CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.27961 ALBA LUCÍA MARÍN VS. ISS. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación No. 27961 Acta No.83 Bogotá, D.C., treinta (30) de noviembre de dos mil seis (2006).

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de ALBA LUCIA MARÍN, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 12 de agosto de 2005, dentro del proceso ordinario laboral promovido por la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

ANTECEDENTES: ALBA LUCÍA MARÍN demandó al Instituto de Seguros Sociales, para que, previos los trámites del proceso ordinario, fuera condenado a reconocerle y pagarle la pensión de sobrevivientes a partir del 27 de enero de 2000, día siguiente al del fallecimiento de su compañero permanente RUDESINDO CERÓN BOLAÑOS, más los reajustes legales, las mesadas adicionales, la indexación, intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y las costas.

En sustento de sus pretensiones afirmó que fue compañera permanente de RUDESINDO CERÓN BOLAÑOS, quien era pensionado del ISS y falleció el 27 de enero de 2000; convivió con él durante los últimos 7 años, hasta el día del fallecimiento; el causante estuvo casado con GREGORIA MUÑOZ DE CERON, quien falleció el 3 de octubre de 1990; su vida marital la inició a partir de 1993, bajo el mismo techo, y desde esa fecha dependió económicamente de CERÓN BOLAÑOS, quien además la inscribió como su beneficiaria ante el ISS; para efectos de comprobar lo anterior, el causante, “ dejó constancia a través de declaración bajo juramento que realizó el día 30 de abril de 1997 ante la Secretaría de Gobierno del Municipio de Yumbo ”; le fue negada la sustitución con el argumento de que no hacía vida marital con el causante en el momento en que éste cumplió los requisitos para tener derecho a la pensión; agotó la vía gubernativa.

En la contestación de la demanda (fls. 38 a 41), el ISS manifestó que a la actora le correspondía probar la convivencia con el causante por los medios idóneos; aceptó la prueba del fallecimiento de GREGORIA MUÑOZ DE CERÓN, pero señaló que no se había demostrado que hubiera estado casada con el causante como se indicó en la demanda; consintió en que le negó la pensión de sobrevivientes y que aquella había agotado la vía gubernativa.

Se opuso a las pretensiones y propuso las excepciones de: inexistencia de la obligación, carencia de derecho para demandar y prescripción. El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cali, mediante sentencia de 21 de octubre de 2004, le reconoció a ALBA LUCÍA MARÍN el derecho a la pensión de sobrevivientes en su condición de compañera permanente de RUDESINDO CERÓN BOLAÑOS y, como consecuencia de ello, condenó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a pagarle la suma de $20.681.310.oo por concepto de mesadas pensionales entre el 27 de enero de 2000 y el 30 de octubre de 2004; impuso los intereses moratorios conforme al artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y las costas.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación de la parte demandada, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, por sentencia de 12 de agosto de 2005, revocó en todas sus partes la proferida por el a quo; en su lugar absolvió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES de todas las pretensiones de la demanda e impuso costas a la demandante. (fls. 5 a 12 C. del Tribunal).

Luego de evaluar algunos testimonios encontró probado que la demandante dependía económicamente del causante con quien convivió durante un tiempo “ mayor al exigido por la ley ”, hasta el día del fallecimiento; pero que, como para el 19 de julio de 1984, cuando RUDESINDO CERÓN BOLAÑOS fue pensionado, por resolución 3212, ellos no convivían dado que su relación sólo empezó a partir de 1993, resultaba improcedente reconocerle la sustitución pensional de conformidad con el artículo 74 de la Ley 100 de 1993, vigente al momento de la muerte de aquel.

Consideró que dicho precepto había sido declarado parcialmente inexequible por la Corte Constitucional a partir del 8 de noviembre de 2001, mediante sentencia C-1176 y que como el fallecimiento de CERÓN BOLAÑOS ocurrió el 27 de enero de 2000, cuando aún se encontraba vigente la norma aludida que exigía convivir “ por lo menos desde el momento en que este cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez ”, procedía la revocatoria de la sentencia del a quo, mediante la cual se le había otorgado el derecho a ALBA LUCÍA MARÍN. EL RECURSO DE CASACIÓN Concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, propone el recurrente que se case la sentencia acusada, para que, en sede de instancia, confirme la del a quo.

