27925(31-05-07) — Corte Suprema

27925(31-05-07)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2007

Magistrado ponente: Camilo Humberto Tarquino Gallego

De qué trata

Tema: PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 » RECONOCIMIENTO Y PAGO - Corresponde al último empleador el reconocimiento de la prestación de jubilación a los servidores públicos afiliados al ISS antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, hasta cuando el instituto reconozca la pensión de vejez, sin perjuicio que aquel asuma el mayor valor Tesis: «Esta Sala de la Corte ha venido sosteniendo pacífica y constantemente desde la sentencia del 29 de julio de 1998, Rad. 10803 y, más recientemente, en las de 24 de noviembre de 2004 Rad. 24408 y de 16 de marzo de 2007 Rad. 28854, que los trabajadores oficiales afiliados al ISS, y no a una Caja de Previsión, que hubieran servido como tales 20 o más años, pueden reclamar el derecho a la pensión de jubilación a la última entidad empleadora, desde luego, a partir de cuando completen el requisito de la edad, conforme a la Ley 33 de 1985 y a los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 y hasta cuando el ISS asuma el pago de la de vejez correspondiente. En las referidas sentencias así se dijo: “Entidad obligada al pago de la pensión de jubilación. “Desde 1948, en desarrollo de la previsión contenida en el artículo 21 de la Ley 72 de 1947, asignó a la Caja Nacional de Previsión Social las obligaciones de reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de empleados del Estado del orden nacional, “a la cual estén afiliados, en el momento de retirarse del servicio oficial, si es el caso”. Pero igualmente previó que el empleado no estuviere adscrito a una caja o Institución de Previsión Social, evento en el cual correspondería la cancelación de tales obligaciones a la entidad oficial que fungía como patrono. “Dando un gran salto histórico, similar regulación se halla en el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969, al ordenar que para los trabajadores afiliados a una caja o entidad de previsión se pagará por la respectiva entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al momento de cumplir “el tiempo de servicios requerido por la Ley, si para entonces se hubiere retirado del servicio oficial sin tener la edad requerida para tal fin o por la entidad de previsión a que esté afiliado al tiempo de retiro, si entonces cumple los requisitos de tiempo de servicios y edad señalados para el goce de la pensión”. Previó así mismo el numeral segundo ibídem que si no estuviere afiliado a ninguna entidad “de previsión social al tiempo de retirarse del servicio oficial, el reconocimiento y pago se hará directamente por la última entidad o empresa empleadora”. “…Para los efectos de la Ley en comento y de casos como el ahora examinado por la Sala, saber si el I.S.S. puede o no reputarse “caja o entidad de previsión” debe necesariamente acudirse a las voces del artículo 13 de la Ley 33 de 1985 que precisa qué se entiende por entidades de esa clase, para los efectos de su aplicación, así: “Para efectos de esta Ley, se entiende por cajas de previsión las entidades del orden nacional . . . que, por Ley, reglamento o estatutos tengan, entre otras, la función de pagar pensiones a empleados oficiales de cualesquiera de dichos órdenes”. “Importa rememorar que en la evolución y la doctrina de la seguridad social colombiana, y aun iberoamericana, las “cajas o entidades de previsión” constituyen un estadio anterior al sistema de seguros sociales; tuvieron origen y desarrollo en el sector público para cubrir ciertas prestaciones, principalmente pensiones de empleados oficiales; en principio no siguieron las reglas del sistema contributivo, dado que al menos hasta la Ley 33 de 1985, la fuente del derecho a la jubilación en ese entorno conceptual, no eran los aportes de los trabajadores (que en estricto sentido generalmente no existían para jubilación) sino el tiempo de servicios. De ahí porqué la locución contenida en la normativa comentada alusiva a ese tipo de entidades de previsión social, a diferencia de lo que para sus propios efectos dispuso ulteriormente la Ley 71 de 1988, no es comprensiva, para los fines de la Ley 33, del Instituto de los Seguros Sociales, que actúa bajo postulados filosóficos y jurídicos distintos, que por suficientemente conocidos sobra reiterar. “Ya se anotó que el conjunto normativo aplicable al I.S.S., permite colegir que