CORTE SUPREMA DE JUSTICIA ¿ASA& No 27961 JHON,R0 LÓPEZ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado ponente: AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Aprobado Acta No.150 Bogotá. D.C., veintitrés (23) de agosto de dos mil siete (2007). MOTIVO DE LA DECISIÓN Decide la Sala si es procedente admitir la demanda de casación presentada por el defensor de JHON JAMO LÓPEZ, contra la sentencia dictada el 12 de marzo de 2007 por el Tribunal Superior de Cali.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1. El 16 de mayo de 2006, hacia las 16:30 horas, se produjo el fallecimiento, en for'rna violenta, del joven Jairo Andrés Gamboa Cabezas luego de discutir con un sujeto apodado "El Loquito", perteneciente a la banda "Los Misaeles", cuyos integrantes se dedicaban a cometer homicidios y a asaltar, con arma de fuego, CASAtrIt No 27961 JHON O LÓPEZ a los transeúntet dé( tector denorninadó farillón, del barrio Alfonso López de la ciudad de Cali.

Ocurrió que luego dé la CónVerkación, la víCtima se retiró del Lugar, donde también se entoritraban los demás integrantes de la pandilla, y regresó eh tú bicicléta, instante en que "El Loquito" le disparó en la nuta y, enteguidá, lbs demás hicieron lo mismo, entre ellos, JHON JAIRO LÓPÉi, y de inmediato huyeron del lugar, no sin anteS arneriaiár á lót farniliáres de la víctima.

Posteriormente, él 21 de junio Siguiente, se produjo la captura del. aquí sentenciado, quién había sido señalado como uno de los coautores del criMen, 2. En la audiencia preliminar realizada el 22 de junio de 2006, ante el Juzgado 20 Penal Municipal de Cali con funciones de control de garantías, sé legalizó la captura y se formuló imputación por parte dé la fiscalía 46 seccional.

Finalmente, el despacho impuso medida de asegurarnierito de detención preventiva. 3. Ante el juzgado 8° Penal dél Circuito de Cali con funciones de conocimiento se realizó aúdientia de formulaCión de acusación, el 8 de septiembre de 2006; alidientia preparatoria, el 12 de octubre del misMó año; y, audiencia de juicio oral, el 28 de noviembre siguiente. 2 CASA 27961 MON/ Aio LOPEZ El 11 de enero de 2007 ese despacho profirió sentencia contra JHON JAIRO LÓPEZ como autor responsable de los delitos de homicidio agravado y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones.

Fue condenado a la pena principal de treinta y seis (36) años y siete (7) meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación en el ejercido de derechos y funciones públicas por un periodo de veinte (20) años. 4. El Tribunal Superior de Cali, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la Ofensa, confirmó la decisión del A quo en providencia objeto del recurso de casación. LA DEMANDA Cargo único Con fundamento en el numeral 3° del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el defensor del procesado ataca la sentencia de segundo grado por error de hecho, en la modalidad de falso raciocinio, respecto de los testimonios de Jennifer Gamboa Cabezas y María Amparo Ángulo, el dictamen pericial y el informe técnico de necropsia médico legal. 3 CASACIllo 27961 M j ON LOPEZ k Señala que el Tribtinal Superior de Cali desconoció los postulados de la ciencia, al deseStirnar la protuberante contradicción entre los dos testimonios de 'cargo, atinente al arma utilizada por el acusado para segar la Vida del joven Garhboa Cabezas.

Para demostrar ese alértio, déstaca fragmentos de las declaraciones rendidaS por tal citadas téstigos., del resultado del dictamen pericial y de las consideraciones que sobre el punto hizo el sentenciador de 'Segunda instancia. A continuación argurnénta que para el Ad quem no resultó trascendente el tipo de arma que se utilizó, sino que se conformó con que el acusado portara una al momento del hecho.

Advierte que la imprecilión entre las testigos de cargo al señalar el tipo de arma que portába JHON JAIRO LÓPEZ, y en la que impera la convicción dé que era Una ametralladora, contrasta con el dictamen dé balística, el cual concluye que el calibre de los proyectiles es de 38 Special y que fueron disparados por un arma de fuego de funcionárniento por repetición tipo revolver.

El Tribunal nada dijo al respectó y, por tanto, ho tuvo en cuenta tan elemental ley de la ciéncia tomó es la de la correspondencia entre el objeto y el efecto. Si JI-ION JAIRO LÓPEZ tenía en su poder una "metra" y dispara en repetidas ocasiones sobre la humanidad de Gamboa Cabezas, como lo afirman las 4 í ! CASACtOr‘, 1:No 27961 JHON J RO LÓPEZ 1 i declarantes, lo lógico sería que por lo menos una de las heridas analizadas en el informe técnico de necropsia fuera de distintas características o, por lo menos, que uno de los proyectiles y fragmentos analizados en el dictamen de balística tuviera las características de la munición propia de la ametralladora.

