CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 1 PAGE 28 Casación Rad. 27960 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Referencia Expediente No. 27960 Acta N° 65 Bogotá, D. C., doce (12) de septiembre de dos mil seis Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado judicial de la COMPAÑÍA PESQUERA COLOMBIANA S.A. contra la sentencia de 10 de agosto de 2005 dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali dentro del proceso ordinario laboral adelantado por JAIRO HUMBERTO UMAÑA CAICEDO contra la recurrente y SERVICIOS GENERALES ATLAS LTDA..

I.- ANTECEDENTES.- 1.- Jairo Humberto Umaña Caicedo demandó a las citadas empresas con el fin de que se declarara que la relación que tuvo con la Sociedad Servicios Generales Atlas fue una sola, sin solución de continuidad entre el 1° de febrero de 1995 y el 15 de diciembre de 1999; que las codemandadas violaron el régimen de contratación de trabajadores en misión establecido en la Ley 50 de 1990; como consecuencia de lo anterior, fueran condenadas al pago de primas extralegales de la convención colectiva de la Compañía Pesquera durante todo el tiempo de la relación laboral con Servicios Generales Atlas, de la indemnización por despido injusto y moratoria.

Como apoyo de su pedimento indicó que estuvo vinculado mediante contrato de trabajo a la Compañía Pesquera Colombiana S.A. – Copescol, en el cargo de Jefe de Relaciones Industriales, entre el 18 de febrero de 1992 y el 31 de enero de 1995. La citada sociedad le exigió terminar su contrato de trabajo y continuar desempeñando las mismas funciones pero a través de una empresa de servicios temporales menoscabando sus prestaciones.

Firmó acta de conciliación número 063 el 1° de febrero de 1995. El 1° de febrero de 1995 celebró contrato de trabajo con la sociedad Servicios Generales Atlas para desempeñar el cargo de Jefe de Relaciones Industriales y Jefe de Seguridad en Copescol, con lo cual se violó su derecho a la estabilidad laboral. Mediante memorando de 3 de febrero de 1995, el Representante Legal de Copescol se comprometió a pagarle prestaciones extralegales hasta su retiro de acuerdo con la convención colectiva, compromiso que fue incumplido.

Ese primer contrato tuvo vigencia hasta el 30 de noviembre de 1995, habiéndose celebrado conciliación el 12 de diciembre de 1995 donde Copescol se vio obligada a reliquidar prestaciones sociales y reconocer la prima extralegal por ese periodo. El 30 de noviembre de 1995 se suscribió un nuevo contrato que se prolongó hasta el 18 de diciembre de 1996 y al liquidarlo no se le cancelaron las primas extralegales; el 13 de enero de 1997 se suscribió un nuevo contrato para desarrollar las mismas actividades en Copescol, con vigencia hasta el 15 de diciembre de 1997; otro del 13 de enero de 1998 al 20 de diciembre de 1998 y el último del 1° de enero de 1999 al 15 de diciembre de ese año. En la liquidación de estos contratos no se tuvo en cuenta el memorando de 3 de febrero citado, donde se hacía referencia al reconocimiento de los beneficios extralegales.

El 11 de enero de 2000 se presentó a laborar y se le informó por representantes de Copescol que su contrato no había sido renovado. 2.- La codemandada Compañía Pesquera Colombiana S.A., negó la mayoría de los hechos, se opuso a las pretensiones del libelo, y adujo en su defensa que la empresa temporal era el verdadero patrono del actor y que no existe legalmente solidaridad entre la empresa de servicio temporal y la usuaria.

Por ultimo, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción, cosa juzgada y pago (fls. 71 a 73). La empresa Servicios Generales Atlas a su turno, mostró su desacuerdo frente a las aspiraciones del actor y propuso las excepciones de cosa juzgada, pago, inaplicabilidad de la convención colectiva y terminación del contrato por mutuo acuerdo (fls. 77 a 80). 3.- Mediante fallo de 15 de diciembre de 2003, el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Cali, declaró parcialmente probadas las excepciones de cosa juzgada y prescripción, y condenó a las codemandadas a pagar al actor la suma de $5’908.594,oo por concepto de primas extralegales y la cantidad de $42.963,33 diarios a partir del 16 de diciembre de 1999 a título de indemnización moratoria (fls. 579 a 597).

