21459 BANCO POPULAR S República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No.28011 NEPOMUCENO ESTUPIÑAN CARO VS. BANCO POPULAR S. A. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación No.28011 Acta No.67 Bogotá, D.C., veintiuno (21) de septiembre de dos mil seis (2006) Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado del BANCO POPULAR S.A. contra la sentencia de 15 de junio de 2005, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario promovido por NEPOMUCENO ESTUPIÑAN CARO contra la entidad recurrente.

ANTECEDENTES El demandante reclamó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, en forma indexada, a partir del 19 de mayo de 2000, en cuantía del 75% del salario promedio devengado durante el último año de servicios, con los incrementos legales, previa aplicación de la norma que más le favorezca, conforme a los artículos 48 y 53 de la C. P.; a lo que resulte probado extra y ultra petita y a las costas del proceso.

En la primera audiencia de trámite adicionó la demanda para pedir que la parte demandada fuera condenada al pago de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Los hechos en que funda sus pretensiones informan que laboró para el Banco demandado entre el 12 de febrero de 1968 y el 31 de marzo de 1989, por un tiempo efectivo de 20 años, 11 meses y 6 días, como trabajador oficial; el último salario promedio mensual fue de $127.135,33 en el cargo de oficinista 4°; para el 29 de enero de 1985, llevaba más de 15 años al servicio de la entidad demandada; cumplió 55 años de edad el 19 de mayo de 2000, y en la fecha de su retiro el Banco era una sociedad de Economía Mixta del orden Nacional; agotó la vía gubernativa.

En la respuesta a la demanda (fls. 70 a 77), el Banco aceptó los extremos de la relación laboral, la naturaleza del cargo y los salarios indicados en la demanda, la naturaleza jurídica de la entidad para cuando ocurrió el retiro del demandante; de algunos hechos manifestó que eran conceptos personales y de otros que se atenía a lo que resultara probado.

Explicó que no estaba obligado a reconocerle la pensión al actor, como consecuencia de la privatización de la entidad a partir de 1995 y que, por haber cotizado al ISS para las contingencias de invalidez, vejez y sobrevivientes, a dicha entidad le correspondía el reconocimiento. Agregó que el actor no consolidó el derecho, mientras el Banco fue de carácter oficial y por ello no aplica la Ley 33 de 1985, pues apenas gozaba de una mera expectativa; que conforme a la Ley 226 de l995, le correspondía la pensión acorde con los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales, en su totalidad.

Se opuso a las pretensiones de la demanda y formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, pago, cosa juzgada y prescripción. El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia de 25 de febrero de 2004, condenó al demandado a pagarle al actor la pensión de jubilación a partir del 19 de mayo de 2000, en cuantía de $813.462,74 equivalente al 75% del salario promedio devengado en el último año de servicios, debidamente actualizado entre la fecha en que dejó de laborar (marzo de 1989) y aquella en la que cumplió la edad (19 de mayo de 2000), hasta cuando el ISS le reconozca la de vejez, quedando obligado el Banco a cancelar el mayor valor si lo hubiere.

Le impuso costas y lo absolvió de las demás pretensiones. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación de la parte demandada, el ad quem, por providencia de 15 de junio de 2005, confirmó en todas sus partes la sentencia de primera instancia e impuso costas en contra de la parte recurrente. En lo que interesa al recurso el ad quem sostuvo que cuando el actor se desvinculó del servicio, la entidad bancaria demandada era una sociedad de Economía Mixta del orden Nacional, sometida al régimen de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, y que la normatividad aplicable era la Ley 33 de 1985 y no la que correspondían al sector privado.

Con apoyo en jurisprudencia de esta Sala de la Corte, que transcribió en lo pertinente, dedujo que la decisión del a quo, en cuanto reconoció al actor la pensión de jubilación a partir del 19 de mayo de 2000, fecha a partir de la cual cumplió los 55 años en los términos de la Ley 33 de 1985 y el Decreto 1848 de 1969, lo mismo que en lo relativo a la indexación de la primera mesada, se ajustaba en un todo a derecho y a los lineamientos de la jurisprudencia. Puntualizó que, como el recurrente no había controvertido la formula utilizada por el juez de primera instancia, ni el procedimiento llevado a cabo para “ obtener el salario base indexado de la primera mesada pensional ”, no asumía su estudio.

