SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 27991 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 27991 Acta N° 64 Bogotá D.C, doce (12) de septiembre de dos mil seis (2006) Decide la Corte el recurso de casación, que interpuso la señora MARÍA ISABEL ÁVILA MORALES, quien actúa como litisconsorte, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, el 12 de agosto de 2005, en el proceso ordinario adelantado por la señora ROSA DEL CARMEN FLÓREZ GÓNGORA contra la NACIÓN - MINISTERIO DEL TRABAJO, GRUPO INTERNO DE TRABAJO PARA LA GESTIÓN DEL PASIVO SOCIAL DE LA EMPRESA PUERTOS DE COLOMBIA.

I.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial, solicita la señora Rosa del Carmen Flórez Góngora la sustitución de la pensión de jubilación que en vida disfrutaba el señor Oscar Zócimo Perea Díaz, con el pago de las mesadas atrasadas y los incrementos establecidos en la Leyes 12 de 1975, 113 de 1985 y 71 de 1988. Como fundamento de sus pretensiones, adujo que el señor Oscar Zócimo Perea Díaz contrajo matrimonio civil con la señora María Isabel Ávila Morales, el 21 de junio de 1978, finiquitando dicha unión a través de sentencia del 21 de enero de 1984, proferida por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Buenaventura; que el causante a partir del divorcio, inició unión marital de hecho con la señora Rosa del Carmen Flórez Góngora, con quien convivió bajo el mismo techo por mas de 8 años, hasta el momento de su fallecimiento, sin que se hubiesen procreado hijos; que la señora Flórez Góngora dependía económicamente de su compañero, quien falleció el 30 de noviembre de 2000, cuando ostentaba la calidad de jubilado de la empresa Puertos de Colombia - Terminal Marítimo de Buenaventura; y que la señora María Isabel Ávila Morales se presentó a esa entidad a reclamar el 50% de la sustitución pensional por la muerte del señor Perea Díaz, por cuanto el otro 50% le fue adjudicado a uno de sus hijos menores.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La entidad accionada al dar respuesta a la demanda, se opuso a la prosperidad de sus pretensiones. En relación con los hechos, aceptó los atinentes a la calidad de jubilado del señor Perea Díaz, la fecha de su fallecimiento, y el matrimonio que contrajo con la señora María Isabel Ávila Morales, así como el divorcio; de los demás, dijo que no le constan, por lo que deben probarse.

Propuso las excepciones de no comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios e inexistencia de la obligación. Por su parte, la señora María Isabel Ávila Morales, vinculada al proceso como litisconsorte, dio respuesta a la demanda, admitiendo los hechos relacionados con la calidad de pensionado de Perea Díaz y su fallecimiento, así como el matrimonio que contrajeron y el divorcio decretado respecto del mismo.

Adujo que a partir de 1987 convivió de nuevo con su ex cónyuge, procreando de tal unión a la menor María Isabel Perea Ávila; y que no es cierto que dicho señor hubiese tenido unión marital de hecho con la señora Rosa del Carmen Flórez Góngora por más de 8 años, ni que ésta última dependiera económicamente de él. Se opuso a las pretensiones de la demanda y propuso como excepciones las que denominó pago de lo no debido e inexistencia de la obligación. III.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Buenaventura, mediante sentencia del 7 de abril de 2005, condenó a la entidad demandada a reconocer a la señora María Isabel Ávila Morales, la sustitución pensional por la muerte del señor Oscar Zócimo Perea Díaz, en porcentaje del 50%, con el pago de las mesadas pensionales dejadas de recibir, desde el mes de febrero de 2001, hasta cuando sean canceladas en su totalidad, con los incrementos de ley y las mesadas adicionales.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En sentencia del 12 de agosto de 2005, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, al desatar el recurso de apelación que interpuso la señora Rosa del Carmen Flórez Góngora, así como el grado jurisdiccional de consulta, revocó la de primer grado, y en su lugar condenó a la entidad demandada a reconocer la sustitución pensional causada por la muerte del señor Oscar Zócimo Perea Díaz, en porcentaje equivalente al 50%, a la citada Flórez Góngora, así como las mesadas pensionales dejadas de recibir desde febrero de 2001, hasta cuando sean pagadas en su totalidad, con los incrementos de ley y las mesadas adicionales.

Para esa decisión consideró, que de la prueba testimonial y documental valorada en conjunto, se infiere que entre el señor Oscar Zócimo Perea Díaz y la señora Rosa del Carmen Flórez Góngora, existió una comunidad familiar y marital con vocación de solidaridad, estabilidad y responsabilidad, por espacio superior a los dos últimos años de vida de aquél. Para lo que interesa al recurso, dijo el Tribunal: “2.

En el informativo quedó acreditado que: (i) La otrora Puertos de Colombia - Terminal Marítimo y Fluvial de Buenaventura le reconoció al señor OSCAR ZOCIMO PEREA DÍAZ la pensión de jubilación mediante la Resolución No. 008599 del 25 de junio de 1992, según consta en el folio 13 del cuaderno principal. (ii) El deceso de aquél ocurrió el 30 de noviembre de 2000, tal como se observa con la copia auténtica del registro civil de defunción obrante a folio 22 del cuaderno principal.