Si se parte de la premisa inobjetable consistente en que JHON JAIRO LÓPEZ portaba una "metra" y que la víctima solo recibió impactos de arma de fuego tipo revolver, como lo revelan los informes técnicos de balística y necropsia, "lo correcto es adherir a dichas conclusiones" por estar provistas del conocimiento científico del análisis práctico y por su trascendente aporte a la investigación, en tanto cumplen una función objetiva dentro del proceso.

Es sorprendente que el juzgador no hubiese ajustado ese aporte científico a las imprecisiones de las deponentes quienes manifestaron no saber nada de armas. No obstante, a renglón seguido, Jennifer Gamboa afirmó que 4FIQN 4AIRO LÓPEZ llevaba un revolver y según Amparo Angulo al encartado le vio una "metra", y la describió. El fallador de segunda instancia concluyó errOneamente en la certeza, más allá de toda duda, de la responsabilidad de JHON JAIRO LÓPEZ, "porque su apreciación no tuvo en cuenta el valor de las conclusiones de los forenses de balística y de necropsia" 5 tASAC1 (1,13/3 27961 JHON J LÓPEZ en relación con el tipo de arma utilizada.

Él ráciocinio no incluyó este aspecto para la elabbración objetivé dé la decisión, sino únicamente los testiriionios de cargó, cuyas falencias no explica fundadamente. Si el sentenciador hubiese raZonadó objetivan -lente, como se ha señalado, el sentido del fallo habría sido distinto, pues habría concluido que su defendido sí se encontraba en el sector de brisas del cauca en la fecha y horá de ocurrencia del hecho, pero habría encontrado un obstátúlo para determinar su participación en el crimen, por la debilidad de la prueba testimonial frente a las experticias técnicas que la refutan.

Ante la presencia de la duda y en orden a garantizar los derechos fundamentales de presunción de inocencia e in dubio pro reo, el sentido del fallo debe ser absolutorio, porqué no existe certeza que JHON JAIRO LÓPEZ en la posición en que estaba y con el arma que se dice tenía en su poder, hubiera impactado el cuerpo del occiso. CONSIDERACIONES 1.

La Sala inadrnitirá la demanda formulada, porque no contiene los fundamentos que demuestren la necesidad de cumplir con alguna de las finalidades del recurso de casatión, al tenor de lo 6, 11)1 CASACI bip 27961.11-10N JA 01ÓPEZ 1 v I 1,x) dispuesto en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004; esto es, la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia. Además, porque en la formulación del cargo no se evidencia, a cabalidad, el respeto a las reglas que rigen la impugnación extraordinaria, pues aún cuando el demandante acierta en la selección de la causal, no ocurre lo mismo al tratar de desarrollarla, en tanto no acredita el error de valoración que le atribuye al sentenciador.

Y, si bien la Sala puede superar los defectos del libelo y ocuparse de su estudio cuando advierta la necesidad de cumplir con las finalidades del recurso, al tenor de lo dispuesto en el artículo 184 inciso 3°, tal eventualidad no se presenta en esta ocasión. 2. De la pertinente revisión del proceso que a la luz de los postulados de la Ley 906 de 2004 debe hacer la Sala se observa, además de los defectos lógicos y formales advertidos en el Libelo, que en el fondo del asunto tampoco le asiste razón el recurrente en la formulación de sus reparos.

El error de hecho, por falso raciocinio, qu.e se atribuye al Tribunal, supone el desconocimiento de las reglas de la sana crítica al momento de valorar los elementos de juicio. 7 ¿MACK% 27961 JHON JAI 1 OPEZ i ) Los fundamentos del carga no eltán orientados a demostrar la infracción de esds dárárnétros l pbrqué dará el logro de ese cometido es necelario irldiCár el 0b1tulado de la lógica, la ley de La ciencia o la máxima dé la eXpériencia désconbcida y acreditar, frente a los demás rhédios de dérluasión, la trascendencia del error, indicando Cómo se débietbri apréciar las pruebas objeto Øe reproche y las rá±oriel por tal cuales el sentido del fallo habría sido sustanCialtnente OPuéstói Ese cometido no Sé tógra rnediánté la impdsición del criterio particular del recurrente, qUien desarrolló el cargo en contra de la estimación matedal del juzgador, con la pretensión de demostrar supuestas dudas probatorias, a partir de desacreditar los testimonios de cargó y resaltar las Calidades probatorias de Las pruebas técnicas de balística y nécropsia.

Además, se apoya en una premisa equivocada para desarticular la participación de Su representado en el erirnen, en cuanto asegura que este portaba una ametralladora, como lo señaló una de las testigos de cargo, y que ese tipo de TI -ha no coincide con el dictamen de balística donde se concluye que el calibre de los proyectiles es 38 y que fueron disparados por un arma de fuego tipo revolver. 8 \\, CASACI, 011 NI 27961 JHON JÁkkLÓPEZ 1 '1 v: Este planteamiento es abiertamente infundado, porque se contrapone a los juicios de los sentenciadores, quienes jamás afirmaron que el procesado portaba una ametralladora, como lo quiere hacer ver el casacionista.