dicho Instituto, creado por la Ley 90 de 1946, está facultado para afiliar empleados oficiales (Decreto 433 de 1971, Decreto 1650 de 1977, Acuerdo 044 de 1989 y Acuerdo 049 de 1990), en los casos específicos mencionados con antelación. Mas, para los efectos del artículo 1º de la Ley últimamente invocada, si bien un trabajador oficial de una empresa, como la aquí demandada, pudo haber estado inscrito en el seguro social, no debe entenderse afiliado a una caja de “previsión social”, con la connotación específica que esta expresión tiene en la seguridad social y en la Ley 33 de 1985. “Adicionalmente, mal podría el Instituto de Seguros Sociales, como lo entendió equivocadamente el Tribunal, pagar pensiones a trabajadores oficiales a una edad distinta a la contemplada en sus propios reglamentos (art. 8º Decreto 1650 de 1977). Sólo a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993, es ello posible respecto de quienes estén amparados por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la misma. “En consecuencia, es equivocada la hermenéutica y conclusión del ad quem, pues en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al I.S.S., pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1º de esta Ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al I.S.S., para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social”. Para abundar en razones, conviene plasmar lo que esta Sala de la Corte sostuvo en un caso de similares contornos. En sentencia de 15 de agosto de 2006 Rad. 29210 se expresó lo siguiente: “Del recuento normativo realizado se colige sin dificultad que en los casos en que el servidor oficial fue afiliado al ISS desde la época en que comenzó la vigencia de los seguros sociales, en fecha cercana a ella, o en todo caso con anterioridad a la Ley 100 de 1993, y se hallaban afiliados cuando entró en vigencia dicha ley 100, la pensión de jubilación se rige por lo previsto en el artículo 45 del Decreto 1748 de 1995 en armonía con lo establecido en el artículo 5º del Decreto 813 de 1994, modificado por el artículo 2º del D. R. 1160 de 1994, es decir, el empleador concederá la pensión en las condiciones previstas en las normas del régimen a que pertenecía el trabajador, con la obligación de seguir cotizando hasta cuando el ISS reconozca la de vejez, momento a partir del cual quedará a cargo del patrono el mayor valor si se llegare a presentar, como de manera clara lo establecen las disposiciones indicadas, sin que haya lugar, en esta específica hipótesis, a la expedición de bono pensional”. Conforme con lo anterior, resulta claro que el Tribunal no se equivocó al señalar que a cargo de la última empleadora estaba el pago de la pensión». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 » RECONOCIMIENTO Y PAGO - Para que el empleador oficial resulte exonerado de pagar la pensión de jubilación de Ley 33 de 1985, el trabajador debe estar afiliado a una caja de previsión social con anterioridad al 31 de marzo de 1994 Tesis: «Si bien es cierto que, en principio, CAPRECOM, responde por las obligaciones pensionales de los servidores o pensionados de TELECOM, no puede dejarse de lado que la normatividad exige que tales servidores estuvieran afiliados a esa Caja de Previsión el 31 de marzo de 1994, aspecto éste que no fue materia de demostración por parte del ad quem y que, de todos modos, si lo que perseguía la censura era que se aplicara la ley en comento, debía demostrarlo, obviamente en una acusación por la vía de los hechos. En efecto, el parágrafo 2° del artículo 1° de la Ley 651 de 2001, por la cual se autoriza la creación de un patrimonio autónomo para el manejo de las obligaciones pensionales de TELECOM textualmente reza: “Parágrafo 2°. Sin perjuicio de la libre elección que consagra la Ley 100 de 1993 y en los términos de la Ley 314 de 1996, Caprecom, seguirá operando como la Administradora del Régimen de Prima media con prestación definida para aquellos servidores activos o pensionados de Telecom que estaban afiliados a 31 de marzo de 1994”. El Decreto 2387 de 2001, reglamentario de la Ley anterior claramente preceptúa “artículo 2° Las obligaciones del Patrimonio Autónomo. El Patrimonio Autónomo, a partir de la fecha de su constitución, girará a Caprecom en su condición de entidad Administradora del Régimen de Prima Media, los recursos necesarios para pagar: 1.