CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrada Ponente RUTH MARINA DÍAZ RUEDA Bogotá, D. C., veintiocho (28) de julio de dos mil diez (2010). Discutida y aprobada en Sala de dieciocho (18) de mayo de dos mil diez (2010). Ref: Exp.

N° 0500131030052005-00053-01 Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la parte demandada frente a la sentencia de 16 de diciembre de 2008, proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario seguido por Jaime Alberto y Juan Fernando Escobar Sierra contra Miguel Carvajal Valencia. I.- EL LITIGIO 1.- Piden los accionantes se declare que entre ellos y el accionado existió una sociedad comercial de hecho respecto de dos estaciones de servicios que identifican por su localización y características y, en consecuencia, que los socios son propietarios de las mismas en un veinticinco por ciento (25%) para cada uno de los actores y el cincuenta por ciento (50%) del accionante y se ordene a la Cámara de Comercio de esa ciudad inscribirla en el respectivo registro mercantil. 2.- La causa petendi admite el siguiente compendio: a.-) En el mes de junio de 2003, Miguel Ángel Carvajal Valencia les propuso a Jaime Alberto y Juan Fernando Escobar Sierra adquirir del señor Juan Carlos Jiménez Gutiérrez dos estaciones de servicio situadas en el corregimiento de San Cristóbal y el sector de Belén Aguas Frías de Medellín, en los porcentajes ya indicados. b.-) El oferente les dijo a los demandantes que para obtener un mejor precio en la adquisición y debido a la amistad que tenía con el vendedor, era recomendable que él exclusivamente figurara como comprador, lo que aceptaron con la finalidad de conseguir los beneficios anunciados; la negociación se efectuó el 1° de julio de 2003 por setenta y tres millones de pesos ($73´000.000); en las proporciones referidas, pagándose el 2 de ese mismo mes sesenta y dos millones ($62´000.000) y el 10 de septiembre de dicha anualidad once millones ($11´000.000). c.-) Los actores cancelaron treinta y un millones de pesos ($31´000.000), “mediante el depósito de dos consignaciones en la cuenta Bancolombia # 60407710736, de propiedad del vendedor Juan Carlos Jiménez Gutiérrez” y la restante también en idéntica forma “con dineros provenientes de la operación” de los dos establecimientos. d.-) Los socios fijaron el monto del inventario de las estaciones de servicio en veintiún millones quinientos mil pesos ($21´500.000), para lo cual los promotores del proceso solucionaron el 8 de julio de 2003 tres millones novecientos noventa y nueve mil novecientos noventa y ocho ($3´999.998) y Carvajal Valencia cuatro millones ($4´000.000);

“la suma que quedó pendiente por cancelar por concepto de inventario, fue pagada posteriormente, con dineros producidos” por los dos negocios. e.-) El 20 de noviembre de ese año, a través de la escritura pública 5539 de la Notaría Veintinueve de Medellín, los actores junto con la cónyuge del contradictor Miguel Carvajal Valencia, Olga Lucía Londoño Sierra, adquirieron un lote en Medellín, corregimiento San Antonio del Prado, vereda El Vergel con un área de 4817,64 metros cuadrados, en proporción de veinticinco por ciento (25%) para aquéllos y cincuenta por ciento (50%) para ésta, el que quedó hipotecado al vendedor Jorge Jaramillo Botero; la enajenación anterior se condicionó, so pena de resciliación, “a que los adquirentes se les concediera licencia para establecer en el predio objeto de compraventa una estación de servicio”; la que se construyó con participación igual a la que tuvieron en la negociación del predio y, en varias ocasiones los “socios” utilizaron los dineros que obtenían de los otros dos “establecimientos” e igualmente en diversas oportunidades los ingresos que producían éstas “se depositaban en cuentas personales de los pretensores”. f.-) En el período comprendido entre julio de 2003 y el mismo mes de 2004 “los tres socios se mantuvieron al tanto del desenvolvimiento de ambas estaciones de servicio, en ejercicio de los derechos que cada uno posee sobre ellas”. g.-) El vendedor Juan Carlos Jiménez Gutiérrez, en octubre de 2003, de manera inexplicable le solicitó a la Cámara de Comercio de Medellín “la cancelación de las matrículas mercantiles con las que se encontraban inscritas en el registro mercantil las dos estaciones de servicio que él mismo había enajenado tan solo tres meses y medio antes”. h.-) Desde julio de 2004, el contradictor está ejecutando actos que le impiden a los otros socios el ejercicio de sus derechos como son: afirmar que las bombas son únicamente suyas; ordenar a los empleados que el producto de las ventas sea depositado exclusivamente en cuentas a su nombre; prohibirles junto al administrador que suministren la información “que hasta el momento recibían sobre el comportamiento comercial de sus negocios”; recaudar para sí mismo el producido; negar la entrega de las utilidades a partir de ese mes y hasta la fecha de la demanda; disponer el cambio de todas las cerraduras y mecanismos de seguridad para impedirles el acceso a los establecimientos. i.-) A pesar de ser “socios” en la estación de servicios San Miguel, la esposa del accionado el 23 de junio de 2004 la inscribió en el registro mercantil como de su propiedad exclusiva. j.-) Los actores de modo reiterado le han pedido al contradictor que cese con el proceder que busca desconocerles sus derechos de “socios”, pero él persiste en tales conductas con las que lesiona gravemente sus intereses. 3.- Notificado el contradictor se opuso a los pedimentos y no formuló excepciones. 4.- El Juzgado de conocimiento le puso fin a la primera instancia mediante sentencia en la que no accedió a las súplicas de la demanda y absolvió al opositor de todos los cargos, decisión que recurrida en alzada fue revocada por el superior a través de fallo en el que declaró la existencia de una sociedad comercial de hecho entre las partes, en proporción del veinticinco por ciento (25%) para cada uno de los promotores del proceso y cincuenta por ciento (50%) para el opositor y ordenó la inscripción de la misma en la Cámara de Comercio de esa ciudad.

II.- FUNDAMENTOS DEL FALLO IMPUGNADO Admiten la siguiente síntesis: 1.- De entrada afirma que están reunidos los presupuestos procesales y estima en principio aceptable la legitimación en la causa e interés para obrar. 2.- Relieva que tanto jurisprudencia y doctrina, las que se citan en extenso, desarrollan lo reglado por el artículo 498 del Código de Comercio definiendo como sociedades de hecho las que no se constituyen por escritura pública y para cuya demostración hay libertad probatoria bastando acreditar el consentimiento, - animus-, los aportes y la participación en las pérdidas y las utilidades. 3.- Destaca el juzgador a continuación que en el plenario obran múltiples indicios que permiten deducir la existencia de la “sociedad” de facto entre las partes involucradas en el presente litigio, los que se pasa mencionar e individualizar del modo siguiente: 1°) El parentesco de afinidad entre Jaime Alberto y Juan Fernando Escobar Sierra que son hijos de Dora Sierra, quien a su vez es tía de Olga Lucía Londoño Sierra, cónyuge del demandado Miguel Ángel Carvajal Valencia; además, el vendedor de los dos establecimientos de comercio, Juan Carlos Jiménez Gutiérrez, es el esposo de “otra prima de los hermanos Escobar Sierra”. 2°) La participación de los actores en otra “sociedad de hecho” con idéntica finalidad de explotación de una estación de servicio en el corregimiento San Antonio de Prado, en la que cada uno tiene el veinticinco por ciento (25%) y Olga Lucía Londoño Sierra, cónyuge del contradictor, el cincuenta por ciento (50%) y “en esa misma proporción compraron el terreno donde funciona el establecimiento de comercio, según el acto escriturario 5539 del 20 de noviembre de 2003, otorgada en la Notaría 29 de Medellín”. 3°) La calidad de socios que ellos expresaron ante los empleados de las “estaciones de servicio y el comportamiento del accionado frente a ellos ”.

Anota que el testimonio de Sor Beridiana Correa es excepcional por deducirse de su dichos varios indicios confirmatorios de la viabilidad de las súplicas de la demanda por tratarse de una empleada que ejercía como “islera”, esto es, la persona encargada de atender la venta de combustible; distingue a los reclamantes desde que llegaron “a la estación a decir que ´eran socios´ y que tenían parte en el negocio (fol. 150, C-2)”, que expresiones de los actores fueron puestas en conocimiento del contradictor, quien guardó silencio, y “la lógica impone que de ser falsa esa afirmación, lo mínimo que ha debido hacer, es oponerse a ella y advertir a sus empleados de que se trataba de un hecho contrario a la realidad”. 4°) El hecho de dar órdenes a los trabajadores y averiguar por las ventas, a pesar de que Sor Beridiana manifestó que sólo reconoce como patrones a Juan Carlos Jiménez, antes, y a Miguel Ángel Carvajal Valencia, después, y en relación con los hermanos Escobar Sierra dijo “ellos allá no daban órdenes de…nos pedían así plata y mantenían pendientes de eso allá e iban a preguntar que cómo estaban las ventas y todo”. 5°) La asidua presencia de los demandantes en las estaciones, ya que según la declarante, Juan Fernando Escobar “iba todos los días” y Jaime Alberto “iba tres veces en la semana”. 6°) La entrega de los dineros de las ventas a los actores dispuesta por Juan Humberto Torres, no obstante que dijo “que la orden provenía de Miguel Carvajal, pero que no estaba segura.

Lo cierto es que esa duda no le impidió entregar a los demandantes $1´000.000”. 7°) El acceso a las oficinas de la gasolinera, pues los accionantes manejaban llaves de la de San Cristóbal, “situación que fue informada por los trabajadores al demandado Miguel Ángel Carvajal Valencia”. 8°) La petición de permisos a Juan Fernando Escobar, lo que sucedió cuando falleció Wilfer Orlando Muñoz compañero sentimental de Sor Beridiana Correa, quien relata que Miguel Ángel no lo autorizó para asistir a las exequias y fue aquél “el que me dio el día porque como él iba allá y decía que él tenía parte en la estación nosotros también le corríamos a él pensando también que él era el patrón de nosotros”.

Agrega el juzgador que empero, el 5 de septiembre de 2005, sin que se le estuviera preguntando y “de manera autómata” agregó que Juan Fernando no le había dado ningún día libre, “me lo dio fue don Jaime Torres”, cuando sobre ello no se le estaba inquiriendo, “lo que se advierte es la intención de retractarse de la versión que frente a ese acontecimiento luctuoso había rendido ante la Fiscalía. El comportamiento de la testigo en esta segunda oportunidad, no alcanzó, en concepto de la Sala, el efecto perseguido, la versión primigenia, por espontánea, merece credibilidad”. 9°) Los pedidos de combustibles efectuados por Juan Fernando para surtir las estaciones, aunque la versión del administrador Jaime Humberto Torres busca explicar la presencia de los referidos hermanos en la bomba de Belén Aguas Frías porque querían conocer sobre el negocio, aprenderlo y saber llevar los “libros A-Z”, agregando que para dicha labor de enseñanza, “le entregaba a Juan Fernando el listado de los lubricantes que hacían, para que él efectuara las averiguaciones telefónicas e hiciera el pedido” (folio 53) 10°) La circunstancia de que a los actores se les hubiera suministrado y tuvieran acceso a la clave de la caja fuerte de la estación San Cristóbal y “también portaron llaves de la oficina del establecimiento”. 11°) La responsabilidad que tuvo el administrador en el hurto de dinero en cuantía de setecientos mil pesos ($700.000) y el convenio que éste efectuó con Juan Fernando relativo a la forma en que lo iba a reponer. 12°) La intervención de éste, tal como lo expresó Jaime Humberto Torres, “en el proceso de cambio de precios de combustibles en la estación San Cristóbal”. 13°) La existencia de múltiples consignaciones realizadas en las cuentas bancarias personales de Juan Fernando “desde miles hasta cientos de miles”. 14°) La contratación de obras para el mejoramiento de las estaciones.