Tódo lo contrario; fueron claros en advertir que si una de las testigos mencionA que JHON JAIRO LÓPEZ tenía una "nnetra" y que esa arma es distinta al revolver, esa situación la atribuyen a la distancia en que se encontraba o a su ignorancia en esa materia. De donde se sigue que no hay lugar a pregonar desconocimiento alguno a los postulados de la ciencia, porque el resultado de las pruebas técnicas no se contrapone a los testimonios de cargo, cuya credibilidad permaneció invariable, a pesar de las inconsistencias advertidas.

Al respecto el Ad qyem señaló: Ahora, como se dijo anteriormente las testigos sí se contradijeron y lo hicieron en lo atinente al arma utilizada por el acusado para segar la vida del joven GAM130A, pero ello no desvirtúa la credibilidad de sus versiones pues, además de incurrir en ella por presunta ignorancia en armas de fuego, lo cierto es que no se ha discutido que la muerte del occiso fue causado (sic) por múltiples impactos de bala y ellas afirmaron que el procesado y los otrós dos sujetos atentaron contra la humanidad de JAIRO ANDRÉS GAMBOA con armas de fuego'. ' ch A 98. 9 CASAI\"1■11111:3 \ LOPEZ 2,7961 JHON J: El casacionista, don sus plantéaMientos, pretende revivir un debate superado en las instancias, antes que constatar la existencia de una situación anórnalá en el fallo a consecuencia de un falso raciocinio, pues contrario a sus señalamientos, el tallador de primera instancia encontró que el dicho de las testigos concuerda con la necropsia introducida por la perito de medicina legal, en relación con la forma como fue atacado el señor Gamboa2.

Nótese, para complétar, dúo sin ningún fundamento serio, al final pregona que aténdiendo a la posición de su defendido y el arma que se dice téníá en su poder, no eXiste certeza que hubiera impactado el cuerpo del occiso. Aún cuando esa manifettaCión, corno todas lás demás, no sirve para demostrar la existencia de un error trascendente y determinante en la décisión recurrida, es necesario advertir que tos juzgadores de phi -riera y segunda instariCia abundaron en argumentos para acreditar, cón base en el acéi -vó probatorio, no solo la presencia de JHON JAIRO LÓPEZ én el lugar de los hechos, sino su particióaCión en él homicidio de Jairo Andrés Gamboa.

Ahora no puede venir á ventilar circunstancias no demostradas en el proCesó para sacar avante la tesis de la duda probatoria, máxime cuando en ele intento incurre en el desafuero de alegar corno en las instancias, pues no se ocupa de 2 Cír FI 78. 10 A \ii)kr 2 CAS C 7961 JHON ji A LOPEZ confrontar las pruebas que soportan la decisión cuestionada, sino que se remite a la simple expresión de sus opiniones en cuanto a la forma como se debió resolver el asunto. 3.

Como no se encuentran causales ostensibles de nulidad ni flagrantes violaciones de derechos fundamentales, no es procedente admitir la demanda para un pronunciamiento de mayor fondo. Cuestión final. Habida cuenta que contra la decisión de inadrnitir la demanda de casación presentada por la defensa procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, impera precisar que como dicha Legislación no regula el trámite a seguir para que se aplique el referido instituto procesal, la Sala ha definido las reglas que habrán de seguirse para su aplicación, como sigue: i) La insistencia es un mecanismo especial que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia por cuyo medio la Sala decida inadmitir la demanda de casación, con el fin de provocar que ésta reconsidere lo decido.

También podrá ser provocado oficiosamente dentro del mismo término por alguno 3 Providencia del 12 de diciembre de 2005. 12a.0. 2,922. 11 CA)1\\HA 1910 27961 JHON Ó LÓPEZ de los Delegados del MiniStério Público púa la Casación Penal - siempre que el recurlo dé casaCión no hubiera sido interpuesto por un Procurador Judicial -, él Magistrado disidente o el „ Magistrado que no haya partiCipado én los debates o suscrito la providencia inadmisioria, La solicitud dé iriliStencia puede elevarse ante el Ministerio Público a través de sus bélegados pata la Casación Penal, ante uno de los Magistrados que haya salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadrnitir la demanda o ante uno de los Magistrados que nO haya intervenido en la discusión. iii) Es potestativo del Mágistrado disidente, del que no intervino en los debáteS o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula lá insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala ó no presentarlo para su revisión, evento último en qué informará de ello al petiCionario en un plazo de quince (15) dial. iv) El auto a través del cual sé inadmite la demanda de casación trae comó donsetuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia cbritra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión de la demanda. 12 13 SI 11 \, CASACI 11 No 27961 \i,11, JHON J O LOPEZ En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE INADMITIR la demanda examinada.

Contra esta decisión conformidad con el procede el mecanisnno de insistencia, articuló 114, inciso 2°, del Código de de Procedimiento Penal. Notifíquese y Cúmplase ALFREp0 cÓMz QPINTER0 CAS'A\IÓ o 27961.NOHJ, LÓPEZ E l ‘' 14