- El valor total de las obligaciones pensionales a cargo de Telecom, ya sean de carácter legal, extralegal o como consecuencia de un fallo judicial, con excepción de los valores que le corresponda concurrir al Fondo de Naturaleza Pública Caprecom (foncap), según lo dispuesto en las leyes 314 de 1996 y 419 de 1997”. La Ley 314 de 1996 en el artículo 2° parágrafo 1º reza: “La Caja de Previsión Social de Comunicaciones, Caprecom, en el campo de las pensiones, operará como una entidad Administradora del Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida para aquellas personas que estuviesen afiliadas a 31 de marzo de 1994, sin perjuicio de la libre elección que consagra la Ley 100 de 1993. (El subrayado es de la Sala). De las normas antes transcritas, queda claro que Caprecom no tenía ninguna obligación de carácter pensional, en relación con el singular caso del demandante LUIS ORLANDO ARISTIZABAL GAVIRIA, por no ser afiliado suyo para el 31 de marzo de 1994, por lo tanto, no resulta posible relevar a TELECOM en liquidación, de la obligación que le fue impuesta por el ad quem. No obstante, se advierte que la condena confirmatoria del Tribunal involucra a la Caja de Previsión Social de Comunicaciones CAPRECOM, entidad que no acudió en casación, por lo que se debe entender, estuvo de acuerdo con dicha determinación y, en esa medida no se modificará la sentencia. Por todo lo anterior, los cargos no prosperan». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 » INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN » DETERMINACIÓN - Para los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, a quienes les faltaban menos de diez años para adquirir el derecho, el IBL se establece con base en el promedio devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior Tesis: «El cargo está llamado a prosperar, tal como lo propone el recurrente y lo avala la réplica. Del texto del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, fácilmente se puede concluir que el Tribunal se equivocó, en cuanto dispuso que la pensión de jubilación del demandante se liquidara con base en el promedio de los salarios que sirvieron de base para los aportes correspondientes al último año de servicios. Se reitera, y no es tema de discusión, que el demandante es beneficiario del régimen de transición establecido por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. La aplicación del mismo, garantiza que el monto de la pensión, vale decir, el porcentaje final, sea el previsto en la normatividad anterior, lo mismo que la edad y el tiempo de servicios. La referida transición, registra las bases para obtener el ingreso de liquidación, para las personas que, como en el presente caso, les faltaban menos de 10 años para pensionarse, contados desde que cobró vigencia la citada Ley 100 (1° de abril de 1994), caso en el cual, corresponde al promedio de lo cotizado en ese lapso o, durante todo el tiempo, si resultare superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor. Sobre estas bases, no resultaba aplicable, como lo indicó la censura, el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969, para efectos de cuantificar el ingreso base de liquidación. De suerte que lo procedente era acudir a las directrices contenidas en el mencionado artículo 36, con fundamento en los salarios entre el 27 de septiembre de 1994 y el 10 de agosto de 2004». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRUEBAS » PRUEBA DE OFICIO - Previo a dictar sentencia de instancia, y para un mejor proveer, se ordena prueba de oficio Tesis: «Para la decisión de instancia y mejor proveer, se solicitará a la entidad demandada EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES TELECOM EN LIQUIDACIÓN, que remita la documentación en la que conste el o los salarios base de liquidación para los aportes efectuados por el demandante durante el año 2004, dado que los comprendidos entre el 27 de septiembre de 1994 y el 31 de diciembre de 2003, obran en el proceso (folios 20, 85, 91, 93, 94, 95 y 97). Se casará la sentencia en tal sentido». CONSIDERACIONES I: El opositor advierte que TELECOM carece de interés para recurrir en casación, por cuanto aduce que no apeló la decisión condenatoria de primer grado. No obstante, contrario a ello, se observa el escrito de apelación presentado por esa entidad, a folios 302 a 303, y el auto que lo concedió a folio 313. De otra parte, tampoco tiene razón la réplica en el aspecto referido a que la demanda de casación se presentó después de vencido el término legal, puesto que debe tenerse en cuenta que él comenzó a contabilizarse