(iii) El Grupo Interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo Social de Puertos de Colombia profirió la Resolución identificada con el No. 000836 del 25 de octubre de 2001, por la cual resolvió dejar pendiente el reconocimiento de la sustitución pensional en el porcentaje del 50% solicitado por las señoras MARÍA ISABEL AVILA MORALES y ROSA DEL CARMEN FLOREZ GÓNGORA - la primera en calidad de ex cónyuge y compañera permanente y la segunda en calidad de compañera permanente del extinto Perea Díaz-, hasta tanto la justicia ordinaria laboral resuelva la controversia suscitada entre ellas, folios 13 a 21. 3.

Como el causante Perea Díaz falleció el 30 de noviembre de 2000, la norma aplicable es la Ley 100 de 1993, que en el artículo 47 consagra como beneficiaria de la pensión de sobrevivencia a la cónyuge o la compañera o compañero permanente que estuvo haciendo vida marital con el causante no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado o fallecidos.

(……) 7. De la reconstrucción de la prueba testimonial y documental allegada al informativo se infiere lo siguiente. (……) ANÁLISIS EN CONJUNTO DE LA PRUEBA TESTIMONIAL 8. Los dichos de los testigos ELSA NUBIA ASPRILLA, GLADYS VALLEJO LEYVA, NORMA DIOCELINA LÓPEZ y BERTILDA TRUQUE VALENCIA apuntalan a configurar una convivencia entre ROSA DEL CARMEN FLOREZ GONGORA y OSCAR ZOCIMO PERREA con características de cohabitación efectiva bajo un mismo techo, apoyo mutuo, vocación de solidaridad, estabilidad, y responsabilidad; no obstante la imprecisión del tiempo que señala TRUQUE VALENCIA entre 16 y 20 años; mientras los demás establecen un tiempo aproximado entre 8 y 9 años, concordante con los hechos de la demanda y con la época en que se suscitó la declaración de divorcio de Perea con quien fuera su cónyuge, tal como se dirá más adelante.

Dichas declaraciones presentan aspectos circunstanciales de modo, tiempo y lugar que las hacen creíble permitiendo a la Sala inferir una convivencia efectiva con las características ya señaladas entre la pareja ya citada, como por ejemplo, cuando indican que les consta lo narrado ora por vecindad; ora por amistad; ora por relación de trabajo.

Además los testigos son concordantes y coherentes salvo lo indicado para la señora TRUQUE VALENCIA en cuanto el tiempo de convivencia, lo cual no desquicia en lo esencial su declaración. La misma afirmación no puede aseverarse respecto de los señores MARIANA OLAVE DEL CANDELO Y ERNESTO TORRES SALAZAR ya que sus dichos carecen de las razones que los fundamentan, pues parten más de suposiciones que de realidades.

Los dos testigos incurren en la falta más grave en que puede incurrir una persona en la argumentación, que es la “petición de principio” - petito principii -. La cual consiste en postular como premisa admitida la conclusión que queremos que el otro admita mediante la argumentación. Es la falta de argumentación porque es la aplicación de un argumento ad hominen cuando no es utilizable, ya que se supone que el juzgador adhiere a una tesis que, precisamente, se quiere que se admita.

En efecto, los dos últimos testigos que se analizan pretenden hacer ver una realidad a partir de la simple afirmación de que PEREA DIAZ y AVILA son cónyuges, como si esto bastara, pero se quedan cortos al no explicitar las circunstancias de modo, tiempo y lugar que conlleva a la conclusión que quieren que se admita, pues la afirmación se desquicia al no explicar cómo se hace posible la convivencia cuando se encuentran físicamente separados al vivir en lugares diferentes - Cali y Buenaventura -.

Ahora, el simple amparo económico no es indicativo de la convivencia sino de la responsabilidad del causante frente a sus hijos. Razones por las cuales la Sala resta credibilidad a los dichos de los dos últimos testigos frente a los demás que señalaron las razones de la ciencia de sus dichos. PRUEBA DOCUMENTAL. Obra en el expediente, la sentencia de divorcio instaurada por la señora María Isabel Ávila contra el señor Oscar Perea Díaz, proferida por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Buenaventura, calendada el 21 de enero de 1984 con constancia de secretaria de su notificación y ejecutoria, folios 23 a 26 del cuaderno que contiene el proceso que se acumula.

En dicha providencia se lee que la causal alegada por la señora María Isabel Ávila se fundamentó en los numerales 1, 2, 5, 4 y 7 del artículo 4° de la ley 1 de 1.976 por el abandono que dice la demandante fue sometida por la convivencia del cónyuge con otra mujer, por ser vicioso y su mal trato. En esa oportunidad las pruebas llevaron a determinar que la relación matrimonial no se desarrollaba en armonía y la convivencia no era posible por el trato que el cónyuge dispensaba a la allí demandante, lo que conllevó a la declaratoria del divorcio definitivo y la consiguiente disolución del matrimonio civil contraído entre los cónyuges.