Le merece al sentenciador mención especial la declaración de Lisímaco Nieto Orozco (folios 422 a 424, C-2) rendida el 16 de marzo de 2005 ante la Fiscalía, en la que da cuenta que Jaime Alberto y Miguel Ángel lo llamaron para que hiciera un trabajo en la bomba de gasolina localizada en Aguas Frías; una parte del dinero la dio aquél y otra éste, “eso me hace pensar que trabajaban juntos”; ambos se entendían con la obra;

“yo hablé para hacer el trabajo con Jaime, el Dr. Carvajal después nos llamó y nos dijo que estaba aprobado que hiciéramos el trabajo. No nos dijo nada más”; Jaime recibió “el trabajo”. De la narración anterior infirió que sin mayor esfuerzo se puede concluir que las partes se comportaban como socios ante terceros y “recurriendo a elementos de la posesión notoria del estado civil, diríamos que el trato que entre ellos existía y la forma como que aquél contratista los reputó y reconoció como verdaderos socios.

Es un testimonio que amerita el acogimiento de la Sala, por lo preciso y franco del mismo”. Agrega el ad quem que este testigo da un giro de ciento ochenta grados, diez meses después cuando volvió a declarar a petición del apoderado del contradictor y respondiendo sus preguntas dijo que con posterioridad a la primera vez que lo hizo, buscó a Carvajal Valencia para expresarle que se había equivocado en lo dicho “y que todo lo que dijo con respecto a Jaime Escobar no era cierto, que el único con el que contrató y le pago las obras fue el accionado”.

Relieva que al comienzo de su segundo relato aseguró que el pago lo recibió a través de Juan Carlos Jiménez, pero luego expresó que fue por intermedio de Jaime, notándose aquí “inseguridad, dudas, yerros que quiso endilgarle a su primera versión. El interés marcado en echar a piso su versión original es evidente. Curiosamente, así sucedió con Sor Beridiana”.

Dice que la explicación que da de su nueva versión no es racional, puesto que la justifica en haber consultado luego documentos que lo llevaron a darse cuenta que incurrió en equivocación, aunque “para sorpresa, los documentos no existen, desaparecieron porque cambió de computador por el mismo cambio de razón social y por eso no es posible aportarlos.

Dijo estar enredado en su dicho inicial, pero los documentos que servirían para aclarar la confusión, no fueron encontrados”. 4.- A renglón seguido precisa el Tribunal que las circunstancias fácticas enunciadas acreditan con amplitud el consentimiento tácito o implícito al que ha hecho referencia la Corte. Aparecen una serie coordinada de actos de explotación común, que está lejos de personas que se limitan a conocer una determinada actividad, de simples aprendices; fueron ejercidos paralela y simultáneamente con Carvajal Valencia y durante quince meses se encaminaron a la obtención de beneficios; se trató de una colaboración en pie de igualdad entre los socios; estuvieron al tanto de la explotación de las bombas de gasolina, “más que el resistente, quien se desempeñaba como empleado del municipio de Medellín y por lo tanto era escaso el tiempo que dedicaba a la atención directa de los establecimientos.

En fin, eran todas verdades (sic) actividades encaminadas a obtener beneficios, lo que demuestra la existencia de la sociedad de hecho”. 5.- Observa el fallador, en relación con los contraindicios que obran en los autos aducidos por el accionado al asumir su defensa y desvirtuar el ánimo social, lo siguiente: En cuanto a la existencia de un préstamo efectuado por Dora Sierra, tía del cónyuge del contradictor, inicialmente por $31´000.000 y aumentado luego a $36´000.000, considera es una versión, que no obstante las relaciones de afinidad, no es verosímil de acuerdo a las reglas de la experiencia, “pues el monto de por sí sólo, de conformidad con aquéllas máximas impone que se documente, se garantice, o se establezca forma de pago y/o vencimiento”, resaltando que la presencia cierta de varias consignaciones en fechas diferentes en cuenta perteneciente a uno de los actores, algunas “exiguas frente al monto de la pretendida deuda no parecen obedecer al pago de una obligación de esa naturaleza sino al giro ordinario de la actividad comercial desarrollada.

De hecho como lo sostuvo el ente fiscal, no están soportados contablemente, sino registrados en las planillas de ventas de combustibles”. Precisa el sentenciador que incluso en dos oportunidades Miguel Ángel Carvajal aludió a esos pagos, sin aparecer constancia de haber consultado documentos o recurrido a su memoria pues enumeró múltiples fechas y montos, “pero las versiones contienen valores y fechas diferentes”, así: a.-) Anota que en la indagatoria habló de depósitos realizados el 10 de noviembre de 2003 por $4´627.334 y al absolver el interrogatorio de parte en el proceso, respecto de ese mes dijo “que efectuó consignaciones el 7, 26, 27 y 28 de noviembre ($200.000; $950.000; $2´566.800 y $627.000)”.

Inclusive, de manera dubitativa trata de justificar lo inexplicable cuando dice que “Juan Fernando consignó entre $24´000.000 y $30´000.000, pero a la pregunta siguiente dice que ´alrededor de $25´000.000´”. Adujo que también recibió el 1° de julio de 2003 un préstamo por $35´000.000 a un interés del 2%, esto es, $620.000 mensual, aunque “en realidad ese interés correspondería a un capital de $36´000.000”. b.-) Aseveró que posiblemente algunos hechos indiciarios manifestados por el administrador puedan explicar de modo diverso el rol de Juan Fernando, “que convino con éste el pago del dinero hurtado a la estación por cuanto era amigo de Miguel Ángel y con él mandó la razón. O que suministró llaves y número de clave de la caja fuerte porque don Miguel necesitaba dinero en efectivo, pero Escobar Sierra no encontró el dinero”.

Anotó que lo mismo sucede con el pedido de lubricantes que hacía de manera telefónica y cuando había aumento de precios de éstos estaba al tanto de actualizar tales valores, “la explicación a esos hechos es infantil: sólo porque a Escobar Sierra le quedaba más tiempo”. Indicó que debe tenerse en cuenta que es el propio Jaime Humberto Torres Roldán quien reconoce abrigar sentimientos innobles respecto de los “demandados” (sic), a los que les tiene odio, originado según una de sus respuestas, “ porque un día en la estación de San Miguel me dejaron con la mano estirada y eso no se le hace ni al perro.

Yo les di la mano para saludarlos y ellos me dejaron con ella estirada”. c.-) Aseguró que tampoco resulta aceptable la explicación que trata de dar el accionado respecto de lo manifestado por los actores a los empleados de las estaciones, en cuanto a que los tres eran socios cuando afirmó que ninguna relación hubo entre ellos, puesto que “se trató de una simple observación que hicieron mis empleados al notar su presencia” y “pensaban que eran amigos míos pero no más de ahí”.

Son comentarios poco serios provenientes de un comerciante frente al hecho de que dos personas se anuncian públicamente como sus socios en dos gasolineras de su propiedad, por lo que “el acto de reproche a esas afirmaciones, de ser mentirosas, debió ser enérgico y claro, incluso con reclamo directo a los falsos socios”. d.-) Dijo que no es creíble la aseveración que los hermanos Escobar Sierra concurrían a las gasolineras como aprendices, en atención a que no sólo estuvieron allí desde julio 2003, “y hasta que se los permitió el accionado, sino que desde el 20 de noviembre de 2003 ya eran socios de la cónyuge de Carvajal Valencia en otro establecimiento similar”. e.-) Explicó que no aporta mucho la declaración de Juan Carlos Jiménez, quien fue el anterior propietario y vendedor de las dos bombas, distinto al monto de la transferencia ($73´000.000) y del inventario ($24´500.000), pues a pesar de la envergadura de dicha negociación “desconoce cómo se le pagó, si le hicieron consignaciones, o quién las hizo, no conoce los cheques.

No sabe de negociaciones entre Dora Sierra y Miguel Carvajal Valencia. Es un comerciante peculiar, enajena dos establecimientos de comercio, pero frente al pago que recibirá a cambio, no revisa extractos ni consignaciones. El contrato se hace en julio de 2003 y sólo el día 14 de octubre siguiente, más de tres meses después, decide cancelar el registro mercantil a su nombre”. 6.- Finaliza manifestando que emana de lo expuesto que en el fallo recurrido debe ser revocado, y en su lugar, accederá al buen suceso de las pretensiones y se condenará en costas de las dos instancias a cargo del contradictor.

III.- LA DEMANDA DE CASACIÓN CARGO UNICO Se acusa la sentencia de violar indirectamente, por aplicación indebida, los preceptos 1494, 1495, 1500 y 1502 del Código Civil; 98, 498, 822 y 864 del Código de Comercio, como consecuencia de los errores de hecho y de derecho, manifiestos y trascendentes, los últimos con quebranto medio de los artículos 115 numeral, 7, 174, 185, 248, 254, numerales 1° y 2°, y 698 del Código de Procedimiento Civil, en la apreciación de las pruebas obrantes en el plenario.

La acusación se sustenta de la manera que pasa a compendiarse: 1.- Realiza inicialmente unas consideraciones teóricas sobre qué se entiende por sociedad, cuáles son sus clases, cuándo es de hecho, los requisitos que debe reunir para tal efecto y cómo se prueba su existencia, precisando que “es un contrato, esto es, un acuerdo de voluntades mediante el cual, dos o más personas se obligan a hacer un aporte en dinero, trabajo, o en otros bienes apreciables en dinero, con el fin de repartirse entre sí las utilidades obtenidas en la empresa o actividad social” (art. 98 del C. Co); además, según lo precisa la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, sentencias de 30 de noviembre de 1935, 24 de septiembre de 1953 y 5 de agosto de 1954, de la actividad común no puede deducirse una “sociedad de hecho”, a menos que se satisfagan ciertas condiciones, entre ellas, que “no se trate de un estado de simple indivisión, de tenencia, guarda, conservación o vigilancia de bienes comunes, sino de verdaderas actividades encaminadas a obtener beneficios”.