el 31 de octubre de 2005, mas no el día 26 anterior; así se dejó en la constancia de folio 5 vuelto, amén de que aquel corrió desde la ejecutoria del auto que lo concedió, por tratarse de un evento en el que procede el retiro del expediente (ver inciso 1° del art. 120 del CPC); además, se observa que, de conformidad con el inciso 3° de la misma norma, el término se interrumpió con la presentación de las solicitudes de reconocimiento de quienes representarían a TELECOM, parte en favor de la cual precisamente se surtía el plazo. Dejando de lado lo anterior, precisa la Sala que el punto en controversia consiste en determinar, si el juez de segunda instancia violó la ley, como lo indica la parte recurrente, en cuanto hizo responsable a TELECOM, en su condición de ultima empleadora, de la obligación pensional del actor, en virtud de lo establecido por las Leyes 33 de 1985, 100 de 1993 y el Decreto 1848 de 1969, o si por el contrario, tal asunto le compete a “la respectiva caja, fondo o entidad de previsión social”, a quien habría que trasladarle la obligación como lo reclama la censura. No es tema de discusión, que el actor laboró un tiempo que supera los 20 años de servicios como trabajador oficial, en varias entidades, últimamente al servicio de TELECOM y que es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, afiliado al ISS desde 1976 hasta su retiro del servicio. Esta Sala de la Corte ha venido sosteniendo pacífica y constantemente desde la sentencia del 29 de julio de 1998, Rad. 10803 y, más recientemente, en las de 24 de noviembre de 2004 Rad. 24408 y de 16 de marzo de 2007 Rad. 28854, que los trabajadores oficiales afiliados al ISS, y no a una Caja de Previsión, que hubieran servido como tales 20 o más años, pueden reclamar el derecho a la pensión de jubilación a la última entidad empleadora, desde luego, a partir de cuando completen el requisito de la edad, conforme a la Ley 33 de 1985 y a los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 y hasta cuando el ISS asuma el pago de la de vejez correspondiente. En las referidas sentencias así se dijo: “Entidad obligada al pago de la pensión de jubilación. “Desde 1948, en desarrollo de la previsión contenida en el artículo 21 de la Ley 72 de 1947, asignó a la Caja Nacional de Previsión Social las obligaciones de reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de empleados del Estado del orden nacional, “a la cual estén afiliados, en el momento de retirarse del servicio oficial, si es el caso”. Pero igualmente previó que el empleado no estuviere adscrito a una caja o Institución de Previsión Social, evento en el cual correspondería la cancelación de tales obligaciones a la entidad oficial que fungía como patrono. “Dando un gran salto histórico, similar regulación se halla en el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969, al ordenar que para los trabajadores afiliados a una caja o entidad de previsión se pagará por la respectiva entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al momento de cumplir “el tiempo de servicios requerido por la Ley, si para entonces se hubiere retirado del servicio oficial sin tener la edad requerida para tal fin o por la entidad de previsión a que esté afiliado al tiempo de retiro, si entonces cumple los requisitos de tiempo de servicios y edad señalados para el goce de la pensión”. Previó así mismo el numeral segundo ibídem que si no estuviere afiliado a ninguna entidad “de previsión social al tiempo de retirarse del servicio oficial, el reconocimiento y pago se hará directamente por la última entidad o empresa empleadora”. “…Para los efectos de la Ley en comento y de casos como el ahora examinado por la Sala, saber si el I.S.S. puede o no reputarse “caja o entidad de previsión” debe necesariamente acudirse a las voces del artículo 13 de la Ley 33 de 1985 que precisa qué se entiende por entidades de esa clase, para los efectos de su aplicación, así: “Para efectos de esta Ley, se entiende por cajas de previsión las entidades del orden nacional . . . que, por Ley, reglamento o estatutos tengan, entre otras, la función de pagar pensiones a empleados oficiales de cualesquiera de dichos órdenes”. “Importa rememorar que en la evolución y la doctrina de la seguridad social colombiana, y aun iberoamericana, las “cajas o entidades de previsión” constituyen un estadio anterior al sistema de seguros sociales; tuvieron origen y desarrollo en el sector público para cubrir ciertas