De su inscripción existe nota al margen del registro civil del matrimonio que allegara al libelo la señora María Isabel Ávila como anexo al folio 21 del expediente que se acumula. Dichas pruebas nos llevan a establecer que las pretensiones incoadas por MARÍA ISABEL ÁVILA no tienen fundamento distinto de las de ROSA DEL CARMEN FLOREZ GÓNGORA, ya que ambas se encuentran en la condición de compañeras permanentes.

A folio 37 del cuaderno principal obra escrito dirigido por el causante Oscar Perea Díaz, al Jefe de Registro y Control de Personal, Terminal Marítimo de Buenaventura, calendado en octubre 19 de 1993, mediante el cual el extinto citado solicita se excluya del servicio médico a la señora MARÍA ISABEL AVILA MORALES, por cuanto hace más de cinco años no hace vida marital con ella.

Documento que es consecuente con las declaraciones de las testigos ELSA NUBIA ASPRILLA, GLADYS VALLEJO LEYVA, NORMA DIOCEUNA LÓPEZ y BERTTLDA TRUQUE VALENCIA y con la sentencia de divorcio. A folios 49, 50, y 51 se acompaña con la demanda que se acumula la declaración extra proceso, del señor Oscar Perea Díaz quien no obstante la sentencia de que fue objeto diez años anteriores a dicha declaración expresa no solo el sostenimiento que prodiga a sus hijas sino también la convivencia que señala perdura hasta la fecha de su ultima declaración 23 de junio de 1999.

A estos documentos ningún valor probatorio se les asigna por las siguientes razones; (i) Por su imprecisión en las fechas que el causante señala de convivencia, pues en la declaración rendida en la Notaría Segunda del Circulo de Buenaventura, el día 3 de noviembre de 1994 señala que vivía hace 8 años con la señora Maria Isabel Ávila; mientras que en la declaración rendida en la Notaría Novena del Circulo de Cali indica un tiempo de 21 años de convivencia con María Isabel Ávila, no obstante que en su contra pesaba una sentencia de divorcio, se itera, y una declaración anterior dirigida al Jefe de Registro y Control de Personal, Terminal Marítimo de Buenaventura, calendado en octubre 19 de 1993, mediante el cual el extinto citado solicita se excluya del servicio médico a la señora AVILA MORALES, por no hacer vida marital con ella hace más de 5 años.

(ii) Por manifestar bajo juramento en la declaración del 23 de junio de 1999 ante el Notario Primero del Circulo de Cali que era casado, estado civil que había perdido por el hecho del divorcio. Aun más, se desprende que dichas declaraciones fueron rendidas con fines de afiliación al sistema de salud de la señora MARÍA ISABEL AVILA y sus hijas y no con fines judiciales -artículo 299 del C. de P. C.-.

(……) De las exposiciones orales traídas a colación aunadas a la prueba documental, todas valoradas en conjunto de conformidad con los principios científicos que informan la critica de la prueba y atendiendo las circunstancias relevantes del pleito, fuerza concluir que, entre ÓSCAR ZOCIMO PEREA DÍAZ y ROSA DEL CARMEN FLOREZ GONGORA existió una comunidad familiar y marital con vocación de solidaridad, estabilidad y responsabilidad por un espacio superior a los dos últimos años de vida de aquél. A tal conclusión se llega por la coherencia y espontaneidad de los dichos de los testigos ya reseñados.

Aunado a las circunstancias personales y familiares que les permitieron percibir los hechos que caracterizaron la vida familiar de PEREA DÍAZ con FLOREZ GONGORA desprendiéndose que sus dichos corresponden a la objetividad histórica; …..” V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la señora María Isabel Ávila Morales, con apoyo en la causal primera de casación laboral consagrada en los artículos 60 del Decreto 528 de 1964 y 16 de 1969, con el cual pretende, según lo dijo en el alcance de la impugnación, que se CASE totalmente la sentencia del Tribunal y en sede de instancia esta Sala confirme la de primer grado, disponiendo lo pertinente en costas.

Con esa finalidad formuló un cargo que mereció réplica. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida “… del literal a. del artículo 47 de la ley 100 de 1993 y artículos 7º y 9º del Decreto Reglamentario 1889 de 1994 y el artículo 46 de la Constitución Nacional”. (Negrillas propias del texto).

Como errores de hecho cometidos por el Tribunal, señala: “No dar por demostrado estándolo que entre el causante y la recurrente existió una convivencia efectiva de pareja que se reinició en Mayo de 1987 y que terminó en el año 2000 con la muerte del causante referido, estableciéndose entre ellos un verdadero núcleo familiar con la procreación de dos hijas la primera en existencia del matrimonio civil entre los cónyuges referidos y la segunda en existencia de una relación marital de hecho que se conformó posterior al divorcio que se produjo por causa del abandono del hogar del causante referido.