II.- SENTENCIA DEL TRIBUNAL.- En virtud de la apelación interpuesta por las partes, conoció el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, que mediante fallo de 10 de agosto de 2005, revocó el numeral cuarto del de primer grado y en su lugar condenó a las demandadas a pagar a favor del actor la suma de $1’933.350,oo por concepto de indemnización por despido injusto; así mismo, adicionó el numeral tercero al imponer la suma de $69.400,oo por cesantías a cargo de Servicios Generales Atlas.

En lo que interesa a los efectos del presente recurso, aseveró el Tribunal en el fallo gravado que se apartaba de “la posibilidad de consagrar la existencia de un solo contrato” y que para cada uno de los contratos que antecedían al último, “existen pruebas de las liquidaciones y pago de las prestaciones sociales obrantes de folio 286 a 293”.

Referente a la indemnización por despido injusto, el Sentenciador de segundo grado la liquidó conforme al numeral 4° literal a) del artículo 64 del C.S.T., modificado por la Ley 50 de 1990, porque estimó era la norma vigente a la terminación del vínculo contractual, y añadió que ella “señala que cuando el trabajador tuviere un tiempo de servicio no mayor de un año se pagará cuarenta y cinco (45) días de salario; en razón a lo anterior, al accionante le corresponde como indemnización por despido injusto la suma de $1’933.350”.

En lo que atañe a las primas extralegales reconocidas en primera instancia señaló el Juzgador Ad quem que “los mencionados derechos se otorgaron con fundamento en la Convención colectiva obrante de folio 31 a 47, y que rigió según su Art. 54, entre el 16 de mayo de 1994 hasta el 15 de mayo de 1996; salvo las prórrogas automáticas, al respecto es importante precisar que el trabajador demandante laboró al servicio de la mencionada entidad, como trabajador de la misma y contratado por esta, desde febrero 18 de 1992 hasta enero 31 de 1995, como consta en la liquidación obrante a folio 17, y las primas extralegales que reconoció la primera instancia correspondiente al periodo que va desde junio de 1997 hasta diciembre de 1999, cuando ya el trabajador demandante se encontraba laborando para la Empresa SERVICIOS GENERALES ATLAS LTDA, lo que motivó la inconformidad de SERVICIOS GENERALES ATLAS LTDA, quien en la presente apelación argumenta, que no debió condenarse al pago de las primas extralegales, otorgadas a los trabajadores de COMPAÑÍA PESQUERA COLOMBIANA S.A., pues siendo que el demandante para esa época ya no era un trabajador de esta compañía, pues se encontraba en misión en ella, como trabajador de SERVICIOS GENERALES ATLAS LTDA, no procedía en concepto de ATLAS LTDA, el reconocimiento de la referida prima extralegal originada en convención ajena a ATLAS LTDA..

“Sin embargo, observa esta Sala que a folio 19 del cuaderno principal del expediente que nos ocupa, aparece memorando suscrito por el presidente de la COMPAÑÍA PESQUERA COLOMBIANA S.A., y dirigido al MAYOR JAIRO HUMBERO UMAÑA, Director de Relaciones Industriales de la misma, por el cual le informa que el personal de dirección de la compañía, que aparece en la lista entre los cuales se encuentra el demandante JAIRO HUMBERTO UMAÑA CAICEDO, ‘devengará hasta su retiro las prestaciones extralegales que regían en la última convención colectiva de trabajo, tomado como base el sueldo registrado en SERVICIOS GENERALES ATLAS LTDA’, teniendo en cuenta que la mencionada comunicación está fechada a tres de febrero de 1995, queda claro que una de las garantías otorgadas a los trabajadores trasladados inexplicablemente, a una empresa temporal, fue que los mismos continuaran gozando de la convención colectiva, vigente en esa época para los trabajadores de la COMPAÑÍA PESQUERA COLOMBIANA S.A., razón que justifica que el juez de primera instancia haya liquidado las primas cuya existencia se cuestiona por la apelación, quien parece haber olvidado en convenio plasmado en el documento a folio 19, por el cual el demandante tiene derecho al pago de las primas extralegales, que al no haber sido pagadas oportunamente causaron la indemnización moratoria reconocida por la sentencia de primera instancia ”.