prestaciones, principalmente pensiones de empleados oficiales; en principio no siguieron las reglas del sistema contributivo, dado que al menos hasta la Ley 33 de 1985, la fuente del derecho a la jubilación en ese entorno conceptual, no eran los aportes de los trabajadores (que en estricto sentido generalmente no existían para jubilación) sino el tiempo de servicios. De ahí porqué la locución contenida en la normativa comentada alusiva a ese tipo de entidades de previsión social, a diferencia de lo que para sus propios efectos dispuso ulteriormente la Ley 71 de 1988, no es comprensiva, para los fines de la Ley 33, del Instituto de los Seguros Sociales, que actúa bajo postulados filosóficos y jurídicos distintos, que por suficientemente conocidos sobra reiterar. “Ya se anotó que el conjunto normativo aplicable al I.S.S., permite colegir que dicho Instituto, creado por la Ley 90 de 1946, está facultado para afiliar empleados oficiales (Decreto 433 de 1971, Decreto 1650 de 1977, Acuerdo 044 de 1989 y Acuerdo 049 de 1990), en los casos específicos mencionados con antelación. Mas, para los efectos del artículo 1º de la Ley últimamente invocada, si bien un trabajador oficial de una empresa, como la aquí demandada, pudo haber estado inscrito en el seguro social, no debe entenderse afiliado a una caja de “previsión social”, con la connotación específica que esta expresión tiene en la seguridad social y en la Ley 33 de 1985. “Adicionalmente, mal podría el Instituto de Seguros Sociales, como lo entendió equivocadamente el Tribunal, pagar pensiones a trabajadores oficiales a una edad distinta a la contemplada en sus propios reglamentos (art. 8º Decreto 1650 de 1977). Sólo a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993, es ello posible respecto de quienes estén amparados por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la misma. “En consecuencia, es equivocada la hermenéutica y conclusión del ad quem, pues en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al I.S.S., pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1º de esta Ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al I.S.S., para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social”. Para abundar en razones, conviene plasmar lo que esta Sala de la Corte sostuvo en un caso de similares contornos. En sentencia de 15 de agosto de 2006 Rad. 29210 se expresó lo siguiente: “Del recuento normativo realizado se colige sin dificultad que en los casos en que el servidor oficial fue afiliado al ISS desde la época en que comenzó la vigencia de los seguros sociales, en fecha cercana a ella, o en todo caso con anterioridad a la Ley 100 de 1993, y se hallaban afiliados cuando entró en vigencia dicha ley 100, la pensión de jubilación se rige por lo previsto en el artículo 45 del Decreto 1748 de 1995 en armonía con lo establecido en el artículo 5º del Decreto 813 de 1994, modificado por el artículo 2º del D. R. 1160 de 1994, es decir, el empleador concederá la pensión en las condiciones previstas en las normas del régimen a que pertenecía el trabajador, con la obligación de seguir cotizando hasta cuando el ISS reconozca la de vejez, momento a partir del cual quedará a cargo del patrono el mayor valor si se llegare a presentar, como de manera clara lo establecen las disposiciones indicadas, sin que haya lugar, en esta específica hipótesis, a la expedición de bono pensional”. Conforme con lo anterior, resulta claro que el Tribunal no se equivocó al señalar que a cargo de la última empleadora estaba el pago de la pensión. En cuanto al otro punto de inconformidad de la censura corresponde afirmar, y que LUIS ORLANDO ARISTIZABAL GAVIRIA, como lo aseveró el Tribunal, siempre fue afiliado al Instituto de los Seguros Sociales. Si bien es cierto que, en principio, CAPRECOM, responde por las obligaciones pensionales de los servidores o pensionados de TELECOM, no puede dejarse de lado que la normatividad exige que tales servidores estuvieran afiliados a esa Caja de Previsión el 31 de marzo de 1994, aspecto éste que no fue materia de demostración por parte del ad quem y que, de todos modos, si lo que perseguía la censura era que se aplicara la ley en comento, debía demostrarlo, obviamente en una acusación por la vía de los hechos. En efecto, el parágrafo 2° del artículo 1° de la Ley 651 de 2001, por la cual se autoriza la creación de un patrimonio autónomo para el manejo de las obligaciones pensionales de TELECOM textualmente reza: “Parágrafo 2°. Sin perjuicio de la libre elección que consagra la Ley 100 de 1993 y en los términos de la Ley 314 de 1996, Caprecom, seguirá operando como la Administradora del Régimen de Prima media con prestación definida para aquellos servidores activos o pensionados de Telecom que estaban afiliados a 31 de marzo de 1994”. El Decreto 2387 de 2001, reglamentario de la Ley anterior claramente preceptúa “artículo 2° Las obligaciones del Patrimonio Autónomo. El Patrimonio Autónomo, a partir de la fecha de su constitución, girará a Caprecom en su condición de entidad Administradora del Régimen de Prima Media, los recursos necesarios para pagar: 1.