CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación 27.926 HERNANDO PAVA GARCÍA Proceso n.° 27926 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA No. 65 Bogotá, D. C., tres (3) de marzo de dos mil diez (2010) VISTOS La Corte decide el recurso de casación interpuesto por la defensora de HERNANDO PAVA GARCÍA contra la sentencia dictada el 19 de febrero de 2007 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que confirmó la sentencia condenatoria expedida el 15 de noviembre de 2006 por el Juzgado Sexto Penal del Circuito de la misma ciudad.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1. El 28 de septiembre y el 23 de diciembre de 2004, funcionarios del BANCO COLPATRIA de la ciudad de Bogotá modificaron el sistema de cuentas de ahorro pertenecientes a HERNANDO PAVA GARCÍA y ÁLVARO HERNÁN MONTENEGRO LESMES, alteración que consistió en cambiar el nombre de los titulares por los de la Gobernación de Cundinamarca, CAPRECOM y la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos, zona centro, para posteriormente, hacer efectivos los cheques que se consignaran en esas cuentas a favor de esas entidades.

Con tal fin, HERNANDO PAVA GARCÍA facilitó su número de producto bancario y una vez, las empresas Agrícola Acevedo, Correcol y el Banco de Crédito, consignaron en su cuenta distintas sumas que ascendieron a $220.703.018, retiró en pequeñas cantidades el valor de $107.609.380 y, transfirió a la cuenta de ÁLVARO HERNÁN MONTENEGRO la cantidad de $108.000.000. 2.

Formulada la correspondiente denuncia por el Gerente de Seguridad del BANCO COLPATRIA, el 6 de mayo de 2005, la Fiscalía Local 174 de Bogotá declaró abierta la investigación y dispuso la vinculación de HERNANDO PAVA GARCÍA. 3. El 31 del mismo mes, fue definida su situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva por los delitos de concierto para delinquir, estafa agravada, falsedad en documento privado y uso de documento falso. 4.

La investigación se declaró cerrada el 18 de noviembre de 2005, y el mérito del sumario fue calificado con resolución de acusación del 28 de diciembre siguiente por los punibles de concierto para delinquir, estafa agravada, falsedad material en documento público y falsedad en documento privado. En la misma decisión, precluyó la investigación por el ilícito de uso de documento falso. 5.

Sin embargo, a petición de la defensa, mediante resolución del 10 de enero de 2006, la fiscalía decretó la nulidad parcial de la actuación a partir del cierre de la instrucción, a fin de que se celebrara diligencia de formulación y aceptación de cargos para sentencia anticipada, toda vez que se advirtió que éste acto procesal había sido omitido por el órgano instructor, pese a petición expresa del sindicado. 6.

Al día siguiente, la señora fiscal imputó al procesado en calidad de autor, los delitos de concierto para delinquir, estafa agravada, falsedad material en documento público y falsedad en documento privado, cargos que fueron admitidos en su integridad por él. 7. No obstante, mediante auto del 10 de mayo de 2006, el Juzgado Octavo Penal del Circuito de Bogotá improbó el acta de formulación y aceptación de cargos, por deficiencias en la imputación de los mismos y se abstuvo de proferir sentencia anticipada. 8.

Esa diligencia se volvió a celebrar el 16 de septiembre de 2006, oportunidad en la que el enjuiciado sólo aceptó su responsabilidad en la comisión del punible de estafa agravada. 9. El 15 de noviembre del mismo año, el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Bogotá dictó sentencia condenatoria en contra de FERNANDO PAVA GARCÍA, la cual le impuso las penas principales de 40 meses de prisión y multa de $11.933.000, la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena privativa de la libertad y la condena en perjuicios a favor de las personas jurídicas oficiales y privadas constituidas en parte civil en la actuación, en cuantía de $220.703.018.

Así mismo, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena. 10. El fallo fue recurrido por la defensora y reformado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá mediante sentencia del 19 de febrero de 2007, por cuyo medio fijó las sanciones principales en 20 meses de prisión y multa de 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes. 11.

Contra la providencia de segundo grado, la defensa técnica interpuso recurso extraordinario de casación que fue sustentado en la oportunidad legal. 12. El proceso fue remitido a la Corte. 13. Por auto del 1º de agosto de 2007, se admitió la demanda de casación. 14. El proceso arribó con concepto de la Procuraduría General de la Nación, el pasado 10 de febrero.

LA DEMANDA Al amparo de la causal primera, cuerpo segundo del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, la defensora postuló dos cargos por la ruta de la violación directa de la ley sustancial, ambos en la modalidad de falta de aplicación. Primer cargo. “Exclusión evidente” del artículo 63 del Código Penal. Una vez la recurrente citó las consideraciones del Ad quem relativas a la reducción de las penas principales, adujo que el Tribunal dejó de pronunciarse sobre la suspensión condicional de la ejecución de la pena, prevista en el artículo 63 de la Ley 599 de 2000.

Al respecto, explicó que el motivo aducido por el A quo para negar el subrogado, este es, el monto de la prisión, perdió validez porque el Ad quem reformó la sanción penal para fijarla en 20 meses, además que su prohijado no registra antecedentes y “ su conducta anterior permite inferir que no se hace necesario (sic) la ejecución de la pena ”.