Seguidamente anota que el juzgador estableció y declaró la existencia de la “sociedad” comercial de hecho reclamada, de los indicios que extrajo del parentesco de afinidad existente entre las partes; de la intervención de los demandantes en otra de la misma naturaleza y con idéntica finalidad, formada con la cónyuge del accionado; del testimonio de Sor Beridiana Correa, “cardinal” para colegir la calidad de socios expresada por los actores ante los trabajadores de las bombas, como impartirles órdenes, indagar por las ventas, su asidua presencia en ellas, entrega a aquéllos de dineros provenientes de su producido y petición de permisos a Juan Fernando Escobar, además el comportamiento del contradictor respecto a tales manifestaciones; de la declaración de Jaime Humberto Torres Roldán, de donde se coligió que algunos pedidos de combustible eran realizados por aquél “Juan Fernando Escobar Sierra”; de habérsele suministrado a los promotores del proceso la clave de la caja fuerte; de la responsabilidad y forma de pago de los dineros hurtados al administrador, Jaime Humberto Torres Roldán; de la participación de Juan Fernando Escobar Sierra en el cambio de precio del combustible de la estación de servicio de San Cristóbal; de las consignaciones efectuadas en la cuenta personal de éste y de la contratación de obras para el mejoramiento de los establecimientos; y de la versión de Lisímaco Nieto Orozco que sirvió para deducir que ante terceros, todos los involucrados en el litigio se comportaban como socios.

Asegura el recurrente que a partir de los citados “indicios” el Tribunal concluyó que “dichas circunstancias de hecho relacionadas con amplitud, acreditan el consentimiento tácito o implícito al que se refirió la Corte. Son una serie coordinada de hechos de explotación común, lejos de ser comportamientos de quienes solo tienen como interés conocer del manejo de estaciones de servicio, o simples ‘aprendices’ como los llamó el accionado; se ejercieron paralela y simultáneamente con Carvajal Valencia; se dirigían, sin duda, a la obtención de beneficios; se trataba de una colaboración en pie de igualdad, a tal punto que durante más de 15 meses, estuvieron al tanto de la explotación de las bombas de gasolina, más que el resistente, quien se desempeñaba como empleado del municipio de Medellín y por lo tanto era escaso el tiempo que dedicaba a la atención directa de los establecimientos.

En fin, eran todas actividades encaminadas a obtener beneficios, lo que demuestra la existencia de la sociedad de hecho”. 4.- Pasa a continuación a enunciar y describir los errores de derecho y de hecho que le atribuye a la providencia objeto de cuestionamiento. I.- En cuanto a los primeros indica lo siguiente: a.-) El Tribunal incurrió en ellos al apreciar los testimonios de Sor Beridiana Correa, Jaime Humberto Torres Roldán y Lisímaco Nieto Orozco, la versión libre del demandado Miguel Ángel Carvajal Valencia, así como la indagatoria a que fue sometido éste, probanzas recaudadas por la Fiscalía 15 Delegada de la Unidad Seccional Segunda de Delitos contra la Fe Pública y el Patrimonio Económico, puesto que las apreció “sin el cumplimiento de las formalidades legales previstas para tal efecto por los artículos 115 numeral 7, y 185 del Código de Procedimiento Civil”.

El último precepto mencionado prescribe que “las pruebas practicadas válidamente en un proceso podrán trasladarse a otro en copia auténtica, y serán apreciables sin más formalidades, siempre que en el proceso primitivo se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aduce o con audiencia de ella” y el primero establece que “ de todo expediente podrán las partes o terceros solicitar y obtener la expedición y entrega de copias, con observancia de las reglas siguientes…7.

Las copias auténticas requerirán auto que las ordene y la firma del secretario”. La Fiscalía Quince Delegada, Unidad Seccional Segunda de Delitos contra la Fe Pública, el Patrimonio Económico y otros, remitió, a petición del Juzgado de conocimiento y en cumplimiento de la solicitud pertinente, “copias informales del proceso con el N° 858-07…por un delito de estafa”, piezas judiciales que suscribe el “Fiscal 15 Seccional”, las que fueron glosadas al expediente y se refieren a los testimonios de Sor Beridiana Correa, Jaime Humberto Torres Roldán y Lisímaco Nieto Orozco, así como la versión libre y la indagatoria rendida por Miguel Ángel Carvajal Valencia. Relieva el impugnante que como tales diligencias fueron trasladadas de la mencionada investigación criminal sin constancia alguna de que fueron expedidas por orden previa o auto del Fiscal o constancia secretarial en tal sentido, se quebrantó con ese procedimiento el artículo 254 ibídem sobre el valor de las copias, junto con el 115-7 y 185 del mismo estatuto.

Explica la censura que como secuela de la citada irregularidad carecen de respaldo las inferencias deducidas de las versiones de Sor Beridiana Correa, Lisímaco Nieto Orozco y Jaime Humberto Torres, así como también de la versión libre y la indagatoria del demandado en atención a que el hecho indicador no se halla cabalmente acreditado en el plenario, tal como lo reclama el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil. b.-) El Tribunal incurrió también en error de derecho, cuando para desprestigiar la declaración de parte rendida por el demandado el 8 de septiembre de 2005 ante el Juzgado de conocimiento, acudió tanto a la versión libre de éste como a la indagatoria respectiva, diligencias que al ser trasladadas en copias informales al proceso civil, no satisfacían los requisitos contemplados en los artículos 185 y 254 ibídem; en tal sentido todos los indicios extraídos de dichos medios de convicción quedan sin fundamento, y por consiguiente no pueden ser tenidos en cuenta de manera válida. c.-) Igualmente indica que se cometió el referido yerro de “derecho”, cuando se estimó que la defensa del demandado, soportada en la existencia de un contrato de mutuo, inicialmente por $31.000.000, aumentado luego a $36.000.000, no resultaba verosímil de acuerdo con las reglas de la experiencia, pues, “el monto de por sí solo…impone que se documente, se garantice, o se establezca forma de pago y/o vencimiento”; sobre este particular, precisó el censor, que en la actualidad la demostración de obligaciones por cuantía superior al mencionado límite puede probarse por cualquiera de los medios que para tal efecto establece el artículo 176 del citado estatuto, salvo la hipótesis contemplada en el 265 del mismo compendio que, desde luego, no viene al caso, por cuanto “el contrato de mutuo, así sea cuantioso, no está previsto como un contrato que deba constar en instrumento público”. d.-) Anota que error de idéntico linaje se presenta al conferírsele mérito demostrativo a la escritura pública n° 5539 del 20 de noviembre de 2003, otorgada en la Notaría 29 del Círculo de Medellín, para aseverar que los aquí demandantes Jaime Alberto y Juan Fernando Escobar Sierra, son con Olga Lucía Londoño Sierra, comuneros o copropietarios de un lote de terreno situado en San Antonio de Prado, corregimiento de Medellín, y de ese presupuesto deducir otro elemento de juicio para colegir la existencia de la sociedad mercantil de hecho cuya declaración se pretendió, porque cuando así se procedió fueron desconocidos los numerales 1 y 2 del artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto la aportada por los accionantes no es una copia autorizada por el funcionario competente de la Notaría, como se establece de una ligera inspección a dicho documento.

Por ello relieva que queda sin soporte la deducción del ad-quem en virtud de la cual no resultaba “‘verosímil (…) que la asistencia cotidiana de los demandantes a las estaciones de servicio (…) se debieran al hecho de ser (…) sólo aprendices (…) según la explicación dada por el testigo Jaime Humberto Torres Roldán, el 24 de noviembre de 2005, ante el Juez de la causa’, pues, (…) ‘no solo estuvieron en los establecimientos desde julio de 2003 y hasta que se los permitió el accionado, sino que desde el 20 de noviembre de 2003 ya eran socios de la cónyuge de Carvajal Valencia en otro establecimiento similar’, pues, de un lado, no hay prueba legalmente incorporada al expediente que demuestre que Jaime Alberto Escobar Sierra, Juan Fernando Escobar Sierra y Olga Lucía Londoño Sierra, sean comuneros en las proporciones indicadas en el hecho décimo de la demanda, de la propiedad raíz a la cual se refiere la fotocopia informal de la precitada escritura pública; y de otro lado, tampoco hay prueba para deducir –con base en dicho instrumento notarial- que desde el 20 de noviembre de 2003 –fecha del otorgamiento de dicho acto- ya eran socios de la cónyuge de Carvajal Valencia en otro establecimiento similar, para, a su vez, inferir que en la explotación económica de las dos estaciones de servicio que funcionan en el corregimiento de San Cristóbal y en el sector de Belén Aguas Frías, ambos del municipio de Medellín, se conformó, por los hechos o de los hechos, otra sociedad comercial de hecho, entre los demandantes Jaime Alberto y Juan Fernando Escobar Sierra, y el demandado Miguel Ángel Carvajal Valencia”.

Asegura que los “errores de derecho” descritos afectan gravemente el raciocinio del Juzgador, en cuanto socavan los soportes fundamentales de los indicios y, consecuentemente, desarticulan la columna vertebral de la sentencia recurrida en casación, quedando solamente en pie, pero dispersos e irrelevantes y sin ninguna conexión, unos pocos “indicios” que no sirven para demostrar de manera conjunta, concordante y convergente, los elementos constitutivos de la sociedad de hecho, especialmente el relacionado con el “animus contrahendi societatis” de los presuntos socios.

II.- En cuanto se refiere a los “errores de hecho” anota el censor que se incurrió en ellos al efectuar el análisis de otras pruebas del proceso y de las cuales se extrajeron conclusiones que descansan exclusivamente sobre unos “escasos indicios apenas contingentes”, que por lo mismo tampoco conducen a acreditar la existencia de todos y cada uno de los elementos de la sociedad de hecho. a.-) Se asevera que el fallador pasó por alto la intervención del apoderado de los demandantes en la diligencia en la cual recibió el testimonio de Dora de Jesús Sierra Tamayo, donde, dicho mandatario afirmó que entre sus poderdantes y Olga Lucía Londoño Sierra se controvierte también una situación de contornos similares a la presente, en el Juzgado Doce Civil del Circuito de Medellín, sin que se haya proferido fallo alguno que reconozca la configuración de la precitada “sociedad” precisando que en el correspondiente pasaje se lee: “En este instante, el apoderado de la parte demandante desiste de la audiencia de testimonio a los testigos Olga Lucía Londoño y Jaime Torres Roldán, por considerar que frente a la señora Olga Lucía Londoño, se presenta una circunstancia sobreviniente que consiste en que, en la actualidad, cursa proceso ordinario contra la señora Olga Lucía Londoño promovido por los señores Jaime Alberto y Juan Fernando Escobar Sierra, en el Juzgado Doce Civil del Circuito de esta ciudad, además de su calidad de cónyuge del demandado Miguel Ángel Carvajal Valencia”.