Luego asienta el Tribunal que “en el presente caso, el convenio entre empresa temporal y usuaria se salió de los parámetros normales de esta clase de contratación, por el hecho de haber conservado beneficios extralegales otorgados por la empresa usuaria al trabajador demandante, como incentivo para lograr su traslado a la empresa temporal, vulnerando su derecho a la estabilidad laboral, que no permite la contratación de trabajadores temporales desplazando los trabajadores permanentes y menos aún que a los trabajadores estables de la empresa se les desconozca la estabilidad contractual, y se les cambie de empleador recurriendo para ello a una empresa de servicio temporal, sin atender las prohibiciones a las que se refiere el Art. 77 de la Ley 50 de 1990, que establece que los usuarios de las empresas de servicios temporales solo podrán contratar con esas empresas, primero: cuando se trate de labores ocasionales o transitorias, según el Art. 6 del C.S.T., segundo: cuando se requiere de (sic) reemplazar personal en vacaciones o en uso de licencia o incapacidad y tercero: para atender incrementos en la producción, en transporte, las ventas, las cosechas por un término de seis meses prorrogables por seis meses más; condiciones legales que no fueron atendidas en el presente caso.

“El anterior análisis nos lleva a concluir que el actor en realidad no era trabajador en misión, entonces la empresa temporal SERVICIOS GENERALES ATLAS LTDA, debe ser tenida como simple intermediaria y la supuesta usuaria COMPAÑÍA PESQUERA COLOMBIANA S.A., como verdadera empleadora de conformidad con las normas que regulan las empresas temporales y es en razón de esto que surge la solidaridad, para que ambos cancelen los derechos extralegales prometidos al trabajador demandante, como incentivo para que este aceptara el cambio de patrono, sin que hubiera de por medio una indemnización o bonificación”.

Finalmente, en relación con la indemnización moratoria sostuvo el Tribunal que ésta tradicionalmente “ha estado supeditada a la demostración de la mala fe del empleador al incurrir en la mora, que para el presente caso, se tipifica en el hecho de prometer al actor la remuneración extralegal y no cumplir con la mencionada obligación”. II.- RECURSO DE CASACIÓN.- Inconforme con el fallo anterior, la codemandada Compañía Pesquera Colombiana S.A. – Copescol, interpuso recurso extraordinario, el cual concedido por el Tribunal y admitido por esta Sala, se procede a resolver previo estudio de la demanda de casación y su réplica.

Pretende el recurrente la casación parcial de la sentencia acusada “en cuanto al revocar el numeral cuarto de la sentencia de primera instancia condenó a la Compañía Pesquera Colombiana S.A. (En liquidación) y a la Sociedad Servicios Generales Atlas Ltda. a pagar al demandante la suma de $1’933.350 por concepto de indemnización por despido injusto y en cuanto al confirmar el numeral tercero de la sentencia del a quo condenó a esas mismas sociedades al pago de $5’908.594 por concepto de primas extralegales adeudadas y $42’963.33 diarios a partir del 16 de diciembre de 1999 a título de indemnización moratoria hasta cuando se cancelen en su totalidad las acreencias sociales”.

En sede de instancia solicita ”se confirme la sentencia del Juzgado en cuanto absolvió a las demandadas del pago de la indemnización por despido y la revoque parcialmente en cuanto condenó a las demandadas a pagar al accionante las primas extralegales e indemnización moratoria mencionadas, y en su lugar, absuelva de las mismas, y disponga sobre costas como en derecho corresponda”.