EL RECURSO DE CASACIÓN Concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, propone el recurrente que se case la sentencia acusada, y en sede de instancia “revoque los numerales primero, tercero y cuarto de la sentencia dictada por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bogotá.. y en su lugar absuelva al Banco Popular de todas las pretensiones de la demanda”.

Que, en subsidio, “en el evento puramente teórico” de considerarse la procedencia de la pensión, se case totalmente la decisión del ad quem, para que en instancia se modifique lo resuelto por el Juzgado en relación con la cuantía de la pensión y, en su lugar, disponga que la pensión se liquide con el 75% del salario promedio de lo devengado por el actor en el último año de servicios.

Con fundamento en la causal primera el recurrente formula dos cargos que fueron oportunamente replicados. PRIMER CARGO Dice:” La sentencia impugnada interpreta erróneamente los artículos 3º. y 76 de la Ley 90 de 1946; 5º. y 27 del Decreto Ley 3135 de 1968, 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969; 2º. del Decreto Ley 433 de 1971 y el Decreto 1650 de 1977, 1 y 13 de la Ley 33 de 1985; 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993, 3º. y 4º. del Código Sustantivo del Trabajo y los Acuerdos 224 de 1966, aprobado mediante Decreto 3041 de 1966 y 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990”.

En la demostración manifiesta que acepta los presupuestos fácticos en la forma como los estableció el Tribunal; que como el fallo acusado se fundamentó exclusivamente en sentencia de ésta Corporación, plantea el ataque por interpretación errónea de las disposiciones denunciadas. Agrega que lo determinante es la naturaleza jurídica de la entidad empleadora para cuando el actor completó el requisito de la edad, por lo que se ha debido aplicar el régimen del sector privado y no el legal de los “ empleados oficiales”.

Sostiene que la privatización de la entidad demandada se produjo a partir del 20 de noviembre de 1996, antes de que el trabajador reuniera la totalidad de los requisitos para pensionarse y que, en consecuencia, en esa fecha, sólo tenía una mera expectativa pensional y no un derecho adquirido. Informa que, de acuerdo con la Ley 226 de 1995, la privatización de las entidades públicas conllevó el cambio de régimen aplicable a las pensiones, cesando las obligaciones que la entidad tenía, cuando su carácter era público, entre ellas, la de conceder jubilaciones en condiciones de preferencia a sus trabajadores.

Que, como el actor no había consolidado el derecho por faltarle el requisito de edad, mientras el banco fue de carácter oficial, le debían aplicar las normas previstas para los particulares. De otra parte, que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 previó un régimen de transición, el cual remite a la legislación anterior, en este caso la particular, la de los afiliados al ISS, entidad ésta que debe asumir la pensión del demandante, según sus propios reglamentos; que el Tribunal ignoró en su decisión que, conforme con el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, el seguro de vejez reemplazó la pensión de jubilación; tampoco tuvo en cuenta que el artículo 2° del D. L. 433 de 1971, asimiló los trabajadores oficiales a los particulares, para los efectos del seguro social obligatorio, como antes lo había hecho en el artículo 3º de la Ley 90 de 1946.

Se refiere al Decreto 3041 de 1966 que aprobó el Acuerdo 224 de 1966 del ISS, por el cual los trabajadores vinculados por contrato a las entidades oficiales quedaron sujetos al régimen de los seguros sociales, mientras que en el Acuerdo 049 de 1990, se les catalogó como afiliados facultativos, si venían afiliados al Sistema, como en el presente caso.

Reitera que el demandante no consolidó el derecho a la pensión, por faltarle el requisito de la edad, dada la desvinculación antes de la privatización del Banco, y por lo tanto le era aplicable el nuevo régimen legal, toda vez que lo que tenía era apenas una expectativa, conforme lo entendió la Corte Constitucional en sentencia C-147-97; y que al acoger el ad quem el criterio jurisprudencial de las sentencias que transcribió, no se detuvo a considerar la asimilación de trabajadores prevista en el D. L. 433 de 1971, de donde no le correspondía a la demandada el reconocimiento de la pensión de jubilación del actor.

LA RÉPLICA Afirma que el cargo adolece de errores de técnica, en tanto que “la interpretación errónea y la infracción directa son modalidades diferentes e incompatibles de infracción de la ley para los efectos de la casación laboral”. Censura que le quiera endilgar al Tribunal haber fundamentado su decisión únicamente en sentencia de la Corte Suprema, toda vez que también tiene soporte en otras consideraciones de orden legal.