Y dar por demostrado sin estarlo que entre el causante y la señora ROSA DEL CARMEN FLOREZ GÓNGORA existió una convivencia efectiva de apoyo mutuo, estable y responsable y un verdadero núcleo familiar. Relaciona como pruebas mal apreciadas, las siguientes: “1.- Documento de folio 37 en el cual el causante solicita que sea retirada del servicio médico de la empresa Puertos de Colombia Terminal Marítimo de Buenaventura su señora MARÍA ISABEL AVILA MORALES.

En este documento el causante afirma que hasta esa fecha 19 de Octubre de 1993 - fecha del documento- la recurrente viene recibiendo el servicio médico. Pero pide que se la retire porque supuestamente no vive con ella desde hace cinco años, lo cual no es cierto como se demuestra con las pruebas que más adelante se relacionan. 2.-Documento de folio 49 que contiene declaración del causante de fecha 3 de Noviembre de 1994 ante Notario Segundo de Buenaventura en donde declara voluntariamente que convive bajo el mismo techo con la recurrente en unión libre desde hace ocho años, que tiene con ella 2 hijas de 15 y 6 años y que es él quién vela por el sostenimiento de la familia.

Que su compañera no recibe servicios médicos asistenciales. Y que la declaración es con el fin de ser dirigida al Fondo de Pasivo Social de Puertos de Colombia. 3.-Documento de folio 50 que contiene declaración del causante de fecha 24 de Agosto de 1998 ante Notaría Novena del Círculo de Cali en donde declara voluntariamente que convive en unión libre y bajo el mismo techo con la recurrente desde hace 21 años, que tiene dos hijas y que desea vincularlas a las tres -la compañera y las dos hijas- a los servicios de salud porque dependen económicamente las tres de él. 4.-Documento de folio 51 que contiene declaración espontánea ante el Notario Primero del Circulo de Calí de fecha 23 de Junio de 1999 en el que dice que es casado con la recurrente y que de ese matrimonio tiene a su hija KELLY GIOVANNA PEREA ÁVILA y que ha velado siempre por el hogar en todo los aspectos y que convive bajo el mismo techo. 5.-Sentencia de divorcio del causante con la recurrente folio 23-26 del cuaderno que contiene el proceso acumulado.

(…..) Testimonios de ELSA NUBIA ASPRILLA (folios 127-128), GLADIS VALLEJO LEIVA (folios 129-130), NORMA DIOSELINA LÓPEZ POTES (folios 141- 144), BERTILDA TRUQUE VALENCIA (folios 164-167), MARIANA OLAVE DEL CANDELO (folios 148-151) y ERNESTO TORRES SALAZAR (folios 151- 154)”. Y como pruebas dejadas de apreciar, señala: “1.-Documento de folio 27 que contiene registro de nacimiento el 21 de Febrero de 1988 de MARÍA ISABEL PEREA AVILA y en donde aparece como madre la recurrente de la referencia y como padre el causante de que se trata. 2.-Documento de folio 47 (foliado como 48) mediante el cual el 29 de Agosto de 1997 el causante solicita el traslado de servicio médico a Cali para su señora, la recurrente de la referencia y para su hija MARÍA ISABEL PEREA AVILA. 3.-Documento de folio 52 de fecha Septiembre 30 de 1996 mediante el cual la Coordinadora del Fondo de Pasivo Social de Puertos de Colombia certifica que el causante referido tiene inscrito para el servicio médico a su esposa MARÍA ISABEL AVILA y se expide con destino a la prestación del servicio médico. 4.-Documento de folio 53 (foliado como 54) que contiene formulario de actualización de la Superintendencia Nacional de Salud suscrito por el causante referido en donde aparecen como beneficiarios la recurrente y sus dos hijas.

En este documento se señala a la recurrente como compañera y se indica la residencia en la ciudad de Cali. El documento tiene fecha de entrega 18 de septiembre de 1998. 5.-Documento de folio 55 en donde aparece el causante, la recurrente y sus hijas siendo autorizadas para incluir en servicio médico de Foncolpuertos para la ciudad de Cali de fecha 1 de Diciembre de 1998. 6.-Documento de folio 59 que contiene solicitud de inscripción de familiares con fecha Septiembre 17 de 1987 suscrita por el causante para la recurrente y donde aparece ésta como esposa del causante.

El documento tiene la fecha señalada y recibida el 23 de Noviembre de 1987. 7.-Documentos del año 1998, 1999 y 2000 que contienen formulas médicas expedidas al causante por parte de Medinorte, empresa de salud, y aportadas por la recurrente en su demanda original, así como boleta de citación médica de fecha 11 y 22 de Junio de 1999 (folios 66-70 y folio 71- 73) 8.-Fotografía de la recurrente con el causante (folios 62-67), el primero de Marzo de 1998, en donde aparecen en la Clínica del Valle, Cali, en el nacimiento del nieto del causante; fotografía de la recurrente con el causante en Septiembre de 1999, día del amor y la amistad; fotografía de Diciembre de 1999 en donde aparecen ambos celebrando la fiesta navideña con sus hijas y fotografía de Diciembre del 99 en el hogar que tenían con sus hijas. 9.-Documento de folio 116 en el que consta que la señora ROSA FLOREZ GÓNGORA con C.C. No. 31.371.637 figura vinculada al ISS por pensión, riesgos y salud desde 1984 bajo la patronal Hospital Departamental de Buenaventura y que tiene registrado como beneficiario a su hijo Deyson Palacios Flórez.