Con tal fin propuso dos cargos, así: CARGO PRIMERO.- Acusa la sentencia porque “viola directamente la ley sustancial por interpretación errónea de los artículos 71, 73, 74, 75, 77, 79 y 81 de la ley 50 de 1990, 32, 36 y 65 del C.S.T., en relación con los artículos 8° del decreto 2351 de 1965; 6° de la Ley 50 de 1990; 8° de la Ley 153 de 1887; 16 de la Ley 446 de 1998; 307 del C.P.C. y 19 y del código sustantivo del trabajo; 25 y 53 de la Constitución Política”.

En la demostración sostiene el recurrente que “el hecho de que una empresa en su condición de usuaria de los servicios que presta una empresa de servicios temporales le manifieste a la persona natural que cumple la respectiva actividad que durante el tiempo en que se desempeñe como trabajador en misión de una E.S.T., continuará gozando de primas extralegales y en general de beneficios pactados en una convención colectiva de trabajo, no significa en manera alguna que con ello la usuaria adquiera el carácter de empleador del trabajador en misión, ni que con ello se alteren los parámetros normativos que disciplinan la relación entre las empresas de servicios temporales y sus usuarios o entre unas y otras con los trabajadores en misión”.

Para el casacionista el ofrecimiento tiene carácter vinculante es para quien funge como verdadero empleador del trabajador, “por lo que la obligación de pago de dichas primas extralegales incumbía exclusivamente a la empresa de servicios temporales que fue la que según el celebró ese último contrato laboral y no a la empresa usuaria, dado que sólo la primera ostenta el carácter de patrono del trabajador en misión ”.

Finalmente aduce que “Es aún más errática la interpretación del tribunal acerca de la mala fe que deriva de la misma circunstancia por la cual condenó al pago de las primas extralegales, es decir por el hecho de prometer al actor la remuneración extralegal y no cumplir con la mencionada obligación, dado que por todo lo dicho por el mismo fallador, mi poderdante podía tener razonablemente la convicción de que el verdadero empleador del trabajador era la empresa de servicios temporales que lo contrató en el lapso que dio origen al pago de las citadas primas.

“Por último, la condena a sanción moratoria no sólo es ilegal sino manifiestamente injusta y desproporcionada. Nótese cómo se la impuso a mi mandante con base exclusiva en el referido memorando, de manera automática por la falta de pago de unas primas extralegales de un año, condena que hasta la definición por la Corte de este proceso, abarcará aproximadamente 6 años, lo cual es violatorio de los principios constitucionales de razonabilidad y proporcionalidad”.

El demandante opositor por su parte señala que el contrato por cinco años como trabajador en misión, en el mismo cargo y en la misma empresa, no podía regirse por los artículos 71 a 81 de la Ley 50 de 1990 porque esa normatividad “sólo permite este tipo de contratos por 6 meses con una prórroga de 6 meses más. De modo que no es un darwinismo jurídico, es simplemente por el cumplimiento de los mandatos constitucionales por lo que se hace la evolución pacífica a una situación jurídica de simple intermediario a la que normalmente sería la de empleador tal como lo predica el Art. 71 de la citada ley 50”.

IV.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- El Tribunal como acertadamente lo señala el recurrente, se equivoca al estimar como mala práctica, indicativa de estar frente a una utilización anormal de la contratación temporal, el que a los trabajadores en misión se les reconozcan prestaciones de carácter extralegal. Por el contrario, lo que la ley manda es que el salario ordinario del trabajador en misión deba ser equivalente al de los trabajadores de la empresa usuaria que desempeñen la misma actividad, y que gocen de los beneficios establecidos por la usuaria para sus trabajadores en similares condiciones (artículo 79 de la Ley 50 de 1990).

Pero resulta, que el Tribunal también llega a la conclusión de que aquí no hay una contratación de trabajadores temporales, por cuanto la vinculación se hizo para desplazar a los trabajadores permanentes de la empresa recurrente y violar la estabilidad laboral, habiéndose desatendido la regulación del artículo 77 de la Ley 50 de 1990. Este, que es un argumento autónomo y suficiente por sí para dar peso a la decisión gravada, no fue atacado en el recurso; y ciertamente, no puede controvertirse que el personal de dirección de una compañía, -no se discute que el actor ocupaba el cargo de Jefe de Relaciones Industriales-, no encuadra en el concepto de empleados temporales a la luz de la citada disposición. Es más, esta Corporación recientemente, en decisión de 22 de febrero de 2006, radicación N° 25717, se refirió a las consecuencias jurídicas de la utilización irregular de la contratación temporal, bien porque se supera el término máximo consagrado en la ley ora porque se acude a ella para vincular trabajadores en situaciones distintas a las permitidas por legislador, y entendió acorde con lo estimado por el Tribunal en el sub lite, que en esos eventos la empresa temporal es simplemente un intermediario laboral y el usuario por ende, deba ser tenido como verdadero empleador.