SE CONSIDERA Resulta suficiente repetir lo que en torno a este punto ha venido sosteniendo en forma constante esta Sala de la Corte, en el sentido de indicar que los trabajadores del BANCO POPULAR que estaban retirados del servicio, cuando éste cambió su naturaleza jurídica de sociedad de Economía Mixta del orden Nacional a empresa privada, por razón de su privatización a partir del 20 de noviembre de 1996, conservan la calidad de trabajadores oficiales y, por ende, continúan amparados por el régimen establecido por la Ley 33 de 1985 y los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación, previa comprobación de los requisitos establecidos en éstas normas tal como lo estimó el Tribunal para el caso aquí debatido.

No hay duda que el 1° de abril de 1989, cuando terminó la relación laboral entre las partes, el Banco demandado tenía la naturaleza jurídica de entidad oficial, y el demandante la de trabajador oficial, hecho no controvertido, lo que implica necesariamente la aplicación de las disposiciones pertinentes a esta clase de trabajadores, como lo dispone el artículo 4º del C. S. del T. Por consiguiente es equivocado el planteamiento del impugnante, en el sentido de que al ser el Banco una empresa privada al momento de cumplir el demandante los requisitos de pensión, el régimen aplicable es el privado, por cuanto la ley de privatización no tiene la característica jurídica de mutar la calidad de trabajador oficial de un empleado desvinculado bajo el régimen oficial, porque el demandante cumplió más de 20 años de servicio al Banco, ostentando tal calidad.

De modo pues que la Corte mantiene vigente su criterio en torno al punto que se controvierte, tal como lo ha expresado en múltiples decisiones, como por ejemplo en la sentencia de 26 de marzo de 2003, radicación 19707, que reiteró lo establecido en la de 15 de agosto de 2000, radicación 14306 y últimamente en las de: 5 de mayo de 2006 Rad. 27596, 26 de mayo de 2006 Rad. 27687, 31 de mayo de 2006 Rad. 26453, 28 de junio de 2006 Rad. 26871 y de 29 de junio de 2006 Rad. 27746.

Por otro lado, resulta pertinente señalar que, igualmente, ha reiterado la Sala lo definido en la 14163 del 10 de agosto de 2000, en el sentido de que el régimen de jubilación oficial de los trabajadores afiliados al ISS, subsistió, de tal forma que la entidad obligada al pago de aquel derecho es la última empleadora, con la posibilidad de ser subrogada parcial o totalmente por el ISS, cuando asuma la pensión de vejez.

Corolario obligado de lo anterior es que el Tribunal no interpretó erróneamente las disposiciones señaladas por el impugnante, por cuanto obedece a la constante plasmada por esta Sala de la Corte en asuntos similares al aquí estudiado. El cargo no prospera. SEGUNDO CARGO Textualmente indica que: “ La sentencia impugnada aplicó indebidamente el artículo 57 de la Ley 2ª de 1984, infracción de medio que llevó al Tribunal, a su vez, a aplicar indebidamente, por la vía directa, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con el artículo 1° de la Ley 33 de 1985”.

Sostiene que no obstante que no expresó desacuerdo respecto a la formula utilizada por el a quo para obtener el salario base indexado de la primera mesada del actor, la inconformidad sobre la improcedencia de la indexación, para pensiones no contempladas expresamente en la Ley 100 de 1993 como la presente, también comprendía todas aquellas pretensiones consecuenciales y accesorias, por lo que debía extenderse a la formula utilizada por el juez de primera instancia. Con apoyo en pronunciamientos de esta Sala de la Corte que transcribió en lo pertinente, sostiene que cuando el recurrente discrepa de una pretensión que le es desfavorable, resulta innegable deducir que implícitamente se opone a las condenas accesorias a la misma y, por lo tanto, el Tribunal incurrió en la aplicación indebida del artículo 57 de la Ley 2ª de 1984, que lo llevó igualmente a aplicar indebidamente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con el artículo 1° de la Ley 33 de 1985.

Aduce que en el evento remoto que la Corte considere que el Banco Popular esté obligado al reconocimiento de la pensión de jubilación al demandante, se encontrará que no es procedente la indexación de la primera mesada porque es un hecho no discutido que el actor se desvinculó del Banco el 1° de abril de 1989, con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, lo que indica que la pensión reclamada no es de las pertenecientes al Sistema General de Pensiones previstas en dicha ley.