Así las cosas, no estando demostrada la estructuración del convenio que Jaime Alberto y Juan Fernando Escobar Sierra afirmaron constituir con Olga Lucía Londoño Sierra, desaparece el soporte o hecho indicador sobre el cual, el ad-quem, llegó a deducir que “en el presente caso también estaban presentes los elementos constitutivos de una sociedad de hecho”. b.-) También cuando el Tribunal tomó el parentesco de afinidad entre los demandantes y su contraparte, como otra de las circunstancias que conduciría a la existencia de la sociedad en cuestión, por cuanto se trata de un indicio meramente contingente que aparece seriamente deteriorado por el contraindicio que luego se desecha, pues, “no se entiende –sin caer en arbitrariedad- el razonamiento de la Sala sentenciadora cuando toma dicha relación de afinidad como supuesto para acreditar la presunta sociedad de hecho que Dora de Jesús Sierra Tamayo, en su declaración rendida ante el Juzgado de primera instancia, el 13 de septiembre de 2005, dice, celebraron sus hijos, Jaime Alberto y Juan Fernando Escobar Sierra, con el demandado Miguel Ángel Carvajal Valencia, en virtud de la informalidad de la cual da cuenta la declarante en el tratamiento de las relaciones comerciales entre los demandantes (…) con el demandado…pero no sirva ese mismo grado de parentesco y esa misma informalidad, para deducir -con igual grado de certeza-, que en la operación de que da cuenta Dora de Jesús Sierra Tamayo, en la precitada declaración, tan solo se celebró un contrato de mutuo, por medio del cual esta o sus hijos le prestaron a Miguel Ángel Carvajal Valencia, las sumas de dinero que allí se discriminan, para que este adquiriera para sí, y solamente para sí, las estaciones de servicio ubicadas en el corregimiento de san Cristóbal y el corregimiento de Belén de Aguas Frías, ambos de la ciudad de Medellín, pues se trata también de un contrato para cuyo perfeccionamiento no se requiere formalidad alguna, es decir, es meramente consensual, y en el que el convenio sobre intereses no constituye un requisito esencial para su perfeccionamiento, tal como en el punto lo ponen de presente los artículos 2222 y 2230 del Código Civil”.

En consecuencia, la apreciación parcial del testimonio, severamente afectado de sospechoso, llevó al ad-quem a deducir un indicio de “la presunta sociedad de hecho”. c.-) El Tribunal cercenó el contenido de la versión del anterior propietario de las gasolineras de servicio, Juan Carlos Jiménez Gutiérrez, “pues, dejó por fuera respuestas que aportan luces sobre la verdadera situación de la operación comercial realizada entre las partes –incluida Dora de Jesús Sierra Tamayo- con el demandado, Miguel Ángel Carvajal Valencia, que erosionan fundadamente la convicción que tuvo el sentenciador de segunda instancia sobre la operación de que da cuenta la madre de los demandantes”.

Admite el casacionista que este declarante, en oposición a lo señalado por el ad quem, da fe de la realidad de la negociación de las estaciones de servicio, la cual solamente celebró con Miguel Ángel Carvajal Valencia, a tal punto que, cuando los demandantes, Jaime Alberto y Juan Fernando Escobar Sierra, pretendieron preconstituir la prueba documental sobre el presunto acuerdo de voluntades que aseguran haber constituido “por los hechos o de los hechos” con Miguel Ángel Carvajal Valencia, procedimiento que les resultó exitoso frente a Mario García, Herlyn Andrei López y Sor Beridiana Correa, en cuanto obtuvieron la firma de tales personas en esos documentos, se negó a hacerlo, bajo la contundente afirmación, consistente en que “(…) ellos me llamaron para que les firmara una carta donde constara que ellos eran socios de esos establecimientos, pero yo les dije que yo no podía porque yo no había hecho la negociación con ellos”, preterición que, desde luego, configura el yerro de facto que se le achaca al sentenciador de segunda instancia, cuando aseveró que “tampoco aportó mucho el testimonio de Juan Carlos Jiménez, el anterior propietario”. d.-) Finalmente cuando distorsionó visiblemente el contenido y alcance de la declaración de Jaime Humberto Torres Roldán, administrador de las dos estaciones de servicio, pues su versión ofrecida en el proceso el 24 de noviembre de 2005, de donde se extrajeron los indicios, no fue tomada integralmente, es decir, se dejan al margen “las explicaciones y justificaciones que el administrador de las dos estaciones de servicio dio para suministrar tales respuestas”, como pasa a verse: 1°) El relativo a “los pedidos de combustibles efectuados por Juan Fernando Sierra Escobar” no fue valorado en su contenido exacto si se observa que tal conducta se explica porque ciertamente estaba dedicado al aprendizaje de dicha actividad y no porque tuviera la calidad de socio. 2°) El referente al “suministro de la clave de la caja fuerte” tampoco fue apreciado en su integridad, pues omitió tener en cuenta lo expresado por el declarante en cuanto a que los actores tuvieron acceso a ella porque el accionado en alguna ocasión necesitó dinero y envió a Jaime Alberto Escobar a retirarlo, aunque no lo halló; y en lo atinente al manejo de las llaves no se consideró lo expresado por el administrador cuando dijo que en una ocasión les prestó las de la estación de San Cristóbal, desconociendo si ellos les habían sacado duplicados. 3°) En lo que atañe a que “Juan Fernando intervenía en el proceso de cambio de precios de combustibles en la estación San Cristóbal”, se detecta que en su estimativa el juzgador le quita fuerza a lo manifestado por el mencionado trabajador al exponer que ello se explicaba porque Miguel Ángel Carvajal por sus ocupaciones en otros lugares les pedía el favor a los accionantes que realizaran la aludida modificación. 4°) El relativo a “las consignaciones efectuadas a la cuenta personal de Juan Fernando Escobar Sierra” cuando se afirma por el sentenciador que “existen múltiples consignaciones efectuadas en cuentas bancarias pertenecientes a Juan Fernando.

Desde miles a cientos de miles”, ya que el testigo nada dijo sobre este punto y la referencia que milita al respecto alude a “las consignaciones que dicho demandante realizaba a favor de Terpel”, comportamiento que no puede estimarse indefectiblemente como exclusivo de un socio, “aún bajo la consideración de una sociedad de hecho, pues se trata de labores propias de la actividad susceptibles de ser cumplidas por terceros, sin que se les pueda atribuir dicha connotación”. 5.- El concerniente a “la contratación de obras para el mejoramiento de las estaciones”, ya que si bien el declarante da cuenta de los arreglos realizados para el mejoramiento de “la estación de servicio de Belén de Aguas Frías”, no se tuvo en cuenta que “aseveró que quien contrató y pago los costos de tales mejoras” fue Miguel Ángel Carvajal Valencia. En consecuencia, concluye la censura que los yerros de facto anteriormente denunciados deterioran profundamente las restantes inferencias que no fueron objeto de los de derecho primeramente puntualizados; de manera que si el Tribunal no hubiese incurrido en las aludidas falencias, su deducción debió ser la del a-quo, es decir, que los demandantes no demostraron los elementos necesarios para la configuración de la “sociedad comercial de hecho”. 5.- Termina el recurrente solicitando que se case el fallo combatido y, en sede de instancia, la Sala confirme la absolución a la que arribó el juez de conocimiento e imponga las costas a la parte actora, en apoyo de lo cual suministra los fundamentos que sustentan sus pedimentos.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1.- Jaime Alberto y Juan Fernando Escobar Sierra pretenden se declare que entre ellos y Miguel Carvajal Valencia se celebró una “sociedad mercantil de hecho” para adquisición y explotación de las dos estaciones de servicio que identifican por su localización y características, con la finalidad de repartirse las utilidades o las pérdidas en proporción a los aportes de cada uno de ellos. 2.- El Tribunal revocó la decisión desestimatoria de primera instancia al resolver el recurso de alzada, y en su lugar, accedió a las súplicas de los promotores del proceso reconociendo la existencia de una “sociedad comercial de hecho” respecto de las dos aludidas “estaciones de servicio”, situadas en Medellín; declaró que la participación de cada uno de los accionantes era del veinticinco por ciento (25%) y la del demandado del cincuenta por ciento (50%) y dispuso la inscripción de la misma en la Cámara de Comercio de esa ciudad. 3.- La censura hace residir la única acusación en la comisión de varios errores de derecho y de hecho en la apreciación de las pruebas obrantes en el plenario, los que por ser manifiestos y trascendentes, condujeron a que el juzgador se equivocara en la conclusión de dar por configurado el citado acuerdo de voluntades apuntalado en un número plural de indicios, ante la ausencia de algún medio de convicción proveniente de los socios idóneo para demostrarlo. 4.- En el plenario se encuentra acreditadas las siguientes circunstancias que tienen relevancia y trascendencia en relación con el pronunciamiento que se está adoptando: a.-) Que se efectuaron dos consignaciones en la cuenta corriente n° 60407710736 de Bancolombia de Medellín a favor de Juan Carlos Jiménez, la primera por “Jaime A Escobar” en cuantía de $10´333.333 y la segunda por “Juan Escobar” de $20´666.666, los días 2 y 7 de julio de 2003 (folio 14 del cuaderno principal). b.-) Que el propietario anterior de los establecimientos de comercio aludidos era Juan Carlos Jiménez Gutiérrez. c.-) Que se aportó con el libelo introductor copia no autenticada de la Escritura Pública n° 5339 de la Notaría Veintinueve de Medellín por medio de la cual Marlene Margarita Gómez de Jaramillo y Jorge Jaramillo Botero les venden a Olga Lucía Londoño Sierra (50%), Juan Fernando (25%) y Jaime Alberto Escobar Sierra (25%), en común y proindiviso, un predio situado en el municipio de Medellín, Corregimiento de San Antonio de Prado, Vereda El Vergel (folios 19 a 24). d.-) Que los demandantes pidieron, entre otras, la siguiente prueba “se oficiará a la Fiscalía Quince Delegada-Unidad Seccional Segunda de Delitos contra la Fe Pública, el Patrimonio Económico y otros para que esa Fiscalía remita a su Despacho copia de las diligencias que, bajo el radicado 858.072 (denunciante Juan Fernando Escobar Sierra y denunciado Miguel Ángel Carvajal Valencia), allí se surten” (folio 11), la que se decretó en la forma solicitada a través de auto calendado el 4 de agosto de 2005 (folio 64). e.-) Que la citada Fiscalía Quince, en respuesta a la petición formulada por el Juzgado de conocimiento en el oficio n° 528 de 9 de mayo de 2006, le comunica a dicha dependencia: “me permito remitirle copias informales del proceso radicado con el n° 858.072 que instruye esta Fiscalía en contra de Miguel Ángel Carvajal Valencia por un delito de estafa.