Dijo textualmente la Sala en esa oportunidad: “En los cargos que se examinan conjuntamente se plantea, en síntesis, que la superación del término de la contratación de trabajadores en misión, de seis meses prorrogables hasta por seis meses más, genera una situación jurídica contractual diferente a la ficticiamente contratada, conforme a la cual la empresa usuaria pasa a ser el empleador directo de la trabajadora y la empresa de servicios temporales a ser deudora solidaria de las acreencias laborales, apoyado en razonamientos coincidentes expuestos en sentencia de 24 de abril de 1997, radicación 9435.

“ “Planteamiento que resulta acorde con el criterio doctrinal sentado en la sentencia citada relativo a que frente a la contratación fraudulenta, por recaer sobre casos distintos para los cuales se permite la vinculación de trabajadores en misión, por los artículos 77 de la Ley 50 de 1990 y 13 del Decreto Reglamentario 24 de 1998, o, también, cuando se presenta el desconocimiento del plazo máximo permitido en estos preceptos, sólo se puede catalogar a la empresa de servicios temporales como un empleador aparente y un verdadero intermediario que oculta su calidad en los términos del artículo 35-2 del C. S. del T., lo cual determina necesariamente que el usuario sea ficticio y por ende deba tenerse como verdadero empleador.

“Ello es así, en tanto las normas que regulan el trabajo humano son de orden público, luego los pactos que las infrinjan por ser ilegales o ilícitos se consideran ineficaces, de acuerdo con los principios intrínsecos que contienen los artículos 43 del C.S.del T; común por su naturaleza tanto para las personas que presten sus servicios en el sector privado u oficial, 2º del Decreto 2615 de 1942 y 18 del Decreto 2127 de 1945, aplicables a los trabajadores oficiales, pero conforme al primero de los preceptos citados, todo trabajo ejecutado en virtud de un convenio ineficaz, que corresponda a una actividad lícita, faculta al trabajador para reclamar el pago de sus salarios y prestaciones legales”.

Por último es de advertir, que el Tribunal no impuso de manera automática la condena a sanción moratoria, sino que de la conducta de la empresa consistente “en el hecho de prometer al actor la remuneración extralegal y no cumplir con la mencionada obligación”, derivó mala fe, es decir, sí hubo un análisis fáctico del comportamiento patronal lo que desvirtúa la aplicación automática del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo.

No prospera el cargo. CARGO SEGUNDO.- Acusa la sentencia de “violación indirecta, por aplicación indebida de los artículos 8° del Decreto 2351 de 1965; 6° de la Ley 50 de 1990; 8° de la Ley 153 de 1887; 16 de la Ley 446 de 1998; 307 del C.P.C.; 16 de la Ley 446 de 1998; 307 del C.P.C.; 19, 27, 28, 32, 36, 64, 67, 157, 186, 65 y 467 del código sustantivo del trabajo; 7° del Decreto 2351 de 1965 y 36 de la Ley 50 de 1990; 71, 73, 74, 75, 77, 79 y 81 de la ley 50 de 1990; 20, 32 y 78 del C.P.L.; 25 y 53 de la Constitución Política”.

Como errores de hecho manifiestos señala: “1. No dar por demostrado, estándolo, que como (sic) el demandante desde el año 1995 fue trabajador en misión y su verdadero empleador era la empresa de servicios temporales Servicios Generales Atlas Ltda.. “2. No dar por demostrado, estándolo, que la Compañía Pesquera Colombiana por escritura N° 5550 del 27 de noviembre de 1995 de la notaría trece de Cali, inscrita en la cámara de comercio el 11 de diciembre de 1995 bajo el número 07076 del libro IX fue declarada disuelta y en estado de liquidación. “3.