La certificación es expedida el 3 de Mayo del 2004. 10.-Documento de folio 117 que contiene loe (sic) periodos de afiliación al régimen de pensiones ISS de ROSA DEL CARMEN FLOREZ GÓNGORA desde 1984 y por parte de los patronales Papelería del Pacifico y Hospital Regional de Buenaventura. 11.-Documento de folios 118-121 en donde aparece ROSA DEL CARMEN FLOREZ GÓNGORA cotizando por pensión y salud por los años 1996 al 2004 por el Hospital Departamental de Buenaventura”.

Para su demostración efectuó los siguientes planteamientos: “El Ad-quem basó su decisión de revocar la Sentencia de Primer Grado que le había otorgado la pensión sustitutiva a la recurrente y concedérsela a la otra demandante, en la prueba documental que obra folio 37 y que se refiere a la solicitud que hizo el causante de retirar del servicio médico a la recurrente afirmando que desde hacia más de cinco años no hacía vida marital con ella.

Y que eso concuerda con las declaraciones de las testigos ELSA NUBIA ASPRILLA, GLADIS VALLEJO LEIVA, NORMA DIOSELINA LÓPEZ Y BERTILDA TRUQUE VALENCIA y con la sentencia de divorcio. Al mismo tiempo al analizar las declaraciones ante Notarios de Cali y Buenaventura del propio causante no les da valor probatorio alguno argumentando que son contradictorias y que fueron rendidas con fines de afiliación al servicio de salud de la recurrente y sus hijas y no con fines judiciales.

Con base en el análisis de esas pruebas documentales y de las testimoniales referidas y el descarte que hizo de los testimonios de MARIANA OLAVE DEL CÁNDELO Y ERNESTO TORRES SALAZAR (folios 148-154) que confirmaron los hechos de convivencia con el causante alegados por la recurrente, el Ad-quem decidió adjudicar el derecho pensional a ROSA DEL CARMEN FLOREZ GÓNGORA y revocarle ese derecho a la recurrente.

Las consideraciones del Ad-quem para darle valor probatorio al documento de folio 37 que contiene solicitud del causante con fines de salud y negar las declaraciones rendidas ante Notarios por el mismo causante también con fines de salud, se caen de su peso. Veamos por qué: en la fecha Octubre 19 de 1993 que es la fecha de documento de folio 37 el causante afirma que hace más de cinco años no hace vida marital con la recurrente.

Sin embargo en ese mismo documento el causante afirma que hasta la fecha del documento-Octubre 19 de 1993- la recurrente viene recibiendo el servicio médico como beneficiaria de él. Y de acuerdo con los documentos no apreciados de folio 48, folio 52, folio 54 (o 53) folio 55 y folio 59, el causante mantuvo afiliado al servicio médico a la recurrente; estos documentos demuestran que mantuvo la afiliación y que incluso solicitó el traslado de los mismos a la ciudad de Cali.

Luego si el argumento para desafiliarla es que no hacia vida marital con ella es obvio que al mantenerla afiliada de hecho reconoció su relación con ella. Esto se reafirma con las propias declaraciones del causante rendidas ante los Notarios de Cali y Buenaventura en las cuales afirma categóricamente que la recurrente convive con él en el mismo hogar y que los acompañan sus hijas.

El Ad- quem considera equivocadamente que entre las tres declaraciones rendidas ante Notarios por el causante hay severas contradicciones por lo que no les da valor probatorio alguno. Las razones que aduce para ello no son ciertas porque habla de imprecisión en las fechas que el causante señala de convivencia y dice que en la declaración rendida el 3 de Noviembre de 1994 señala que vivía hacía 8 años con la recurrente, mientras que en la declaración rendida ante la Notaría Novena de Cali señala 21 años de convivencia con ella no obstante la sentencia de divorcio y la solicitud de exclusión del servicio médico de la recurrente en Octubre 19 de 1993.

Pero la contradicción es aparente porque efectivamente es cierto que en 1994 llevaba cerca de 8 años de nueva convivencia con la recurrente, ya que su segunda hija nació en Febrero de 1988 lo que indica que desde Mayo de 1987 volvió a tener relaciones con la recurrente, lo que se confirma por el hecho de que cuando hace la solicitud de exclusión en 1993 manifiesta que hasta esa fecha la recurrente viene gozando de los servicios de salud por su cuenta y la exclusión que pide no la implementa en la práctica por cuanto los documentos no apreciados referidos anteriormente confirman que se mantuvo la inclusión de la recurrente y sus hijas en el servicio médico por cuenta del causante.