Segundo cargo. “Exclusión evidente” del artículo 170 del Código de Procedimiento Penal. Argumentó la libelista que pese a que las penas “ accesorias están supeditadas a igual tiempo de la pena principal ”, el juez colegiado no se pronunció sobre la sanción accesoria. Concluyó que los errores denunciados “ se tradujeron en un vacío jurídico respecto del derecho a la libertad del procesado ” con la consecuente violación de los artículos 3, 6 y 170.9 de la Ley 600 de 2000.

En consecuencia, solicitó casar el fallo impugnado “ para que en su lugar se reforme la sentencia de primer grado en los aspectos que no se pronuncio (sic) el AD-QUEM y se cumpla la importante función de unificar la jurisprudencia nacional se provea la realización del derecho objetivo y se materialice la posibilidad de defensa de los derechos fundamentales ”.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Después de afirmar que está acreditado el interés jurídico para recurrir en casación, la señora Procuradora Segunda Delegada para la Casación Penal recomienda a la Corte emitir pronunciamiento negativo respecto de la solicitud de conceder la suspensión condicional de la ejecución de la pena, así como desestimar la segunda censura propuesta por la recurrente.

Sus motivos son los siguientes: Primer cargo. Aunque de acuerdo con la demandante encuentra que el juez plural no hizo ningún pronunciamiento respecto de la procedencia de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, defecto que considera “ una afrenta a los derechos del procesado ante la ausencia de cualquier reflexión o conceptualización fáctica suficiente para denegar el mencionado beneficio ”, considera que en la decisión que ha de emitir la Sala conforme a lo previsto en el numeral 1º del artículo 217 del Estatuto Procesal del 2000 no es posible conceder el subrogado.

Para el efecto, recordó que pese al grado de instrucción del condenado (bachiller) y la condición de empleado de la Rama Judicial para la época de los hechos (conductor) -lo cual le permitía conocer las responsabilidades impuestas por la Constitución y la ley-, “ decidió participar en un cúmulo de maniobras fraudulentas e inescrupulosas con la perversa finalidad de favorecer sus intereses económicos y los de terceras personas, con total desprecio de los deberes constitucionales y legales que debía observar ”.

Destacó que el análisis de la situación fáctica permite establecer que el delito se cometió en concurso homogéneo, pero por las deficiencias de la Fiscalía en la diligencia de formulación de cargos, éste proceso se limitó al juzgamiento por un solo delito de estafa. Además, agregó que la gravedad del punible y la forma como se materializó, impiden su concesión porque recayó sobre aportes del régimen subsidiado, lo cual revela “ una personalidad carente de valores básicos para la convivencia en sociedad, como son los de solidaridad y respeto por los más indefensos o desprotegidos ”.

Concluyó que el sentenciado requiere que se le haga efectiva la pena privativa de la libertad, para que el enjuiciado no vuelva a cometer tales conductas e imprimir un carácter disuasivo general. Igualmente, porque estima que “ debe ser juzgado por las demás conductas que integraban el concurso y que quedaron pendientes gracias a la inadecuada aplicación de la sentencia anticipada ”.

Segundo cargo. Las garantías fundamentales del procesado no se transgredieron por la ausencia de pronunciamiento expreso del Tribunal en relación con la sanción accesoria, una vez modificada la pena principal consistente en la privación de la libertad, porque al reducirla de 40 a 20 meses de prisión, la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas corre igual suerte, acorde con lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 52 de la Ley 599 de 2000.

Sobre el particular, precisó que “ la duración de la sanción accesoria envuelve un asunto de estricta legalidad por encontrarse regulada de manera clara y precisa en la ley, lo cual como es sabido, margina al juez de cualquier posibilidad de acudir a la facultad discrecional en orden a señalar un límite temporal diverso ”, además que tanto la parte motiva como considerativa del fallo de primer grado, estableció que la pena accesoria procedía “ por igual tiempo al de la pena de prisión ”, y esta determinación no fue modificada ni revocada por la sentencia de segunda instancia. Es así como, interpretó que esta sanción quedó fijada en el mismo monto de la pena privativa de la libertad, es decir, en 20 meses.

CONSIDERACIONES Primer cargo. Falta de aplicación del artículo 63 de la Ley 599 de 2000. Sería del caso pronunciarse sobre el primer cargo postulado en la demanda de casación, si no fuera porque se advierte que durante el término de traslado para sustentar la demanda de casación, la Sala Penal del Tribunal de Bogotá concedió la libertad provisional al sentenciado por pena cumplida, al tenor de lo dispuesto por el numeral 2º del artículo 365 de la Ley 600 de 2000.

En efecto, la libelista enarbola como motivo de disenso la ausencia de pronunciamiento por el juez plural sobre la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, pertinente ante la modificación en la sentencia de segunda instancia de la sanción de prisión impuesta al procesado en un monto inferior a 3 años y, por la falta de motivación respecto del factor subjetivo en el fallo de primer grado.