Transcribe apartes de salvamentos de voto de algunos magistrados de la Sala Laboral de la Corte, de los cuales únicamente identificó el que corresponde al del Rad. 21460, y con apoyo en ellos concluye que si la pensión no es de las contempladas expresamente en la Ley 100 de 1993, no podía el Tribunal confirmar la cuantía inicial de $813.462,74, como valor de la mesada inicial indexada, en aplicación del régimen de transición del artículo 36 de la ley antes referida.

LA OPOSICIÓN Resalta que el punto relacionado con la formula para calcular la actualización o indexación del salario base con el cual debía liquidarse la pensión es un medio nuevo, inadmisible en casación. Sostiene que el cargo no acusa por ninguna parte error jurídico o fáctico del Tribunal relacionado con el análisis que efectuó para confirmar la condena del a quo por indexación, por lo que pretender que en el recurso de casación, que es eminentemente dispositivo se asuma el estudio de la formula utilizada por el juzgador de primera instancia, para que de oficio revise la condena por la actualización del valor de la pensión inicial y que no fue objeto de inconformidad en la apelación, resulta inadecuado.

SE CONSIDERA El Tribunal se abstuvo de conocer de la condena impuesta por el a quo, respecto a la indexación de la primera mesada de la pensión de jubilación reclamada por el actor, por cuanto estimó que no fue materia del recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la decisión de primer grado. Cuestiona el censor lo anterior, porque considera que tal condena resulta accesoria y como consecuencia del reconocimiento de la pensión que se erige como la pretensión principal, por manera que, al haber recurrido de ésta, la inconformidad debía comprender todas aquellas pretensiones que hubieran sido consecuenciales y accesorias.

Resulta suficiente señalar que los razonamientos plasmados por el recurrente que tienen fundamento en el artículo 57 de la Ley 2° de 1984, no son admisibles porque ésta era la norma que imperaba antes de la vigencia del artículo 35 de la Ley 712 de 2001, que adicionó el artículo 66 A del C. P. del T., aplicable a este asunto y en la que se facultó a las partes para delimitar las materias a que se contrae el recurso de apelación. Su texto es el siguiente: “ Art. 66 A.- Principio de consonancia La sentencia de segunda instancia, así como la decisión de autos apelados, deberá estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación”.

Puede verse, entonces, acorde con la reproducción anterior, que el juez de segunda instancia no cuenta con algún margen que le permita apartarse de las materias propuestas por el recurrente, porque si lo hace desborda los límites que el precepto le fija. En ese orden, frente al presente caso, se impone afirmar que el ad quem obró de conformidad, en cuanto no abordó el asunto relacionado con la formula que utilizó el a quo para fijar la cuantía de la primera mesada pensional, tal cual lo expresó en el fallo recurrido.

Ahora bien, si la indexación de la primera mesada es una consecuencia lógica de la prosperidad de la pretensión relacionada con la definición del derecho a la pensión, no por ello puede entenderse que no deba ser objeto de inconformidad en forma expresa y menos en el tema puntual relacionado con la fórmula utilizada para obtener el resultado final.

Así como en forma individual el actor solicitó la indexación en su demanda, al recurrente le correspondía fijar el alcance de la apelación en torno a tal pretensión y por ello, también debió plasmar su inconformidad en punto a la formula que se utilizó para obtener el valor de la primera mesada. La anterior es la actual posición mayoritaria de la Sala, que ya se expresó en casos similares al presente, como en las sentencias de 8 de febrero, Rad. 26314; de 23 de mayo Rad. 26225 y de 31 de agosto Rad. 27312, todas del año en curso.

En consecuencia, no incurrió el Tribunal en el error de medio que le imputa la censura, por lo que el cargo tampoco es de recibo. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente. En mérito de lo expuesto la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 15 de junio de 2005, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario promovido por NEPOMUCENO ESTUPIÑAN CARO contra el BANCO POPULAR S. A. Costas en el recurso extraordinario, a cargo de la recurrente.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrados Ponentes: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación N° 28011 Con el acostumbrado respeto, me aparto de la decisión que no encontró fundado el segundo cargo propuesto por el banco recurrente.