- El valor total de las obligaciones pensionales a cargo de Telecom, ya sean de carácter legal, extralegal o como consecuencia de un fallo judicial, con excepción de los valores que le corresponda concurrir al Fondo de Naturaleza Pública Caprecom (foncap), según lo dispuesto en las leyes 314 de 1996 y 419 de 1997”. La Ley 314 de 1996 en el artículo 2° parágrafo 1º reza: “La Caja de Previsión Social de Comunicaciones, Caprecom, en el campo de las pensiones, operará como una entidad Administradora del Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida para aquellas personas que estuviesen afiliadas a 31 de marzo de 1994, sin perjuicio de la libre elección que consagra la Ley 100 de 1993. (El subrayado es de la Sala). De las normas antes transcritas, queda claro que Caprecom no tenía ninguna obligación de carácter pensional, en relación con el singular caso del demandante LUIS ORLANDO ARISTIZABAL GAVIRIA, por no ser afiliado suyo para el 31 de marzo de 1994, por lo tanto, no resulta posible relevar a TELECOM en liquidación, de la obligación que le fue impuesta por el ad quem. No obstante, se advierte que la condena confirmatoria del Tribunal involucra a la Caja de Previsión Social de Comunicaciones CAPRECOM, entidad que no acudió en casación, por lo que se debe entender, estuvo de acuerdo con dicha determinación y, en esa medida no se modificará la sentencia. Por todo lo anterior, los cargos no prosperan. CONSIDERACIONES II: El cargo está llamado a prosperar, tal como lo propone el recurrente y lo avala la réplica. Del texto del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, fácilmente se puede concluir que el Tribunal se equivocó, en cuanto dispuso que la pensión de jubilación del demandante se liquidara con base en el promedio de los salarios que sirvieron de base para los aportes correspondientes al último año de servicios. Se reitera, y no es tema de discusión, que el demandante es beneficiario del régimen de transición establecido por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. La aplicación del mismo, garantiza que el monto de la pensión, vale decir, el porcentaje final, sea el previsto en la normatividad anterior, lo mismo que la edad y el tiempo de servicios. La referida transición, registra las bases para obtener el ingreso de liquidación, para las personas que, como en el presente caso, les faltaban menos de 10 años para pensionarse, contados desde que cobró vigencia la citada Ley 100 (1° de abril de 1994), caso en el cual, corresponde al promedio de lo cotizado en ese lapso o, durante todo el tiempo, si resultare superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor. Sobre estas bases, no resultaba aplicable, como lo indicó la censura, el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969, para efectos de cuantificar el ingreso base de liquidación. De suerte que lo procedente era acudir a las directrices contenidas en el mencionado artículo 36, con fundamento en los salarios entre el 27 de septiembre de 1994 y el 10 de agosto de 2004. Para la decisión de instancia y mejor proveer, se solicitará a la entidad demandada EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES TELECOM EN LIQUIDACIÓN, que remita la documentación en la que conste el o los salarios base de liquidación para los aportes efectuados por el demandante durante el año 2004, dado que los comprendidos entre el 27 de septiembre de 1994 y el 31 de diciembre de 2003, obran en el proceso (folios 20, 85, 91, 93, 94, 95 y 97). Se casará la sentencia en tal sentido. Sin costas dada la prosperidad del recurso.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. 27925 LUIS ORLANDO ARISTIZABAL GAVIRIA VS. TELECOM EN LIQUIDACIÓN CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación No. 27925 Acta No. 42 Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil siete (2007).