En ese sentido, la verificación de la sentencia impugnada permitía establecer que el cuerpo colegiado nada dijo acerca del subrogado -negado en primera instancia por no satisfacer el requisito objetivo- y por consiguiente, efectivamente dejó de aplicar el contenido normativo del artículo 63 de la Ley 599 de 2000. Al respecto, aunque dicho pronunciamiento era indispensable en ese escenario porque superado el límite cuantitativo del factor objetivo se imponía efectuar un análisis de “ los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado, así como la modalidad y gravedad de la conducta punible ”, a efecto de determinar si era necesaria o no, la ejecución de la pena y, en ese orden, hubiera correspondido a la Sala de Casación Penal remediar aquella falencia y definir si hay lugar o no a conceder la suspensión condicional reclamada, lo cierto es que ante la constatación de que HERNANDO PAVA GARCÍA descontó en detención preventiva un tiempo superior (veinticuatro (24) meses) al fijado en la sentencia de segunda instancia del 19 de febrero de 2007, en un monto de veinte (20) meses de prisión, no es posible entrar a definir la procedencia del subrogado por carencia actual de objeto.

Ciertamente, la suspensión condicional de la ejecución de la pena, es un mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad que opera como una forma alternativa de cumplimiento de la condena cuando la personalidad del agente, evidenciada en sus antecedentes de la misma índole, familiares y sociales y la modalidad y naturaleza de la conducta punible, permiten inferir razonadamente que no requiere purgar la sanción corporal –intra o extramural-.

Como en este caso, no hay pena por descontar pues ella ya fue satisfecha íntegramente por virtud de la medida de aseguramiento que le fue impuesta desde el 31 de mayo de 2005, tal como fue debidamente declarado desde el pasado 16 mayo de 2007 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá al concederle la libertad provisional, se dispondrá la libertad definitiva e inmediata de HERNANDO PAVA GARCÍA, la cual se hará efectiva siempre y cuando no sea requerido por otra autoridad judicial del país. Segundo cargo.

Sobre la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. Ante la falta de pronunciamiento expreso del Ad quem, en punto de la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, la recurrente invocó la violación directa de la ley sustancial por exclusión evidente del artículo 170 del Código de Procedimiento Penal.

Al respecto, el inciso 3º del artículo 52 de la Ley 599 de 2000 establece: “ En todo caso, la pena de prisión conllevará la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por un tiempo igual al de la pena a que accede y hasta por una tercera parte más, sin exceder el máximo fijado en la Ley, sin perjuicio de la excepción a que alude el inciso 2 del artículo 51. ” (Subrayas propias).

Nítido en la norma, esta pena accesoria es correlativa con la de carácter corporal y está supeditada al tiempo de duración de ésta, de tal suerte que al juzgador ni siquiera le corresponde expresar motivación específica alguna para su imposición, porque responde a la simple materialización del principio de legalidad de la pena. En todo caso, ella no puede exceder el máximo fijado en la ley, es decir, 20 años, salvo lo previsto en la Constitución para el caso de la condena por delitos contra el patrimonio del Estado.

De ésta forma, como bien lo señaló el Ministerio Público, es claro que la especificación por parte del Tribunal del término de imposición de esa sanción era innecesaria porque además que la sentencia de primera instancia estableció que lo sería por el mismo lapso de la pena privativa de la libertad, el artículo 52 ibídem, es específico en estipular su inescindibilidad.

Además, el juez plural tampoco podía agravarla por ejemplo, para incrementarla hasta en una tercera parte, al tenor del artículo 52 de la Ley 599 de 2000, pues siendo la defensa apelante único, habría quebrantado el principio no reformatio in pejus. Ha de entenderse por lo tanto, que ante la modificación de la sanción principal, la cual quedó fijada en 20 meses de prisión, el procesado quedó inhabilitado para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo de la sanción principal a la que accede.

Bajo esta premisa, es nítido que la sentencia impugnada no incurrió en el desafuero denunciado y que simplemente se estuvo como le correspondía, a lo definido por el inferior respecto del quantum de la pena accesoria. Con todo, para abundar en garantías, la Sala se permitirá aclarar que HERNANDO PAVA GARCÍA quedó sometido a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de veinte (20) meses.

El cargo no prospera. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. ABSTENERSE de pronunciarse respecto del primer cargo contenido en la demanda de casación incoada a favor de HERNANDO PAVA GARCÍA. Segundo. NO CASAR la sentencia del 19 de febrero de 2007, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, por razón del segundo cargo de la demanda de casación. Tercero. ACLARAR que la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas impuesta HERNANDO PAVA GARCÍA corresponde al mismo término de la pena privativa de la libertad de veinte (20) meses.

Cuarto. ORDENAR la libertad definitiva e inmediata de HERNANDO PAVA GARCÍA, siempre y cuando no sea requerido por otra autoridad judicial del país. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase. MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS (Impedida) JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANES YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Fue detenido el 5 de mayo de 2005 y permaneció privado de la libertad hasta el 16 de mayo de 2007. � En este sentido, ver sentencia del 17 de enero de 2002, radicado 14.527.

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