Consta de cuaderno original con 310 de folios útiles, cuaderno de la parte civil con 114 folios útiles y cuaderno de medidas cautelares con 123 folios útiles” (folios 29 a 582 del C. 2). f.-) Que entre las diligencias practicadas en el curso de la investigación penal se encuentran: los testimonios de Sor Beridiana Correa (folios 150 a 154);

Jaime Humberto Torres Roldán (folios 280 a 285) y Lisímaco Nieto Orozco (folios 287 a 291 y 422 a 425) así como la versión libre (folios 133 a 142) y la indagatoria (203 a 219) de Miguel Ángel Carvajal Valencia. g.-) Que el despacho remitido no efectuó diligencia alguna relacionada con las copias “informales” recibidas, limitándose a glosarlas al expediente, sin que ninguna de las partes hiciera manifestación al respecto. h.-) Que está comprobado, con la petición de certificación en tal sentido y la propia manifestación del apoderado de la parte actora en el curso de la recepción de la declaración de Dora Sierra, progenitora de éstos, que ante el Juzgado Doce Civil del Circuito de Medellín Jaime Alberto y Juan Fernando Escobar Sierra promueven proceso ordinario similar a este de declaración de existencia de sociedad de hecho frente a Olga Lucía Londoño Sierra, respecto de una estación de servicio construida sobre el lote del que se afirma son copropietarios, situado en el corregimiento de San Antonio del Prado de ese municipio. i.-) Que no hay medio de convicción escrito o documental que acredite de manera directa y concreta la celebración del alegado contrato de sociedad mercantil de hecho entre los contendores. 5.- Pasa la Sala a realizar el estudio necesario para determinar si en el presente caso, se cometieron por el Tribunal los errores de derecho y de hecho en la valoración de las probanzas obrantes en el plenario, que le enrostra la censura calificándolos de manifiestos y trascendentes hasta el punto que lo llevaron a concluir contra toda evidencia y sin estar claramente comprobada, la existencia de una sociedad mercantil de hecho entre los demandantes y el accionado respecto de dos estaciones de servicio localizadas en el municipio de Medellín. El impugnante divide la acusación en dos partes independientes, pero que se complementan para los fines por él pretendidos en el sentido de quebrar en su integridad el fallo cuestionado.

En primer lugar individualiza los yerros de iure cometidos por el sentenciador por haber apreciado la prueba traslada del proceso penal en copias sin el lleno de los requisitos mínimos exigidos por el ordenamiento jurídico, así como la copia no autenticada de la E.P. n° 5539 de 20 de noviembre de 2003 y en segundo término, enumera los defectos de hecho frente a varios medios de convicción, los que en su sentir son insuficientes para dar por acreditado el acuerdo de voluntades acogido por el ad quem. 6.- En relación con los “errores de derecho” se observa lo siguiente: a.-) Esta clase de defectos se comete por el Juzgador cuando en presencia física de determinado medio de convicción lo valora sin el lleno de los requisitos legales exigidos por el ordenamiento jurídico para su presentación, decreto, producción, recaudo e incorporación al proceso; o le niega la validez y eficacia que le corresponde o no lo admite por considerar que se requiere un modo de comprobación diferente.

Sobre el particular tiene dicho la jurisprudencia de la Sala, entre otras en la sentencia de casación n°. 057 de 13 de abril de 2005 que “(…) relativamente al yerro de derecho…bien convenido se tiene que él dice relación con la contemplación jurídica de las pruebas, precisamente para resaltar que en ese ámbito queda excluida toda controversia de tipo físico o material, pues él sólo podría estructurarse en un escenario que le es muy propio: el de la diagnosis jurídica de los elementos de prueba.

El reproche que cabe hacerle al juzgador, ya no es el de que vea mucho o poco, que invente o mutile pruebas; en fin, el problema ya no es de desarreglos visuales, porque el desacierto se ubica es en el pensamiento probatorio del juzgador; ya porque no muestra el debido respeto al apreciadísimo postulado del contradictorio (aducción e incorporación al proceso de elementos de juicio), ora porque entra a reñir con el legislador acerca del mérito de las probanzas.

Bien podría decirse metafóricamente que aquí el problema no es de ‘pupila´ sino de discernimiento (…) Aceptado que el error de derecho es cuestión de diagnosis jurídica, por razones de simple coherencia débese admitir también, tal como con pertinacia lo ha señalado la jurisprudencia, que él supone que el juzgador ha contemplado materialmente la prueba y que en esa fase objetiva no hay reconvención por hacerle; a la verdad, hase dicho sin ambages que los yerros probatorios denunciables en casación se diferencian, entre otras cosas, en que ‘al paso que el de hecho atañe a la prueba como elemento material del proceso, por creer el sentenciador que existe cuando falta, o que falta cuando existe (…), el error de derecho parte de la presencia indiscutible de la probanza en autos´ (LXXVIII, pág. 313)”. b.-) Dispone el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil al regular lo atinente a la prueba trasladada lo siguiente: “ Las pruebas practicadas válidamente en un proceso podrán trasladarse a otro en copia auténtica, y serán apreciables sin más formalidades, siempre que en el proceso primitivo se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aduce o con audiencia de ella”.

La Corte, en sentencia n° 69 de 29 de abril de 2004, expediente 16062-01, sobre este medio de convicción hizo las precisiones siguientes: “(…) Ha señalado también esta Corporación que `El artículo 185 del Código de Procedimiento Civil, se refiere a la prueba que ha sido válidamente practicada en un proceso, para establecer que ella pueda ser allegada a un proceso distinto, reproducida en copia auténtica, siempre que en el nuevo proceso figuren como partes las que tuvieron tal carácter en el primero; en cuyo caso no se exige formalidad adicional alguna.

Pero si la prueba trasladada se practicó sin audiencia de la parte contra la cual se aduce en el nuevo proceso, es necesario que dentro de éste sea ratificada por los declarantes, a fin de darle oportunidad a quien no estuvo presente en el primer proceso, de contra-interrogar a los testigos o solicitar la práctica de pruebas adicionales, tendientes a desvirtuar el contenido de las declaraciones trasladadas, con lo cual se satisfacen los principios de publicidad y contradicción de la prueba.

Sin este último requisito las declaraciones trasladadas carecen de valor probatorio (se subraya; CLXXXIV, 232)´”. Consecuentemente, lo que interesa para poder apreciar la prueba trasladada, además de que se aporte conforme a las prescripciones legales, entre las cuales ocupa lugar destacado que se trate de copia autenticada, es que haya existido contradicción respecto de la misma, bien porque la parte frente a la cual se va a hacer valer en el nuevo litigio fue la que la solicitó en el anterior, ora porque tuvo allí la oportunidad de debatirla.

De no haber sucedido las cosas así, es menester para poder valorarla darle a quienes fueron ajenos a su decreto, producción y recaudo la oportunidad de debatirla ampliamente y de manera pública. El artículo 254 del Código Civil al regular lo concerniente a la estimativa de las copias prescribe: “Las copias tendrán el mismo valor probatorio del original, en los siguientes casos: “1.

Cuando hayan sido autorizadas por notario, director de oficina administrativa o de policía, o secretario de oficina judicial, previa orden del juez, donde se encuentre el original o una copia autenticada (…) 2. Cuando sean autenticadas por notario, previo cotejo con el original o la copia autenticada que se le presente (…) 3. Cuando sean compulsadas del original o de copia autenticada en el curso de inspección judicial, salvo que la ley disponga otra cosa”.

Es inequívoco, pues, que está cabalmente autorizado tener en cuenta las pruebas practicadas en otro proceso con las exigencias de rigor, empero para poder ser estimadas por el juez en otro pleito es indispensable y obligatorio que obren en copias debidamente autenticadas. Sobre el valor probatorio de las “copias” es conveniente reproducir el estudio reciente efectuado por la Sala en la sentencia de casación de 4 de noviembre de 2009, expediente 00127, en la que se concluyó, reiterando jurisprudencia anterior, que “las copias simples no prestan mérito probatorio” bajo las siguientes explicaciones: “(…) “Las pruebas para producir en el juez la certeza o el convencimiento sobre los hechos a que ellas se refieren, además, de ser conducentes y eficaces, deben practicarse en los términos y condiciones establecidos en el ordenamiento jurídico.

Tratándose de la prueba documental, la ley señala que “las partes deberán aportar el original de los documentos privados, cuando estuvieren en su poder” (artículo 268 del C. de P. Civil), entendiéndose por documento original aquel que se aporta tal como fue creado por su autor. Es claro, entonces, que la reseñada disposición, impone a las partes el deber de llevar al proceso los originales que estén en su poder, pues así lo explicita la norma de manera incontestable.

“Sin embargo, conforme a lo dispuesto por los artículos 253 y 254 Ibídem, es factible aportar documentos en copias, caso en el cual éstas solamente tendrán el mismo mérito que el original, en las hipótesis previstas en la última norma mencionada. Así emerge de dicho precepto, pues textualmente prescribe que `las copias tendrán el mismo valor probatorio del original, en los siguientes casos: 1.

Cuando hayan sido autorizadas por notario, director de oficina administrativa o de policía, o secretario de oficina judicial, previa orden del juez, donde se encuentre el original o una copia autenticada (…)´ Como es evidente, el valor de las copias aparece previsto por el legislador de manera francamente específica, esto es, en cuanto se presente cualquiera de los referidos eventos.

“(…) “Tal elucidación deviene en axiomática, en cuanto se advierte que el legislador al reformar el estatuto procesal civil, mediante la Ley 794 de 2003, incorporó esas normas, justamente, en el citado artículo 252, el cual, como es sabido, gobierna lo relativo a la autenticidad de la prueba documental, esto es, reitérase aún a riesgo de fatigar, lo concerniente con la certeza de la autoría del mismo, cuestión que, y ello es evidente, es muy distinta a la relacionada con la identidad de la copia con el original.

Puede acontecer, ciertamente, que a pesar de que la copia esté debidamente autenticada, vale decir, que sea idéntica al original, no por ese mero hecho adquiere la condición de auténtica, pues si el original no lo es, es decir, si respecto de él no se tiene certeza de quien es su autor, otro tanto ocurrirá con la copia. Es evidente que si se hubiere querido que esas normas tuvieren alguna relación con el crédito probatorio de las copias las habría integrado al artículo 254 Ibídem.

“(…) En ese orden de ideas, resulta patente que las copias informales carecen de valor probatorio, como lo ha venido sosteniendo esta Corporación en pretéritas decisiones, entre ellas, la sentencia emitida el 19 de diciembre de 2006 -Exp. N° 00483-, en la que al reparar en la copia simple de una acta de conciliación dijo `(…) revisado el mismo, se encuentra que él corresponde a una fotocopia informal, desprovista de autenticidad, que, por ende, carece de mérito probatorio, según se desprende de las previsiones del artículo 254 del Código de Procedimiento Civil´.

En igual sentido se pronunció en el fallo de 22 de abril de 2002, Exp. n° 6636”. Se lee en la última providencia citada respecto a la forma en que debe hacerse la autenticación de una copia proveniente de otra actuación o proceso judicial que exige la intervención en su emisión y constatación del juez titular del despacho judicial en donde se encuentre y la del respectivo secretario lo siguiente: “Se trata, entonces, de un acto mixto o si se quiere, de naturaleza compleja, habida cuenta que la autenticación de la copia de un documento que obre en un expediente judicial, reclama la participación del Juez, en orden a posibilitar -mediante providencia previa- que la copia sea expedida con tal carácter, así como del secretario del respectivo Juzgado, quien cumple la función de `extender la diligencia de autenticación directamente o utilizando un sello´, precisando `que el contenido del documento corresponde exactamente al que tuvo a la vista´, según lo establece el artículo 35 del Decreto 2148 de 1983, tras lo cual procederá a suscribirla con firma autógrafa, que es en lo que consiste la autorización propiamente dicha.