Como razón para ello se adujo que “… si la indexación de la primera mesada es una consecuencia lógica de la prosperidad de la pretensión relacionada con la definición del derecho a la pensión, no por ello puede entenderse que no deba ser objeto de inconformidad en forma expresa y menos en el tema puntual relacionado con la fórmula para obtener el resultado final”.

No comparto el anterior discernimiento porque si bien es cierto que el específico tema de la condena a la indexación no fue expresamente abordado en el recurso que el demandado interpuso contra el fallo de primera instancia, es mi opinión que ello no impedía su estudio por el tribunal de segundo grado, pues el recurrente atacó la condena que se le impuso al reconocimiento de la pensión de jubilación, condena que, en el evento de ser revocada, traería consigo también la pérdida de sustento jurídico de la referida actualización monetaria, por tratarse, en este específico caso de una condena accesoria a la de la pensión demandada.

Por lo tanto, no era necesario que el banco impugnante se refiriera puntualmente a esa condena en la sustentación de su recurso, porque los planteamientos que efectuó, de ser atendidos, serían suficientes para dejarla sin piso. En efecto, en este caso la desestimación de la pretensión de reconocimiento de la pensión de jubilación desde luego habría cobijado la decisión sobre su actualización monetaria, de suerte que este último aspecto no debía ser materia de un puntual reparo, por estar obviamente comprendido en la impugnación de lo principal, que era el derecho a la pensión de jubilación. Estimo por lo tanto que en este asunto la Sala utilizó de manera incorrecta el principio consagrado en el artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, pues si bien es cierto que la cabal utilización de ese principio exige que la sentencia de segundo grado se halle en consonancia con la materia objeto del recurso de apelación, no puede llevar a extremos tan rigurosos como el de exigir que, aparte de solicitarse la revocatoria de una condena, se deba hacer lo mismo de manera independiente respecto de las que le son accesorias, pues esa es una distorsión de la regla contenida en la aludida disposición que hace en exceso formalista la apelación de las sentencias de primer grado.

Por considerar que el criterio jurídico acertado sobre el tema es el expuesto por la Sala en la sentencia del 28 de abril de 2000, radicación 13644, trascribo lo pertinente de esa providencia: “Es indiscutible que el requisito de la sustentación del recurso de apelación contenido en el artículo 57 de la Ley 2ª de 1984 rige en el proceso laboral, tal como lo ha adoctrinado esta Corporación en constante jurisprudencia. Pero conviene precisar que lo anterior en manera alguna comporta, para quien recurre en alzada, la consagración de la exigencia de emplear fórmulas sacramentales que escapen del sentido común o de la razón de ser del requisito de fundamentar la impugnación o de extenderse en el debate de puntos meramente accidentales, accesorios o consecuenciales.

Es principio lógico elemental que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Por manera que si una parte discrepa de un fallo por negar o por acceder a una pretensión elevada como principal, y además de referirse el apelante al derecho reconocido o desconocido por el fallador de primer grado, expone las razones jurídicas o probatorias de su disentimiento, es innegable que implícitamente también se está oponiendo a las condenas o absoluciones que son consecuencia de la resolución judicial.

De modo que aun cuando, en aras de la previsión, resulte aconsejable identificar y razonar la discrepancia con relación a cada derecho controvertido, no pueden los falladores de segunda instancia abstenerse de estudiar una apelación aduciendo una supuesta o real ausencia de fundamentación de los derechos verdaderamente consecuenciales, siempre que el recurrente haya satisfecho cabalmente el requisito de sustentar su reparo con respecto a los derechos principales.

En el caso bajo examen la condena al pago de la indexación de las mesadas pensionales, impuesta en la sentencia de primera instancia, no puede entenderse como inescindida o separada de la condena al pago de la pensión de sobreviviente, dado que no sólo están inextricablemente ligadas, sino que aquélla es simplemente una simple consecuencia de ésta.

De suerte que si el demandado fundamentó, por demás de manera amplia, las razones que lo llevaron a discrepar de la condena a la susodicha pensión, mal podría entenderse que se conformó con la condena al pago de la corrección monetaria de ésta. No comprenderlo así conduciría al absurdo de que si hubiese prosperado el cargo y lograra la absolución de la pensión impetrada como principal, sin embargo, dentro del razonamiento del fallo acusado, habría que sostener la condena a la indexación accesoria de las mismas mesadas so pretexto de no haberse sustentado la apelación en cuanto a ella”.

Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA PAGE 20