Se decide el recurso de casación interpuesto por el apoderado de la EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES TELECOM en LIQUIDACIÓN, contra la sentencia proferida el 19 de agosto de 2005, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, en el proceso que en su contra promovió LUIS ORLANDO ARISTIZABAL GAVIRIA.

ANTECEDENTES LUIS ORLANDO ARISTIZABAL GAVIRIA solicitó condenar “ al ISS o a la Empresa Nacional de Telecomunicaciones TELECOM en liquidación ”, al pago de la pensión de jubilación “ en los términos y condiciones previstos en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 por ser beneficiario del régimen de transición ” del art. 36 de la Ley 100 de 1993, con la debida actualización a partir del 14 de febrero de 2004, cuando cumplió los requisitos, pero con efectos fiscales a la fecha del retiro definitivo del servicio; a los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y a las costas del proceso.

Informó que laboró para las Empresas Públicas de Pereira, entre el 2 de noviembre de 1983 y el 13 de marzo de 1991; para Telecafé entre el 18 de marzo de 1991 y el 9 de septiembre de 1996, y para TELECOM entre el 9 de septiembre de 1996 y el 10 de agosto de 2004; cumplió 55 años de edad el 14 de febrero de 2004; por tener más de 40 años para el 1 de abril de 1994, tenía derecho al régimen de transición de la Ley 100 de 1993, por lo cual solicitó el reconocimiento de su pensión al ISS donde se encontraba afiliado, quien le negó el derecho, so pretexto de que le correspondía reconocerla a TELECOM; apeló y no le han resuelto la misma; solicitó a ésta última la pensión y se la negó mediante oficio 1821 de julio de 2004, en el que le indicó que ni esa entidad, “ ni caprecom tienen la obligación legal de reconocer la pensión porque el ISS la subrogó para esto (sic) efectos ”; era afiliado al Instituto de Seguros Sociales desde antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993; y tiene derecho a que TELECOM le reconozca y pague la pensión por ser el último empleador, hasta cuando le corresponda asumirla al ISS.

El ISS al contestar la demanda (fls 57 a 64) manifestó que los tiempos relacionados no coincidían con los que aparecían en la historia laboral; negó que el demandante fuera beneficiario de la Ley 100 de 1993, e indicó que el régimen aplicable era el del Acuerdo 049 de 1990, por lo que aquel debía demostrar que tenía 60 años de edad y el número mínimo de semanas allí establecidas; aceptó que le negó la pensión y que estaba en trámite el recurso de apelación; señaló que no todo el tiempo estuvo afiliado con empleadores públicos, toda vez que algunos eran privados.

Se opuso a las pretensiones y formuló las excepciones de falta de causa para demandar, inexistencia del derecho invocado, prescripción y la genérica. A su turno, TELECOM (fls 101 a 105) aceptó la vinculación del actor con dicha empresa; en relación con las otras entidades indicó que no se podía pronunciar por ser ajeno a ellas; sostuvo que como el demandante siempre estuvo afiliado al ISS, debía cumplir con los requisitos establecidos por el Decreto 758 de 1990; indicó que le negó la petición de pensión, por cuanto TELECOM, jamás había tenido dentro de sus funciones esos reconocimientos; afirmó que el Instituto de Seguros Sociales subrogó a la empresa en los riesgos de IVM y que aunque CAPRECOM había asumido tal riesgo para sus empleados, el actor “ Manifestó su deseo de continuar cotizando al Seguro Social ”.

Se opuso a las pretensiones y formuló las excepciones de falta de presupuestos y requisitos para acceder a la pensión, subrogación del riesgo de vejez por parte del ISS, cobro de lo no debido, inexistencia del derecho y prescripción. LUIS ORLANDO ARISTIZABAL GAVIRIA adicionó la demanda, para que, además de las inicialmente vinculadas, se condenara a la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES “ CAPRECOM", con iguales supuestos de hecho a los esbozados en la demanda inicial.