“Establecidas, pues, las condiciones bajo las cuales debe producirse este tipo de prueba, para que ella tenga mérito probatorio, se requiere que exista constancia de que los dos actos se verificaron, esto es, tanto el relativo a la orden del Juez, como el concerniente a la autorización del Secretario, dada la estrecha y acerada vinculación que existe entre uno y otro”. c.-) Empero, al examinar el ataque formulado por el recurrente, se aprecia que el reproche que le atribuye a la providencia del ad quem consistente en la comisión de los varios yerros de iure descritos, corresponde a un planteamiento sorpresivo, toda vez que en el curso de las instancias, a pesar de haber intervenido activamente en diversas oportunidades procesales, nunca dijo nada ni expuso ninguna clase de reparo frente a la ausencia de autenticación de las pruebas remitidas por la Fiscalía General de la Nación atendiendo la orden impartida por el juzgado de conocimiento, y además, de conocer el contenido del oficio n° 2107 de 15 de junio de 2006 suscrito por el Fiscal 15 de la Unidad Seccional Segunda de Delitos contra la Fe Pública, el Patrimonio y otros obrante en el folio 29 del cuaderno 2 (pruebas de la parte demandante), en el cual el citado funcionario daba cuenta expresa de remitir “ copias informales del proceso radicado con el N° 858.072 que instruye esta Fiscalía en contra de Miguel Ángel Carvajal Valencia por un delito de estafa.

Consta de cuaderno original con 310 de folios útiles, cuaderno de la parte civil con 114 folios útiles y cuaderno de medidas cautelares con 123 folios útiles”. Igual cosa acontece en relación con la valoración de la copia simple de la escritura pública n° 5539 del 20 de noviembre de 2003, otorgada en la Notaría 29 de Medellín, ya que aportada con la demanda (folios 19 a 24) fue decretada como prueba el 4 de agosto de 2005 bajo la expresión “en su valor legal probatorio se tendrá en cuenta la documentación acompañada con la demanda” (folio 64), pronunciamiento que notificado por estado (folio 64 vuelto) no fue motivo de recurso ni de solicitud de precisión alguna.

Es evidente que este aspecto de la acusación involucra un tema novedoso que no fue mencionado, como debió serlo, se repite, en las instancias, relativo a las deficiencias formales de falta de autenticación de las referidas copias de la investigación penal arrimadas a los autos en cumplimiento de la orden dada en el auto que decretó los medios de convicción solicitados por los contendores, específicamente por los actores, así como también frente al documento a que alude el indicado instrumento público.

De lo anterior fluye que el impugnante en casación cambió inopinadamente de estrategia. Inicialmente, en el curso de la instrucción guardó silencio y nada dijo, pudiéndolo hacer válida y oportunamente, sobre la falencia que hoy pretende realzar a través de la exhumación de la misma para obtener los beneficios procesales que perdió con la decisión adversa a sus intereses.

La postura precedente, por la novedad que ella entraña, hace que no pueda admitirse una acusación de tal índole, puesto que es sorpresiva y deja tanto a la contraparte como a los propios jueces en la imposibilidad de reaccionar, para asumir su defensa aquélla, y pronunciarse respecto de tal alegación éstos. La lealtad procesal y la buena fe con la que debe asumirse la contienda judicial impiden dar vía libre a un comportamiento de esta naturaleza, porque modifica sustancial y trascendentemente el escenario propio de la contención que siempre tiene que girar en torno a los extremos en los que las situaron los litigantes o lo permite el mismo legislador.

La Sala tiene dicho sobre este aspecto concreto, entre otras en la sentencia de casación n° 18 de 14 de febrero de 1995, expediente 4373, lo siguiente: “(…) “Aflora, en segundo término, reprochable para tales cuatro cargos, la aducción como fundamento común de la censura, la comisión de presuntos errores de índole probatoria cometidos por el ad quem en la apreciación de la probanza documental relacionada en ellos, cuando ni en las instancias, ni en trámite alguno de ellas, el recurrente reparó en las informalidades de que pudieran adolecer tales pruebas, y que, consecuencialmente, pudieran afectar su ponderación o valoración legal, no obstante disponer de las oportunidades procesales para que el debate probatorio se adelantara con estricto apego a los postulados de la lealtad y la contradicción, en aras del derecho de defensa de los litigantes, incurriendo así en la proposición del denominado medio nuevo, cuyo repudio encuentra su razón de ser en la naturaleza extraordinaria del recurso de casación, por cuanto, como lo ha pregonado esta Corporación `… toda alegación conducente a demostrar que el sentenciador de segundo grado incurrió en errónea apreciación de alguna prueba por razones de hecho o de derecho que no fueron planteadas ni discutidas en las instancias, constituye medio nuevo, no invocable en el recurso de casación´ (CXXXIV, 84), motivo por el cual ha reiterado que `…el cargo planteado por primera vez en casación, con base en defectos legales que se le imputan a la aducción de la prueba… implica un medio nuevo que no puede ser atendido por la Corte, cuya doctrina rechaza, como medio de esta especie, el hecho de que una sentencia haya tomado en consideración elementos probatorios que no tuvieron tacha alguna en trámites anteriores, acusación que al ser admitida resultaría violatoria del derecho de defensa de los litigantes y reñida con la índole y esencia del recurso extraordinario´ (CXLVIII, 25)”.

En similar sentido se consignó por la Corporación en la sentencia n° 026 de 24 de abril de 2008 en la que precisó: “(…) “En lo que toca con la acusación de carencia de las formalidades legales de la prueba en sí, dado que, según se dice, no hay constancia de que se haya ordenado en el juzgado de origen su expedición, para la Corte, si nunca antes el demandante expuso su disgusto con los requisitos de las copias venidas del proceso ordinario habido entre las mismas partes, el planteamiento que se hace ahora resulta novedoso, circunstancia que impediría su estudio por la Sala, porque la proposición súbita de críticas silenciadas en las instancias, quebranta el derecho de defensa, pues no se explicaría cómo podría ser reprobado el Tribunal por un asunto que no se ventiló ante él y que tampoco era parte del recurso de apelación. El deber de colaboración con la administración de justicia consagrado en el numeral 5º del artículo 95 de la Constitución, impone a las partes el deber de exponer tempestivamente sus reparos, que de ser conocidos ellos de modo oportuno por el juez y los antagonistas, otro rumbo pudo tener la controversia.

El proceso es una construcción plural fruto de la actividad cooperativa de los intervinientes, su valor social como herramienta para el hallazgo de la verdad y la realización de la justicia, supone el imperio de la transparencia, la lealtad y la buena fe, por lo mismo proscribe toda conducta tendiente a tomar ventaje indebida y a sorprender al contradictor.

“A este propósito la Corte, para casos semejantes, ha decantado que el comportamiento `en cuanto concluyente e inequívoco en poner de manifiesto una aquiescencia tácita [en nuestro caso expresa] respecto del valor demostrativo integral de determinado medio probatorio a pesar del vicio existente, excluye la posibilidad de que aquel, cambiando su posición y contrariando en consecuencia sus propios actos anteriores en los que otros, particulares y autoridades, fundaron su confianza, pretenda obtener ventaja reclamando la descalificación de dicho medio por estimarlo inadmisible´ (Sent.

Cas. Civ. de 27 de marzo de 1998, Exp. No. 4943), y en el mismo sentido ha sentado que no puede poner reparos `quien pidió la prueba trasladada´ (Sent. Cas. Civ. de 17 de octubre de 2006, Exp. No. 11277) o si la prueba `se anexó a este proceso como prueba trasladada y así se hizo justamente a petición de la parte demandante… con lo cual [esta] aceptó la validez de la prueba y no puede ahora renegar de ella´ (Sent.

Cas. Civ. 22 de marzo de 2007, Exp. No. 5125)”. Significa lo anterior, entonces, que los ataques por los supuestos errores de derecho no proceden, y en consecuencia las inferencias efectuadas por el sentenciador extraídas de las pruebas trasladadas del proceso penal al civil, como fueron los testimonios de Sor Beridiana Correa (folios 150 a 154);

Jaime Humberto Torres Roldán (folios 280 a 285 y Lisímaco Nieto Orozco (folios 287 a 291 y 422 a 425) y la versión libre (folios 133 a 142) e indagatoria (folios 203 a 219) de Miguel Ángel Carvajal Valencia, permanecen intangibles, puesto que el ataque formulado frente a ellas cayó en el vacío; al igual que del documento de compraventa e hipoteca a que se refiere la escritura 5539 del 20 de noviembre de 2003, otorgada en la Notaría 29 de Medellín, anexado a la demanda en copia simple.

En efecto, siguen incólumes los indicios que dedujo el fallador de segundo grado de la versión de Sor Beridiana Correa ante la autoridad penal concernientes a “la calidad de socios expresada por los accionantes ante los trabajadores de las estaciones de servicio y el comportamiento del accionado frente a ellos”, de no protestar ni pedir explicaciones si ello no correspondía a la realidad; haber conocido a los actores cuando llegaron a los establecimientos diciendo que “eran `socios´ y que tenían parte en el negocio”;

“impartir órdenes a los empleados e indagar por la ventas” por los accionantes; “la asidua presencia de los demandantes en las estaciones de servicio”; “la entrega de dinero provenientes de las ventas, a los hermanos Escobar Sierra ordenada por Juan (sic) Humberto Torres”; “el acceso a las oficinas de la estación de gasolina”, “la petición de permisos a Juan Fernando Escobar” y el conocimiento por parte de los actores de la clave de la caja fuerte.

De análogo modo quedan enhiestas las inferencias que el sentenciador extrajo de la declaración ante la Fiscalía de Lisímaco Nieto Orozco, cuando dijo que él fue la persona que a petición de Jaime Escobar y Miguel Carvajal realizó unos arreglos en una de las “bombas de gasolina ”; “ambos le entregaron plata” para pagarle su labor; “el trabajo lo recibió Jaime”; así como lo concluido “sin mayor esfuerzo que ante terceros, demandantes y demandados (sic) se comportaban como socios.

Recurriendo a elementos de la posesión notoria del estado civil, diríamos que el trato que entre ellos existía y la forma como aquel contratista los reputó y reconoció como verdaderos socios. Es un testimonio que amerita el acogimiento de la Sala, por preciso y franco del mismo”. De manera similar sigue erguida la aseveración del fallador respecto a la crítica que le hace al declarante Jaime Humberto Torres Roldán, por cuanto él expresamente reconoció al responder una pregunta del apoderado de la parte civil en la instrucción del punible durante la práctica del secuestro de la estación de Aguas Frías albergar hacia los hermanos Escobar Sierra promotores del proceso sentimientos innobles o mezquinos, manifestando que “el odio que guardo contra ellos es porque un día en la estación de San Miguel me dejaron con la mano estirada y eso no se le hace ni al perro.

Yo les di la mano para saludarlos y ellos me dejaron con ella estirada”. Tampoco se derrumban las deducciones que el fallador hizo de lo expuesto por Miguel Carvajal Valencia en el curso de la versión libre y de la indagatoria ante la Fiscalía, por denotar lo manifestado por él la “intención de explicar lo que resulta inexplicable”, pues, primero dice que Juan Fernando consignó y después anotó una cifra diferente de “alrededor de $25´000.000”; lo relativo al supuesto préstamo recibido el 1° de julio de 2003 por $35´000.000 a un interés mensual del 2% que generaba unos réditos de $620.000, ya que “en realidad ese interés correspondía a un capital de $36´000.000”.