Con fundamento en la causal primera de casación laboral, formula dos cargos, que fueron oportunamente replicados. Se estudiarán en forma conjunta, en tanto, orientados por la misma vía, denuncian como infringidas iguales normas, con similares argumentos y bajo un objetivo común. PRIMER CARGO Dice: “ La sentencia impugnada infringe directamente los artículos 25, 26 y 27 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990, violación legal que condujo a la aplicación indebida, por la vía directa, de los artículos 46, 47 literal A y 74 de la Ley 100 de 1993, en relación con el artículo 13 de la Constitución Política de Colombia”.

En la demostración del cargo aduce que la decisión del Tribunal es contraria a la jurisprudencia de la Corte contenida en la sentencia de abril 18 de 1998, Rad. 10406, reiterada en la de 18 de octubre de 2000, Rad. 14415, por lo que se han debido aplicar los artículos 26 y 27 del Acuerdo 049 de 1990, que prevén que el derecho a la pensión de sobrevivientes se causa cuando se reúnen los requisitos establecidos por los reglamentos y se paga a partir de la fecha del fallecimiento del pensionado, por lo que no se trata de un derecho nuevo, sino derivado del adquirido por el titular de la pensión y que como la demandante demostró ser la compañera permanente, conforme a las exigencias de esta normatividad, procedía el reconocimiento a su favor, por lo cual, se infringieron directamente las normas aludidas.

Sostiene que como la convivencia de la pareja conformada por RUDESINDO CERÓN BOLAÑOS y ALBA LUCÍA MARÍN se originó con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, surgía la aplicación indebida del artículo 74 de la precitada ley. Además sugiere que se viola el artículo 13 de la Constitución Política, porque en casos similares esta Corporación ha proferido fallos que se identifican con sus pretensiones.

SEGUNDO CARGO Dice: “ La sentencia impugnada viola por la vía directa, en el concepto de aplicación indebida los artículos 47 literal A, 74 literal A y 141 de la Ley 100 de 1993”. En la demostración manifiesta que no discute ningún presupuesto de orden fáctico; que su discrepancia radica en que si la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad de la parte mediante la cual el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, exigía la convivencia “ por lo menos desde el momento en que éste cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez”, mediante sentencia C- 1176 de 8 de noviembre de 2001, no era constitucional ni legal seguir aplicando tal disposición porque la misma no puede seguir produciendo efectos jurídicos “ en el derecho social”.

Que no se puede hacer nugatorio el derecho a la sustitución de la pensión, so pretexto de que las sentencias de inconstitucionalidad no tienen efectos retroactivos, porque ello conduciría al desconocimiento de la seguridad social y la protección especial para los de la tercera edad. Considera que se violó el literal A del artículo 74 de la Ley 100 de 1993, por cuanto, el mismo, alude a las personas beneficiarias de la pensión de sobrevivientes para el régimen de ahorro individual con solidaridad que no es el caso de la demandante.

Afirma que la demandante cumplió los requisitos establecidos por el literal A del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 y que como el Instituto “ de mala fe y contrariando las decisiones de inconstitucionalidad que recayeron sobre el mencionado precepto ” negó el derecho, también por este motivo violó el artículo 141 de la mencionada ley. LA RÉPLICA Precisa que bajo ninguna óptica el Tribunal pudo incurrir en la violación directa de los artículos 25, 26 y 27 del Acuerdo 049 de 1990, “ toda vez que tal argumentación se convierte en un hecho nuevo en casación” por cuanto lo pedido desde la demanda inicial fue el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes con fundamento en los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, y no en la normatividad que hoy se señala como violada ”.

Que ello se corrobora con la demanda inicial. Afirma que al variar los argumentos de sus pretensiones atenta contra el debido proceso y los derechos de contradicción y de defensa. Sostiene que lo debatido en los procesos citados por la censura, Radicados No 10406 y 14415, dista mucho de lo que ocupa la atención de la Sala en este proceso, razón por la cual, los cargos no deben prosperar.

Puntualiza que para antes del 8 de noviembre de 2001, cuando se produjo la sentencia de inconstitucionalidad, se necesitaba demostrar la vida marital con el causante, por lo menos desde cuando éste cumplió los requisitos para pensionarse, exigencia que no satisfizo ALBA LUCÍA MARÍN, por lo cual no tenía derecho a sustituir la pensión de sobrevivientes, dada la irretroactividad de tal pronunciamiento.