Podrá notarse que el documento de folio 59 hace referencia a la inclusión de la demandante por el causante desde 1987, lo que concuerda con la afirmación de la recurrente que desde ese año se reconcilió con el causante, que fue el año de la concepción de la segunda hija. Los documentos de folios 62-67, 68-70,71-73, dan firmeza y consistencia, sobre la convivencia de la recurrente hasta el final o fallecimiento del causante.

Luego el Ad-quem cree encontrar una contradicción en la declaración rendida por el causante ante la Notaría Novena de Cali cuando manifestó que llevaba 21 años de relación con la recurrente, no obstante la sentencia de divorcio, pero sin advertir que la relación entre el causante y la recurrente a la fecha de la declaración, Agosto de 1998, efectivamente se acerca a lo indicado por el causante, ya que el matrimonio se produjo en 1978, hasta 1984 en que se dio el divorcio; y la relación continuó a partir de 1987 en que se concibió la segunda hija que a la postre nació en Febrero de 1988, por lo que a 1998, fecha de esta declaración, habían transcurrido casi dos décadas.

Y al analizar la declaración del 23 de Junio de 1999, el Ad- quem considera que allí afirma que era casado con la recurrente no obstante que era divorciado, sin advertir que lo que hace el causante en esa declaración es reafirmar la intención del causante de mantener su inicial relación de casado con la recurrente, ya que a pesar del divorcio que fue por culpa del propio causante, en la segunda oportunidad que le dio la recurrente, decidió salvar su hogar y por ello en las tres declaraciones referidas, la primera de 1994, la segunda de 1998 y la tercera de 1999, libre y espontáneamente afirma y reafirma que convive con la recurrente y que mantiene su hogar con ella y sus hijas y que las sostiene integralmente.

Al demostrar como se ha hecho que ha habido falta de apreciación de los documentos auténticos referidos y se han mal apreciado los otros señalados, se abre la posibilidad de examinar la prueba no calificada relacionada con los testimonios. Un examen breve de estos nos indica lo siguiente: El testimonio de ELSA NUBIA ASPRILLA CELORIO afirma la convivencia entre el causante y la señora FLOREZ GÓNGORA por un lapso de 8 años y medio lo que indicaría que fue entre 1992 y el año 2000.

Sin embargo en la propia afirmación de esta parte en la demanda respectiva se afirma que la convivencia se empezó a dar con motivo del nuevo estado civil de soltería del causante que ocurrió en 1984. Las afirmaciones que hace esta testigo no tienen demostración alguna; son simples afirmaciones y la afirmación de que le dio cristiana sepultura se contradice con las declaraciones de ERNESTO TORRES SALAZAR quién en sus generales de ley manifestó que el causante era hermano de su señora, por lo tanto testigo excepcional, quién en su declaración demostró que a través de la Cooperativa Coopercol se escogió la caja mortuoria, que él mismo la seleccionó e hizo todos los trámites para el entierro, dio cifras exactas por poseer los recibos, dio detalles exactos del entierro, manifestó que la hija del causante y los hijos de una primera relación que tuvo el causante antes de casarse con la recurrente, pagaron los costos respectivos y que el causante murió en MEDINORTE, empresa de salud, que allí lo encontró él en urgencias, que fue la empresa la que suministró los cinco salarios mínimos a que tienen derecho los jubilados por fallecimiento.

Afirmó que la afiliación al servicio médico que había hecho el causante era a favor de la recurrente y sus hijas, que después de la separación se volvieron a unir, dio detalles de uno de los grados de la hija, que la velación se hizo en el salón de Coopercol, que después de la nueva unión del causante y la recurrente tuvieron la segunda hija.

En relación con el testimonio de GLADIS VALLEJO LEIVA ésta afirma que la relación fue de nueve años pero también se queda en las simples afirmaciones. La declaración de NORMA DIOSELINA LÓPEZ POTES hace la afirmación de que conoce hace más de 20 años al causante pero dice desconocer los aspectos de su vida familiar afectiva, lo cual llama poderosamente la atención que siendo su vecina desconozca la existencia por lo menos de sus hijas.

A su turno la declaración de BERTILDA TRUQUE VALENCIA no demuestra ninguna seriedad cuando afirma una convivencia entre el causante y la señora FLOREZ GÓNGORA de casi 20 años. Finalmente el testimonio de MARIANA OLAVE DEL CÁNDELO contrario a lo que afirma el Ad-quem, si dio detalles y muy importantes de la relación de convivencia entre el causante y la recurrente.