No dar por demostrado, estándolo, que la convención colectiva de trabajo no tuvo prórrogas automáticas, como quiera que la empresa entre en estado de liquidación. “4. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante tuvo derecho a recibir las prestaciones extralegales únicamente hasta el 30 de noviembre de 1995. “5. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante concilió con las dos empresas demandadas lo que hoy reclama en la demanda, y por lo tanto esa conciliación hizo tránsito a cosa juzgada.

“6. No dar por demostrado, estándolo, que al contestar la demanda mi procurada explicó de modo plausible las razones por las cuales no podía pagar lo impetrado por el demandante. “7. No dar por demostrado, estándolo, que durante la vigencia de los diversos contratos de trabajo el demandante nunca reclamó a mi representada el pago de primas extralegales.

“8. Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandada actuó de mala fe por prometer al demandante el pago de una remuneración extralegal y no cumplir dicha obligación. “9. No dar por demostrado, estándolo, que cualquier derecho laboral del demandante frente a mi representada se encuentra prescrito”. Como pruebas erróneamente apreciadas indica la demanda (en cuanto comporta confesión); contestación de la demanda; contrato de trabajo como trabajador en misión suscrito entre la firma Servicios Generales Atlas Ltda.. y Jairo Humberto Umaña Caicedo (fls. 272 y s.s.); contrato de trabajo por el tiempo que dure la obra o labor determinada con los trabajadores en misión celebrado entre el demandante y Fiduciaria Alianza S.A. (fls. 281 y s.s.); memorando de 3 de febrero de 1995 suscrito por el presidente de la Compañía Pesquera Colombiana S.A. (fl. 19); liquidación de prestaciones sociales del demandante (fl. 20); convención colectiva de trabajo celebrada entre la Compañía Pesquera Colombiana S.A. y su sindicato de trabajadores (fls. 31 a 47); y liquidación del contrato de trabajo de servicios generales Atlas Ltda. y el demandante (fl. 292).

Como elementos de prueba inapreciados se refiere al certificado de existencia y representación legal de la Compañía Pesquera Colombiana S.A. en liquidación (fls. 69 a 70 y 50 a 54); carta de 29 de febrero de 1996 en la cual Servicios Generales Atlas Ltda. le informó al demandante que su contrato temporal termina el 31 de marzo de 1996 porque la labor para la cual fue contratado finalizaba ese día; comprobante de egreso de 15 de diciembre de 1999 (fl. 293); acta de conciliación N° 682 de 12 de diciembre de 1995 celebrada entre el demandante y la Sociedad Servicios Generales Atlas Ltda., en su nombre y en el de la Sociedad Compañía Pesquera Colombiana S.A. usuaria de los servicios de la primera, ante el Ministerio de Trabajo Inspección del Trabajo y Seguridad Social Buenaventura Valle del Cauca (fls. 22 y 23); acta de conciliación N° 063 de 1° de febrero de 1995 celebrada entre el demandante y la Compañía Pesquera Colombiana S.A., ante el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social Inspección del Trabajo y Seguridad Social Buenaventura (fls. 88 y 248); y liquidación de prestaciones sociales del demandante por parte de la Empresa de Servicios Generales Atlas Ltda. (fl. 21).

En el desarrollo de la acusación sostiene el censor que la demanda inicial fue mal apreciada porque en el hecho primero de la misma el demandante confesó que su relación con la recurrente terminó el 31 de enero de 1995; en el hecho segundo que firmó conciliación laboral; en el hecho tercero que después celebró contrato de trabajo con otras empresas; en el hecho sexto que se declaró a plena satisfacción con lo recibido y declaró a las demandadas a paz y salvo por todo concepto derivado del contrato laboral; y en el hecho décimo cuarto que su empleador Servicios Generales Atlas le dio por terminado el contrato el 11 de enero de 2000.