En análogo sentido conserva vigencia la deducción que extrajo el juzgador cuando no le dio credibilidad a la explicación que dio el opositor frente a lo expresado por los actores a los empleados de las gasolineras de que eran socios de los referidos negocios y que ello constituyó una equivocada interpretación de aquéllos, por cuanto “ ninguna relación –existía entre ellos- se trató de una simple observación que hicieron mis empleados al notar su presencia” (fol. 136, C-2), o que “ mis empleados pensaban que eran amigos míos pero no más de ahí” (fl. 137), por cuanto es inequívoco que son descargos poco serios “para provenir de un comerciante al que se le dice que dos personas, simplemente amigos, se anuncian como socios de sus establecimientos.

El acto de reproche a esas afirmaciones, de ser mentirosas, debió ser enérgico y claro, incluso con reclamo directo a los falsos socios”. Tampoco puede reprocharse la inferencia que el sentenciador dedujo en el sentido de que “la asistencia cotidiana de los hermanos Escobar Sierra a las estaciones de servicio, explicada en que fueron solo aprendices, tampoco es verosímil, pues no solo estuvieron en los establecimientos desde julio de 2003 y hasta que se los permitió el accionado, sino que desde el 20 de noviembre de 2003 ”, se justifica porque ya eran socios de la cónyuge en otra estación de servicio, en atención a que habían adquirido la propiedad de un lote de terreno con el fin de destinarlo a esa actividad mercantil.

La censura le imputa al Tribunal la comisión de otro yerro de iure cuando efectuó el siguiente razonamiento: “ la existencia de un préstamo efectuado por Dora Sierra, tía de su cónyuge, inicialmente por valor de $31´000.000 aumentado a $36´000.000. Versión que, a pesar de las relaciones de afinidad, no resulta verosímil, de acuerdo a las reglas de la experiencia, por sí sólo, de conformidad con aquélla máxima impone que se documente, se garantice, o se establezca forma de pago y/o vencimiento” (folio 57 del cuaderno de segunda instancia).

Sustenta la acusación afirmando que la argumentación del juzgador tenía validez antes de la vigencia de las normas legales que no admitían la prueba de testigos para demostrar obligaciones “que debían haberse consignado por escrito, como los actos o contratos que contenían la entrega o la promesa de una cosa que valiera más de quinientos pesos”.

No le asiste razón al impugnante en este caso, puesto que el juzgador en ningún momento exigió que el préstamo alegado por el accionado requería para su demostración documento escrito, como si realmente hubiera omitido tener en cuenta que ese presupuesto desapareció con la vigencia del Código de Procedimiento Civil que en su artículo 698 derogó expresamente, entre otros, el 91 de la Ley 153 de 1887 que disponía: “Deberán constar por escrito los actos ó contratos que contienen la entrega ó promesa de una cosa que valga más de quinientos pesos.

No será admisible la prueba de testigos en cuanto adicione ó altere de modo alguno lo que se exprese en el acto contrato, ni sobre lo que se alegue haberse dicho antes ó al tiempo ó después de su otorgamiento, aun cuando en alguna de estas adiciones ó modificaciones se trate de una cosa cuyo valor no alcance á la suma de quinientos pesos (…) Para el cómputo de la referida suma de quinientos pesos no se incluirá el valor de los frutos, intereses ú otros accesorios de la especie ó cantidad debida”.

En este caso el sentenciador, a juicio de la Sala, se reitera, al mencionar el alegado mutuo supuestamente recibido por el demandado, de parte de la madre de los accionantes y tía de su esposa, simplemente dijo que no era normal, según las reglas de la experiencia, que no se documentara el acuerdo de voluntades o se garantizara de alguna manera o no se determinaran la forma y fechas del pago, circunstancia que implica el respeto por la libertad probatoria que regula la prueba de los contratos y las obligaciones.

En adición, no puede perderse de vista que la desestimación del alegado “préstamo” se dio exclusivamente porque el fallador no lo encontró probado. 7.- Por lo demás, en la eventualidad de que pudiera hacerse caso omiso de los defectos de técnica acabados de destacar, relativos a la acusación por errores de derecho, tampoco prosperaría el ataque formulado por el impugnante, por cuanto si bien el juzgador pudo haber cometido equivocaciones de tal linaje al apreciar la prueba trasladada del proceso penal y la copia sin autenticar del instrumento público referido sin el lleno de las formalidades exigidas por el ordenamiento jurídico, también lo es que quedarían incólumes los otros indicios que le sirvieron de sustento para acoger las súplicas de la demanda y que fueron combatidos por el impugnante a través de la aducción de errores de facto como pasa a analizarse: Las providencias objeto del recurso extraordinario de casación arriban a la Corte amparadas de la presunción de legalidad y acierto tanto en su fundamentación jurídica como en la apreciación de los hechos y la valoración de las pruebas que al respecto haya hecho el sentenciador de instancia. Empero la aludida presunción puede ser desvirtuada si se demuestra que la decisión de fondo en cuestión es contraevidente o raya con lo absurdo o con el exabrupto, bien porque se aparta groseramente y de manera trascendente de las normas de derecho que regulan la materia sometida a composición del Estado por intermedio de sus jueces, bien en la apreciación de los hechos o en la estimación de las pruebas.

En caso de una contraevidencia semejante, la sentencia necesaria y fatalmente tiene que ser aniquilada para en su reemplazo pronunciar la que corresponda a la correcta aplicación de la normatividad pertinente o a la realidad que refleje la situación fáctica o se deduzca de las probanzas obrantes en el plenario, porque, en suma, en casos como los analizados, el fallo no puede ser definitivo por no constituir un cierre último del debate judicial frente a la verdad que emerge del expediente.

En cuanto a la prueba de indicios, como es natural, rigen los mismos principios anteriores, acentuados en cuanto que es a los jueces de instancia a quienes corresponde determinar la existencia de ellos en los autos, precisar su solidez y darles la eficacia y alcances que, en su sentir y en conjunto con los restantes medios de convicción, tengan para demostrar o no, los “hechos” que configuran el derecho que es motivo de reclamación, ya para reconocerlo, ora para negarlo.

El estudio realizado en su momento por los juzgadores es intocable dada la autonomía que el legislador les reconoce en este aspecto, permitiéndose únicamente su modificación cuando éstos caen en el absurdo o la contradicción, caso en el cual, dicho examen tiene que ser removido en casación para arribar a la conclusión lógica y razonable que emane de la realidad jurídica o fáctica.

Sobre el punto la Sala, reiterando jurisprudencia de vieja data, en casación n° 092 de 17 de julio de 2006, expediente 0315-01, dijo lo siguiente en relación con la forma en que es viable el quiebre de la providencia impugnada sobre la base de la comisión de errores de hecho en la estimativa de la prueba indiciaria frente a la autonomía y soberanía interpretativa que se le concede a los jueces de instancia: "La apreciación de los indicios comprende una actividad múltiple, que consiste, por un lado, en el examen de los hechos indicadores que brotan de los medios de prueba, y, por el otro, en la deducción o inferencia que con base en ellos permite arribar a otros hechos indicados, como fruto de una operación mental lógica del juzgador de instancia, la cual, en línea de principio, se entiende enmarcada dentro de la autonomía y soberanía que lo asisten, desde luego, salvo en aquellos eventos en que haya incurrido en un error mayúsculo o superlativo, esto es, cuando aparezca una ostensible contraevidencia, ya sea porque sin estar acreditado un hecho indicador es tenido como tal, o estándolo es pasado por alto, o porque, con desprecio de los dictados del sentido común, deja de reconocer o admite, respectivamente, la comprobación de un hecho indicado, haciendo caer así su juicio de valor en el terreno de lo absurdo o irracional.

"En esta materia, tiene dicho la doctrina jurisprudencial que el error de hecho emerge cuando ‘ el Juez establece la existencia de un hecho desconocido a partir de un hecho indiciario que no fue probado, o si estándolo ignoró su presencia, o advirtiéndolo le negó la posibilidad de generar conocimiento de otro hecho, o provocó uno con desdén hacia la prueba que obra en el expediente, sin perjuicio, por supuesto, de las fallas inherentes a su apreciación, vinculadas a la concordancia y convergencia que debe existir entre unos y otros, así como entre todos ellos y los restantes medios de prueba recaudados, como lo impone el principio de la unidad de la prueba que albergan los artículos 187 y 250 del C.P.C.´ (G.J. t. CCLXI, Vol.

II, pag. 1405)". La discordia que enfrenta a los contendientes radica, en lo esencial, según el punto de vista expuesto en el proceso por cada uno, en que para los demandantes, entre ellos y el accionado se celebró contrato verbal de sociedad mercantil de hecho con el accionado cuyo objeto era la adquisición y explotación de las mencionadas dos estaciones de servicio; mientras éste último expresamente se resiste a aceptar tal aseveración aduciendo que si bien ciertamente se produjo la negociación de los referidos establecimientos mercantiles, la venta fue hecha por el anterior dueño exclusivamente para él, motivo por el cual no tiene la obligación legal de compartirla con nadie en ningún porcentaje, aceptando que el dinero entregado por los actores a aquel fue por un préstamo que le hizo a su favor la progenitora de ellos.

Planteada la situación en el escenario descrito procede el estudio de las acusaciones fácticas individualizadas formuladas contra el proveído de segunda instancia con el fin de determinar si, ciertamente, el sentenciador incurrió en los desafueros imputados por la censura en relación con la extracción de los motivos indicantes referidos y detallados que en su conjunto sirven para demostrar la existencia de la sociedad mercantil de hecho entre los litigantes.

Como es sabido, el artículo 250 del estatuto procesal civil establece que para atribuir eficacia probatoria a hechos indicadores estos deben apreciarse “en conjunto, teniendo en consideración su gravedad, concordancia y su relación con las demás pruebas que obren en el proceso”. La gravedad es el requisito que mira el efecto serio y ponderado que produzcan en el ánimo del juzgador; la precisión dice relación al carácter que conduce a algo inequívoco como consecuencia; y la conexidad o concordancia a que lleven a una misma conclusión todos los hechos indicativos.

Tales calidades son aspectos que se refieren a la objetividad de la prueba y no a su valoración la que queda bajo el poder discrecional de que goza el juzgador de instancia, cuyo criterio tiene que permanecer inmutable en casación mientras que no se demuestre que adolece de error fáctico evidente, porque contradice ostensiblemente los dictados del sentido común, o desconoce el cumplimiento de leyes de la naturaleza.

Al examinar la Corte los “indicios” que militan en el expediente bajo los parámetros reseñados, se arriba a la conclusión que el proceso mental realizado por el Tribunal no resulta contraevidente, de suerte, que aun cuando sobre la valoración del acervo probatorio relativo a los hechos indicadores pudiera ensayarse por el recurrente un análisis diverso al verificado por el Tribunal para sacar consecuencias contrarias a la obtenida por éste, tiénese que en esa posición forzosamente ha de prevalecer el razonamiento expuesto por el juzgador, cuyas decisiones, como emanadas de quien es el agente de la justicia, revestidas están de la presunción de acierto.