Como puede apreciarse se evidencia el error mayúsculo en la apreciación de la prueba testimonial y la falta de rigor en el análisis correspondiente. Agregado a lo anterior surge claro y prístino que la señora FLOREZ GÓNGORA jamás fue beneficiaría del causante en los servicios de salud y en lo relacionado con la manutención y sostenimiento por cuanto las pruebas respectivas señaladas arriba indican sin hesitación o duda alguna que quién fue beneficiario de los servicios de salud fue la recurrente y sus hijas y que estas eran efectivamente sostenidas por el causante y que por el contrario la señora FLOREZ GÓNGORA tenía su propio ingreso, así lo demuestran inequívocamente los documentos no apreciados relacionados con la afiliación de ella al ISS que señalan que tuvo desde 1984 por lo menos dos patronales y que hasta el 2004 venía cotizando por salud y pensión a través de la patronal Hospital Departamental de Buenaventura.

Fuera de los testimonios que declararon a su favor y que han sido ya referidos con todas las falencias señaladas, no existe dentro del proceso prueba alguna que indique la existencia de la relación como pareja formando un hogar con vocación de apoyo, ayuda mutua y solidaridad entre el causante y la señora FLOREZ GÓNGORA, mientras que la abundante prueba señalada de tipo documental y testimonial evidencian la insistencia del causante y de la recurrente por mantener a pesar de las contradicciones referidas el hogar por ellos constituido conjuntamente con sus dos hijas.

Se evidencia en consecuencia que el Ad-quem erró ostensiblemente al dar por demostrado sin estarlo, a través de pruebas precarias, que si hubo una relación de convivencia, un verdadero núcleo familiar, entre el causante y su amiga la señora FLOREZ GÓNGORA y que erró mayúsculamente al desconocer, estando demostrado, que el verdadero núcleo familiar fue el constituido por la recurrente, sus dos hijas y el causante referido y que por lo tanto es el que debe ser reconocido, haciéndosele justicia con el reconocimiento de la pensión sustitutiva a que tiene derecho la señora MARÍA ISABEL AVILA MORALES, la recurrente de la referencia.” VII.

LA REPLICA A su turno la entidad demandada, manifiesta que no está legitimada para decidir a cuál, si a la demandante o a la litisconsorte se le debe pagar el 50% de la sustitución de pensión de jubilación correspondiente al señor Oscar Zócimo Perea Díaz, por lo que se limitará a cumplir la sentencia que reconozca ese derecho. VIII. SE CONSIDERA Debe la Sala comenzar por recordar, que de conformidad con lo normado en el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, que modificó el 23 de la Ley 16 de 1968, el error de hecho para que se configure es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, y a más de esto, como lo ha dicho la Corte, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta.

La censura atribuyó a la sentencia recurrida dos errores de hecho, que apuntan a demostrar que entre Oscar Zócimo Perea Díaz y la recurrente existió una convivencia efectiva de pareja que se reinició en mayo de 1987, con posterioridad al divorcio de ambos y terminó con la muerte de éste; y que con la señora Rosa del Carmen Flórez Góngora dicho señor no tuvo una convivencia efectiva de apoyo mutuo, estable, responsable y un verdadero núcleo familiar; yerros que se estructuran en unos medios de prueba que se denuncian como erróneamente apreciados y otros como dejados de apreciar.

De lo señalado en la parte motiva de la sentencia impugnada, se desprende que el Tribunal para revocar el fallo del a quo, sostuvo primordialmente que de la prueba testimonial y documental valorada en conjunto, se infiere que entre Perea Díaz y Flórez Góngora, existió una comunidad familiar y marital con vocación de solidaridad, estabilidad y responsabilidad, por espacio superior a los dos últimos años de vida de aquél. Ahora, del estudio de la prueba calificada que se afirma produjo los errores de hecho propuestos, y que se contrae a los documentos de folios 37, 49, 50, 51, y 23 a 26, que se relacionan como apreciados erróneamente, y los de folios 27, 47, 52, 53, 55, 59, 66 a 70, 71 a 73, 62 a 67, 116, 117 y 118 a 121, señalados como dejados de apreciar, resulta objetivamente lo siguiente: El documento de folio 37 del cuaderno principal, calendado el 19 de octubre de 1993, en el cual el señor Oscar Zócimo Perea Díaz solicita que la señora María Isabel Ávila Morales sea retirada del servicio médico de la empresa Puertos de Colombia Terminal Marítimo de Buenaventura, porque no hace vida marital con ella desde hace más de 5 años, no fue apreciado erróneamente, pues ello es lo que efectivamente acredita y por ende no se distorsionó su contenido.

Los documentos de folios 49, 50 y 51, que contienen declaraciones extrajuicio, rendidas por el pensionado fallecido el 3 de noviembre de 1994 en la Notaria Segunda de Buenaventura, el 24 de agosto de 1998 en la Notaría Novena de Cali, y el 23 de junio de 1999 en la Notaría Primera de esa ciudad, respectivamente, tampoco fueron erróneamente apreciados por el juez colegiado, quien con argumentos razonables los desechó, pues en verdad, lo expresado en los mismos por Perea Díaz es contradictorio, ya que mientras en el primero el causante refiere una convivencia con la recurrente desde hace 8 años, en el segundo habla de 21, y en el tercero dice ser casado con ésta, cuando de por medio hay prueba de una sentencia de divorcio del matrimonio civil que había contraído con ella, fechada el 21 de enero de 1984 (folios 23 a 269), en la cual se lee que las causales alegadas por ésta están consagradas en los numerales 1, 2, 4, 5, y 7 del artículo 4° de la Ley 1ª de 1976, teniendo como fundamentos fácticos el que su cónyuge la abandonó para convivir con otras mujer, ser vicioso y darle mal trato; y aunado a lo anterior, está lo que afirmó el pensionado en mención, el 19 de octubre de 1993, en el documento de folio 37, en el sentido de que no hacía vida marital con la citada Ávila Morales, desde hacía más de 5 años.