Más adelante afirma el casacionista que “Garrafal fue el desacierto fáctico del Tribunal al apreciar erróneamente el memorando de 3 de febrero de 1995 obrante a folio 19 del informativo, como quiera que en dicha comunicación se le advirtió al demandante que ‘el personal citado devengará hasta su retiro (resaltado en el texto) las prestaciones extralegales que regían en la última convención colectiva de trabajo, tomando como base el sueldo registrado en Servicios Generales Atlas’.

Es claro este documento al precisar hasta cuándo disfrutaría el demandante, y las demás personas mencionadas, de aquellos beneficios extralegales. El retiro del actor de la E.S.T. se produjo el 30 de noviembre de 1995 tal y como se observa en la liquidación de prestaciones sociales elaborada por Servicios Generales Atlas Ltda.. Hasta ese momento el accionante disfrutó de los beneficios convencionales, y aunque no se discute que existieron posteriores vinculaciones, el memorando de folio 19 del informativo no hizo parte de los nuevos contratos, porque este se limitó a uno solo, esto es, al primero; y con relación a él, no apreció el Tribunal la existencia de la conciliación celebrada el día 12 de diciembre de 1995 … Esa conciliación se encuentra debidamente avalada por el funcionario competente, quien no encontró que existieran vicios en el consentimiento de quien hoy demanda, razón por la cual, esa conciliación hizo tránsito a cosa juzgada …”.

Luego señala el censor que “No se discute la existencia de la convención colectiva vigente para los años 1994 a 1996, empero es desacertada la consideración del tribunal respecto de las ‘prórrogas automáticas’ de la misma … y la ‘extensión de los beneficios convencionales’ a los contratos de trabajo celebrados entre el actor y la E.S.T., como quiera que a finales de 1995 la empresa entró en estado de liquidación (lo que no dio por probado el fallador), y por lo mismo, no existía desde ningún punto de vista la posibilidad de ‘prórrogas automáticas’ porque ya no existía planta de personal en la Compañía. La mencionada convención colectiva se celebró para fijar las condiciones que regirán los contratos de trabajo durante su vigencia (resaltado en el texto), y el contrato de trabajo del demandante con mi procurada estuvo vigente hasta el 31 de enero de 1995 (fl. 17), esto es, finiquitó durante la vigencia de la convención, mucho antes de que pudiera producirse la prórroga automática de que trata el artículo 478 del C.S.T., porque la misma expiraba el 15 de mayo de 1996.

En segundo lugar las prerrogativas convencionales materia del litigio, no se le podían aplicar al demandante, pues había conciliado su retiro precisamente porque su antigua empleadora entraría en estado de liquidación y fue vinculado nuevamente por una E.S.T., su nuevo verdadero empleador. “A lo sumo podía el demandante haber estado cobijado por los beneficios convencionales hasta su retiro (resaltado en el texto) de la E.S.T., esto es, respecto del primer contrato que suscribió con Atlas Servicios Generales Ltda., y como su retiro se produjo el 30 de noviembre de 1995 de conformidad con la documental de folio 21, había operado la prescripción prevista en los artículos 488 del C.S.T. y 151 del C.P.T. y de la S.S….

“Fue mal apreciada la contestación de la demanda porque en ella expuso mi representada las razones plausibles por las cuales no pagaba los derechos impetrados en la demanda, justificando su conducta en la razonable convicción que tenía de estar frente a un trabajador en misión”. Por su parte el demandante opositor aduce que la argumentación del cargo no es de recibo, pues trata de generar nuevas pruebas como si se estuviera en instancia. Por lo demás, hubo mala fe por parte de las empresas demandadas en cuanto se abstuvieron de cumplir el compromiso salarial establecido en el memorando interno varias veces referido, incluso en el primer contrato suscrito con la empresa temporal en el año de 1995, “tanto así, que tuvieron que ser citados ante las autoridades del Ministerio del Trabajo, para lograr un pago mediante acta de conciliación”.