Obsérvese que las probanzas recaudadas por la Fiscalía General de la Nación, dentro de la investigación por el delito de estafa formulado por uno de los codemandantes contra el opositor, no fueron las únicas y exclusivas que tuvo en cuenta el ad quem para acceder a la declaratoria de la existencia de la sociedad mercantil de hecho entre los litigantes, sino que también fueron consideradas otras, tal como pasa a verse: Ciertamente, fueron valorados los testimonios de varias personas rendidos en el curso de la instrucción del presente proceso así: a.-) Dora de Jesús Sierra Tamayo (folios 5 a 7 del cuaderno 2), madre de los reclamantes y tía de la esposa Carvajal Valencia, en cuya versión niega enfáticamente lo relativo al invocado préstamo que alegó el demandado para justificar parte del pago del precio de los dos citados establecimientos mercantiles, a pesar de admitir que en algunas ocasiones sí se los ha hecho pero respaldándolos en letras de cambio, afirmaciones ésta últimas que no desvirtúa y por el contrario acoge a pesar del parentesco existente con los demandantes. b.-) Sor Beridiana Correa (folios 9 a 10 del cuaderno 3), la que a pesar de manifestar que Juan Fernando y Jaime Alberto “ellos nos daban órdenes de…nos pedían así plata y mantenían de eso pendiente allá e iban a preguntar que cómo iban las ventas y todo”, da cuenta que Juan Fernando “iba casi todos los días” y Jaime Alberto “tres veces a la semana”, al responder la siguiente pregunta “sírvase manifestar al despacho cuál es la razón por la cual usted dice que Juan Fernando Escobar y Jaime Escobar iban a la bomba por plata y sin embargo usted, no los reconoce como dueños?” respondió: “porque ellos decían que tenían en compañía la bomba con Miguel Carvajal y que ellos eran socios”, agrega que les entregaba dineros a los citados hermanos por orden del administrador Jaime Humberto Torres pero desconoce por qué el motivo. c.-) Jaime Humberto Torres Roldán (folios 24 a 26 del cuaderno 3), administrador de las gasolineras, distingue a los accionantes porque son amigos de su empleador y propietario de los negocios Miguel Ángel Carvajal Valencia, persona con la que tiene celebrado contrato de trabajo, el que es prolongación del que tuvo con el anterior dueño Juan Carlos Jiménez Gutiérrez; explica que la presencia de los dos hermanos en las bombas se debió a que estaban aprendiendo sobre el negocio; dice que Jaime Alberto estuvo presente cuando se hicieron las mejoras y le entregó dinero para que comprara materiales con tal fin; las consignaciones se hicieron fue a favor de Terpel; le pasaba el listado de pedidos de lubricantes a Juan Fernando para que los hiciera porque a él le quedaba más tiempo para efectuar averiguaciones y obtener precios de compra más favorables; reconoce que le hurtaron una plata ($700.000), pactando la forma de pago con Juan Fernando porque Miguel Ángel le mandó a decir cómo serían las cuotas; los accionantes hacían el cambio del valor de la gasolina en los surtidores pero a petición suya; también les dio la clave de la caja fuerte para que sacaran un dinero pero no lo encontraron; las llaves las manejaba personalmente aunque alguna vez se las prestó y desconoce si le sacaron duplicados. d.-) Juan Carlos Jiménez Gutiérrez (folios 8 a 10 del cuaderno 2) afirma que los reclamantes son familiares de su esposa; le vendió a Miguel Ángel Carvajal las dos gasolineras; conversó con los dueños de los lotes para que siguieran el arrendamiento con éste; les comunicó a sus empleados quién era el nuevo propietario; canceló las inscripciones a nombre en la Cámara de Comercio; no recuerda nada concreto de la compraventa, ni fechas, ni precio, ni forma de pago, ni montos de las amortizaciones. e.-) El interrogatorio de parte absuelto por el contradictor (folios 1 a 4 del cuaderno 2) en el que niega cualquier vínculo social con los promotores del proceso; expresa que recibió una préstamo de parte de la madre de éstos de modo verbal, inicialmente por la suma de $31´000.000, ampliado luego a $35´000.000 al dos por ciento (2%) de interés mensual nominal vencido; en total le hizo tres; ninguno con documento que los respaldara porque actuaban conforme a la confianza mutua existente entre ellos; compró las dos estaciones de servicio a Juan Carlos Jiménez Gutiérrez exclusivamente para sí mismo y es el único titular de dominio; las explicaciones para no haber cancelado las inscripciones en la Cámara de Comercio las tiene que dar aquél y no él, además personalmente opera con la que tiene en esa oficina a nombre de Texaco Caucana; los establecimientos le costaron 94´500.000 y fue mal interpretado porque habló del monto de la adquisición de su valor actual, el cual puede ser mayor o menor, dependiendo del peritaje que se les haga y considerando distintos factores; relaciona, sin saberse si de memoria o consultando alguna clase de libros o alvaranes, numerosos pago de capital y réditos a los hermanos Escobar Sierra, afirmando que “tengo recibos firmados por los señores Juan Fernando y Jaime Alberto de algunos pagos, de otros tengo soporte de la empresa transportadora de valores que me lleva al banco los dineros de las estaciones, donde yo le dijo a mi administrador a quién le consigna los dineros y otros dineros fueron entregados por mi administrador Jaime Torres, en cheque en efectivo a los” accionantes.

Para la Sala no es constitutivo de exabrupto considerar, como lo hizo el sentenciador, que las relaciones de afinidad entre las personas involucradas en la pendencia son demostrativas de la alegada configuración del mencionado acuerdo volitivo, en el entendido que las mismas facilitaron los tratos entre ellos; que es poco o nada lo que puede aportar la declaración de Juan Carlos Jiménez tradente de los citados establecimientos y que no se trató de una valoración restringida o parcial de su versión porque es evidente que no suministró, como lo destacó el ad quem, ninguna claridad e información concreta de los pormenores de la compraventa hasta el punto que no es ilógica ni exagerada la calificación que se le dio de ser “un comerciante peculiar” que “enajena dos establecimientos de comercio, pero frente al pago que recibirá a cambio, no revisa extractos ni consignaciones” y se demora varios meses para “cancelar el registro mercantil a su nombre”, además, no puede pasar desapercibido que el énfasis que hace para asegurar que la transferencia se la hizo al demandado no se opone al éxito de las súplicas de los demandantes, si se repara que es un hecho aceptado por ellos y precisamente del cual parte la reclamación que es motivo de este pleito, así como también la consecuencia inocua de no haberles expedido la constancia que éstos le solicitaron en el sentido de que tenían la calidad de socios; que las inferencias que se dedujeron de los testimonios de Sor Beridina y del administrador de las estaciones de servicio no desbordan el contenido de lo expuesto por ellos, que son lógicas y coherentes, concretamente que Juan Fernando hacía pedidos de combustibles; los demandantes manejaban llaves de los establecimientos; conocían la clave de la caja fuerte y tenían acceso a ella; en el cambio del precio en los surtidores para la venta; la concurrencia casi diaria a las gasolineras; la percepción de dineros del producido.

De todo lo anterior, fluye incontrastable que los indicios relacionados por el recurrente como omitidos o mal apreciados por el fallador de segundo grado, ni individualmente ni en conjunto tienen fuerza idónea para variar la conclusión a la que llegó el Tribunal en el sentido de hallar acreditada la celebración del invocado convenio mercantil.

Lo anterior no se puede modificar con las supuestas omisiones que se dice tuvo el juzgador al hacer tales valoraciones porque lo que trasciende e importa es que no obstante que quisieron cambiar o matizar lo que expresaron en las diligencias penales, de sus dichos emergen los hechos indicadores mencionados con idoneidad suficiente para deducir realmente la existencia de la negociación de facto entre los contendores.

Por lo tanto, queda incólume la aseveración del ad quem y fuente medular de la condena impuesta, en cuanto que las partes sí tuvieron la intención y la voluntad de celebrar la sociedad comercial de hecho entre ellas. Finalmente, en lo que atañe al reproche que se le hace al sentenciador de haber encontrado motivo indicante del ánimo social entre las partes involucradas en esta pendencia de la circunstancia de que también los actores conformaron similar convención sin el lleno de las formalidades legales respecto a la explotación de otra estación de servicio situada en el corregimiento de San Antonio de Prado del municipio de Medellín con Olga Lucía Londoño Sierra, cónyuge de Miguel Ángel Carvajal Valencia y sobrina de los hermanos Escobar Sierra, cuando expresamente manifestó: “la intervención de los demandantes en otra sociedad de hecho que tiene la misma finalidad, la explotación de una estación de servicio en el corregimiento San Antonio de Prado y en la que los demandantes participan en igual porcentaje (25% cada uno) mientras que Olga Lucía Londoño Sierra –cónyuge del demandado- parchita con el 50% (…) en esa misma proporción compraron el terreno donde funciona el establecimiento de comercio, según el acto escriturario 5539 del 20 de noviembre de 2003, otorgado en la Notaría 29 de Medellín (fol. 19 a 25, C-1)”, estima la Sala que ciertamente le asiste la razón a la censura al cuestionar al Tribunal por dar por sentado que se hallaba debidamente probada la referida sociedad comercial de hecho entre los dos reclamantes y la tercera, sin percatarse de que no hay prueba idónea en los autos que conduzca válidamente a acreditar tal aseveración. Baste al efecto tener en cuenta que la copia de la escritura publica aducida al proceso fue simple y por ende carece de valor probatorio, y además, la manifestación del apoderado de los impugnantes durante audiencia en el sentido de que desiste del testimonio de la supuesta socia y de Jaime Torres Guzmán argumentando que “se presenta una circunstancia sobreviviente que consiste en que, en la actualidad, cursa proceso ordinario contra” aquélla “promovido por los señores Jaime Alberto y Juan Fernando Escobar Sierra, en el Juzgado Doce Civil del Circuito de esta ciudad, además de calidad de cónyuge del demandado Miguel Ángel Carvajal ”, de donde se desprende que todavía dicho convenio de facto no existe puesto que está pendiente de la respectiva declaración por parte del juez respectivo.

Es claro, entonces, que de la supuesta configuración de la aludida convención entre tales personas era imposible deducir indicio en la forma en que lo hizo el juzgador. Empero, ello no alcanza a ser suficiente para acceder a la prosperidad del ataque por carecer de trascendencia en la decisión final adoptada por el ad quem. 10.- El cargo, entonces, no está llamado a tener buen suceso.

IV.- DECISIÓN En mérito de las consideraciones anteriores, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 16 de diciembre de 2008, proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario seguido por Jaime Alberto y Juan Fernando Escobar Sierra contra Miguel Carvajal Valencia. Costas a cargo de la parte recurrente, las que serán liquidadas por la Secretaría. Notifíquese y devuélvase CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ EDGARDO VILLAMIL PORTILLA PAGE 66 R.M.D.R. Exp. 0500131030052005-00053-01