SE CONSIDERA No le asiste razón a la réplica al señalar que la parte actora pretende variar “ el argumento jurídico en que soporta sus pretensiones ”, pues se advierte que desde la demanda inicial, entre otros, fundamentos de derecho, citó el “ artículo 26 del Decreto 758 de 1990”. (fl. 6). Ahora bien, corresponde a la Corte determinar si el Tribunal tuvo razón en cuanto, para revocar la sentencia del a quo, consideró que la norma aplicable era la vigente al momento del fallecimiento del causante, o, por el contrario, la anterior que conlleva la puesta en vigencia de lo que jurisprudencia ha denominado condición más beneficiosa.

Esta Sala de la Corte ha venido considerando que quien fue pensionado antes de entrar a regir la ley de 1993 y fallece en vigencia de ésta, antes de la declaratoria de inexequibilidad del aparte “ por lo menos desde el momento en que éste cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez”, contenido en el artículo 47 de la susodicha Ley 100, transmite su derecho pensional a su cónyuge o compañera permanente, siempre y cuando hubiere reunido los requisitos de convivencia establecidos en la normatividad vigente antes del 1° de abril de 1994.

Así se dijo en lo pertinente en la sentencia 10406 del 17 de abril de 1998, reiterada en la 18306 del 11 de septiembre de 2002, 21362 del 16 de febrero de 2004 y 22123 del 4 de agosto de 2004, entre otras, en los siguientes términos: “En consecuencia, los pensionados antes de la vigencia de la nueva ley, que tenían el período de convivencia permanente señalado en las disposiciones precedentes, consolidaron el derecho a transmitir la pensión que devengaban a favor de su cónyuge supérstite, compañero o compañera permanente o hijos con derecho, según el caso, en el mismo monto y condiciones estatuidos en la legislación vigente al momento en que se consolidaron las circunstancias mencionadas.

Esos pensionados, al haberse definido antes de la ley 100 de 1993 una situación jurídica en su favor, originada en el derecho a la pensión y la convivencia permanente, tienen derecho a seguir amparados por la normatividad anterior”. Lo anterior indica, que, para que la demandante pudiera hacerse acreedora a la condición más beneficiosa, era necesario demostrar que para el 1° de abril de 1994, fecha en que comenzó a regir la Ley 100 de 1993, ya había surgido a la vida jurídica su condición de compañera permanente, esto es, tenía que demostrar una convivencia con el causante de por lo menos 3 años, tal cual lo preveía el artículo 29 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año aplicable al asunto.

En efecto, el precepto citado consagra: Artículo 29.- Compañero permanente.- Para que el compañero o compañera permanente tenga derecho a la pensión de sobrevivientes, se requerirá, que sea soltero o que siendo casado estuviere separado legal y definitivamente de cuerpos y de bienes, y que haya hecho vida marital con el causante durante los tres (3) años inmediatamente anteriores a su fallecimiento, o con la que haya tenido hijos; si en varias mujeres concurren estas circunstancias sólo tendrán un derecho proporcional las que tuvieren hijos con el asegurado fallecido”.

Tal como quedó consignado y no es materia de discusión, ALBA LUCÍA MARÍN, tan sólo comenzó a convivir con RUDESINDO CERÓN BOLAÑOS a partir de 1993, de donde es fácil concluir, que para el 1 de abril de 1994, no tenía acreditado el periodo de convivencia permanente señalado en la norma anterior para beneficiarse de la misma y por lo tanto no tiene derecho a la pensión de sobrevivientes aludida.

De otra parte, no resulta procedente la aplicación del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en la forma como lo propone el recurrente, es decir que en virtud de la inexequibilidad parcial de este precepto, según sentencia del 8 de noviembre de 2001, sus efectos también cobijan asuntos que tuvieron ocurrencia con anterioridad a esa fecha, porque acorde con lo previsto por el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, tales decisiones producen efectos hacia el futuro, esto es, no tienen eficacia retroactiva “ a menos que la Corte resuelva lo contrario ” y, es claro que la mencionada Corte Constitucional en el aludido fallo no dijo nada al respecto.

Al no existir condenas tampoco se puede colegir la violación del artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Los cargos no prosperan. Costas a cargo de la parte recurrente por cuanto hubo réplica. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 12 de agosto de 2005, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso que ALBA LUCIA MARÍN le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas a cargo de la demandante. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ISAURA VARGAS DÍAZ MARIA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria PAGE 16