V.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- 1.- Estima primeramente el recurrente que el Tribunal incurrió en yerro manifiesto, al no haberse percatado que desde el año de 1995 el actor fue trabajador en misión. Al respecto advierte la Corte que el fallo cuestionado no desconoció que el demandante formalmente fuera un trabajador en misión; sin embargo, frente a la evidencia probatoria sobre la irregularidad de la vinculación a través de la empresa de servicios temporales, llegó a la conclusión de que en la realidad seguía siendo empleado de la Compañía Pesquera Colombiana, y que la empresa Atlas Servicios Generales era un simple intermediario laboral al no darle eficacia a la contratación temporal. 2.- Luego se refiere el casacionista a que el Sentenciador Ad quem no se percató de que en el memorando de 3 de febrero de 1995, la empresa recurrente ofreció los beneficios extralegales al trabajador sólo hasta el 30 de noviembre de 1995, cuando terminó la primera vinculación con la empresa de servicios temporales.

A este razonamiento del censor hay que oponer la consideración de que el retiro hace relación a una situación de hecho más que a una categoría jurídica; la desvinculación de la empresa no se presenta por la simple circunstancia de que un contrato termine cuando como en el presente caso, se dio el evento de que fue inmediatamente renovado.

Por lo tanto, el entendimiento del Tribunal de que no fue en la fecha en que terminó la primera vinculación con la temporal que ocurrió el retiro del trabajador, resulta plausible y descarta la existencia de un error de facto protuberante en ese aspecto. 3.- Otro conjunto de errores denunciado en el recurso, está orientado a demostrar que el trabajador no tenía derecho a primas extralegales en una empresa en liquidación frente a la cual no hay prórrogas automáticas de la convención colectiva, pero bajo el supuesto de considerar que las reclamaciones tenían fuente en normas convencionales.

No obstante, lo que señaló el Tribunal, y razonablemente, era que estos beneficios fueron materia de un ofrecimiento voluntario del empleador plasmado en el memorando de 3 de febrero de 1995, naturaleza que no se desvirtúa por tomar como espejo o medida para su determinación la convención colectiva. En efecto, para el Tribunal no se invocaron prestaciones extralegales previstas en la convención colectiva, sino ofrecidas voluntariamente por el empleador cuya naturaleza no cambia porque para calcularlas se haya hecho referencia a la convención colectiva.

En el anterior orden de ideas, las alegaciones del recurso en estos aspectos, resultan irrelevantes. 4.- Le enrostra el impugnante al Tribunal que no se hubiere dado cuenta de la existencia de cosa juzgada, en cuanto pasó por alto las actas de conciliación números 682 de 12 de diciembre de 1995 y 063 de 1° de febrero de 1995; pero en este error no pudo haber incurrido el Juzgador porque lo que aquí se resuelve no fue materia de las conciliaciones referidas, en cuanto la condena a beneficios extralegales confirmada en la sentencia de segundo grado hace referencia a las primas causadas a partir del 1° de marzo de 1997.

Del mismo modo tampoco habría operado el fenómeno de la prescripción en relación con esas prerrogativas, en tanto la demanda fue presentada el 1° de marzo de 2000. 5.- En lo que atañe a la indemnización moratoria, no logra desvirtuar el recurso la conclusión de que hubo mala fe por parte de la Compañía Pesquera Colombiana, al prometer una remuneración extralegal al demandante quien había accedido a perder su estabilidad laboral, e incumplir luego con la obligación, máxime cuando se demostró que incluso se había acudido a una contratación irregular para birlar los derechos del trabajador.

Por último aduce el recurrente que la circunstancia de estar la demandada en estado de liquidación hecho que no fue advertido por el Tribunal, conforme a la jurisprudencia de la Sala es constitutiva de por sí de buena fe patronal; sin embargo, no demostró que el no pago de las acreencias laborales se dio como consecuencia del estado de liquidación de la empresa, aspecto este que ni siquiera fue planteado al contestar la demanda o en la apelación del fallo de primera instancia. Por las razones anteriores, el cargo no prospera.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la codemandada recurrente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia de diez (10) de agosto de dos mil cinco (2005) proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso seguido por JAIRO HUMBERTO UMAÑA CAICEDO contra la COMPAÑÍA PESQUERA COLOMBIANA S.A. y SERVICIOS GENERALES ATLAS LTDA..

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Eduardo López Villegas GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ marÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria