta se refiere, en el cargo, demuestran suficientemente que la entidad territorial accionada cumplió, en este caso, con su obligación de tener afiliado al demandante a la seguridad social.

En efecto, en primer lugar se observa que en la comunicación que obra a folios 46 a 49, dirigida por la Directora Técnica de Gestión Humana y Control Interno Disciplinario de la Secretaría de Obras Publicas de Bogotá D.C. al Director de Asuntos Judiciales de la Alcaldía Mayor se certifica que el señor JUSTO PEÑUELA CORTES estuvo afiliado a la Caja de Previsión Social del Distrito, ente que tenía a cargo la seguridad social de todos los servidores públicos del Distrito Capital; como también que a partir del 1° de enero de 1996 hasta la fecha de su retiro estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales.

Igualmente se observa que en los comprobantes de nómina que militan a folios 56 a 123 se discriminan los descuentos efectuados al trabajador con destino a la seguridad social, entre ellos los destinados al fondo de pensiones, luego estos documentos corroboran el cumplimiento por parte de la Secretaría de Obras Públicas de Bogotá D.C., del cumplimiento de los aportes al régimen de pensiones, en el período comprendido entre noviembre de 1994 y el 12 de noviembre de 1996.

Por su parte, el registro que aparece a folio 161 del cuaderno de instancia informa de la afiliación del actor al Instituto de Seguros Sociales a partir del primero de febrero de 1996. En las condiciones anotadas no aparece que el sentenciador de segundo grado haya incurrido en una apreciación manifiestamente equivocada de las pruebas referidas, máxime que en la demanda inicial no se aduce la falta de afiliación a la seguridad social como soporte de la pensión sanción reclamada, pues en rigor tal pretensión se sustenta es en el despido injustificado del demandante.

Es que las pruebas aludidas permiten inferir en principio, como lo concluyó el Tribunal, que el Distrito Capital cumplió en relación con el demandante sus obligaciones para con la seguridad social. El cargo, conforme a lo expuesto no está llamado a prosperar, por consiguiente las costas son de cuenta de la parte recurrente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., el 30 de junio de 2005, dentro del proceso ordinario laboral promovido por JUSTO PEÑUELA CORTÉS contra SANTA FE DE BOGOTA D.C. Costas en el recurso a cargo de la parte recurrente.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CARLOS ISAAC NADER GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARIA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria PAGE 19