A lo anterior se suma, que esas manifestaciones del pensionado fallecido, no constituyen confesión por no reunir los requisitos del art. 195 del C.P. C. Al documento de folios 23 a 26, el ad quem no le dio una valoración distinta a la que de éste es posible deducir, como es la sentencia de divorcio entre los cónyuges Oscar Zócimo Perea Díaz y María Isabel Ávila Morales, y por lo tanto en ningún error de apreciación incurrió. De otro lado, en lo que concierne a los documentos que se denunciaron como dejados de apreciar, es de acotar, que si bien el juzgador de segunda instancia no se detuvo a analizarlos, dicha omisión no tiene la trascendencia necesaria para desquiciar la sentencia impugnada, pues no demuestran que con ella el Tribunal hubiese incurrido en un error manifiesto de hecho, por las siguientes razones: El documento de folio 27, que da cuenta del nacimiento de María Isabel Perea Ávila, hija de la recurrente con el pensionado, hecho ocurrido el 21 de febrero de 1988, por si solo, no es prueba de la convivencia entre éstos.

Los documentos de folios 47, 52, 53, 55 y 59, calendados el 29 de agosto de 1996, 30 de septiembre de 1996, 18 de septiembre de 1998, 1° de diciembre de 1998 y 23 de noviembre de 1987, en su orden, que muestran que el citado Perea Díaz inscribió para el servicio médico de la entidad demandada a la señora Ávila Morales, no son suficientes para demostrar que estuviesen haciendo vida marital y que hubiesen convivido no menos de dos años continuos con anterioridad al fallecimiento de éste, en los términos indicados por el artículo 47 de la Ley 100 de 1993.

De los documentos de folios 66 a 70 y 71 a 73, solo se puede apreciar lo que ellos contienen, que son unas fórmulas médicas del mencionado Perea y una citación médica para éste, pero en manera alguna deducir de ellos la convivencia de dicho señor con la recurrente. Las fotografías de folios 62 a 67, si bien pueden servir para demostrar que entre Perea y Ávila, pudo haber existido una buena relación personal; tampoco prueban la convivencia entre ellos.

Los documentos de folios 116 a 121, que demuestran la afiliación de la demandante Rosa del Carmen Flórez Góngora al I.S.S. para salud y pensiones, en manera alguna pueden servir para desvirtuar la convivencia de ésta con el señor Oscar Zócimo Perea Díaz deducida por el Tribunal, pues si trabajaba para el Hospital Departamental de Buenaventura, debía legalmente estar afiliada como cotizante al sistema integral de seguridad social, y no podía figurar como beneficiaria de su compañero permanente.

Por último, en lo que tiene que ver con la prueba testimonial que denunció la censura, no es factible que la Sala se adentre a su estudio en sede de casación, por virtud de no encontrarse previamente acreditado el error de hecho, que debe ser protuberante o manifiesto, con alguna de las pruebas calificadas como el documento auténtico, la confesión judicial o la inspección ocular, según la restricción contenida en el artículo 7° de la Ley 16 de 1969.

Ahora bien, no sobre advertir, que si el ad quem al analizar las pruebas para formar su convencimiento, les dio más credibilidad a unas que a otras, desechando además las que estimó contradictorias; ello no conduce necesariamente a que haya cometido un error manifiesto de hecho, porque la Corte, en la medida que la valoración de los elementos probatorios sea razonable, mas no arbitraria o absurda, está en la obligación de respetarla, así no la comparta, pues ella se realiza con fundamento en la potestad legal que les confiere a los juzgadores el artículo 61 del C. de P. L. y de la S. S. En definitiva la censura no logró demostrar los yerros fácticos que le enrostró al Tribunal, y es por esto que el cargo no prospera.

No se imponen costas en el recurso de casación, por cuanto el escrito presentado por la entidad demandada, no contiene una verdadera oposición a las pretensiones de la censura. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, el 12 de agosto de 2005, en el proceso adelantado por la señora ROSA DEL CARMEN FLÓREZ GÓNGORA, contra la NACIÓN - MINISTERIO DEL TRABAJO, GRUPO INTERNO DE TRABAJO PARA LA GESTIÓN DEL PASIVO SOCIAL DE LA EMPRESA PUERTOS DE COLOMBIA y MARTA ISABEL AVILA MORALES, esta última vinculada como litisconsorte.

Sin costas. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria PAGE 22