CAPRECOM al responder la demanda (fls 210 a 218), en lo fundamental, aclaró que el ISS no le negó la pensión de jubilación al actor sino la de vejez; indicó que a quien le correspondía asumir el reconocimiento de la pensión deprecada era al ISS, por haberse subrogado en los riesgos de IVM; sostuvo que CAPRECOM reconocía las pensiones de “ carácter convencional ”, que “ debe reconocer TELECOM ” como consecuencia de los acuerdos suscritos entre ellos, pero no las de carácter legal; aceptó que le negó la pensión al actor.

Se opuso a las pretensiones y propuso las excepciones de inexistencia de la obligación y pidió declarar de oficio “ otras excepciones ”. El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pereira, por sentencia de 3 de junio de 2005, determinó que el demandante tenía derecho a la pensión de jubilación a partir del 11 de agosto de 2004 por retiro del servicio, conforme a la Ley 33 de 1985, “ en proporción igual al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes devengados en el último año de servicios ”.

Ordenó que la pensión fuera reconocida por TELECOM en liquidación “ a través de la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES “CAPRECOM” que es la encargada de esos asuntos” … “ de conformidad con el contrato interadministrativo que tienen suscrito ”. Negó las pretensiones del actor en relación con el Instituto de Seguros Sociales; impuso costas a aquel a favor de éste, y a TELECOM en LIQUIDACIÓN a favor del accionante (fls. 290 a 301 C. principal).

SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación de las dos entidades condenadas en el fallo de primera instancia, el Tribunal Superior de Pereira mediante sentencia de 19 de agosto de 2005, confirmó en todas sus partes la del a quo. Condenó en costas (folios 71 a 80 C. del Tribunal). Previo pronunciamiento sobre el fondo del asunto y luego de variadas reflexiones, llegó al “ convencimiento ” de que el demandante era trabajador oficial y por ende tenía competencia para emitir un pronunciamiento sobre las pretensiones de la demanda.

Consideró innegable que el actor estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales “ desde cuando inició su vida laboral en el año 1976… y hasta cuando dejó de laborar por supresión de su cargo en agosto de 2004 ”; sostuvo que, además, lo amparaba el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que la normatividad que regía su petición no era otra “ que la Ley 33 de 1985, disposición que era la vigente antes de la referida Ley 100 de 1993, que le es más benéfica en cuanto a los requisitos ”, con 55 años de edad, “ equivalente al setenta y cinco (75) por ciento del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio ”.

Estimó que lo vital era determinar a quién le correspondía cubrir la contingencia desde cuando el actor cumplió los 55 años de edad, por lo que, previas reflexiones sobre el punto y análisis de los artículos 45 del Decreto 1748 de 1995 que asimiló a los empleadores públicos vinculados con el ISS con los del sector privado, 5° del Decreto 813 de 1994 y 2° del Decreto 1160 de 1994, concluyó que el reconocimiento le correspondía al empleador, con la obligación de continuar cotizando al ISS, hasta cuando el trabajador cumpliera con los requisitos para que dicho Instituto le concediera la de vejez, a partir del cual, sería compartida con cargo al empleador el mayor valor si lo hubiera.

En resumen sostuvo que “ como corolario de todo lo dicho, obligada resulta la confirmación de la sentencia recurrida, a través de la cual se impuso a Telecom, en liquidación y a Caprecom, la obligación de reconocer y pagar la pensión de jubilación del señor Luis Orlando Aristizábal Gaviria a partir del 11 de agosto de 2004, cuando se desvinculó del servicio y hasta tanto arribe a los sesenta años, oportunidad a partir de la cual será el Instituto de Seguros Sociales quien reconozca y pague la pensión de vejez, siendo a cargo de aquellas sólo la diferencia, si la hubiere ”.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES – TELECOM – EN LIQUIDACIÓN, concedido por el Tribunal, y admitido por la Corte, propone el recurrente “ la casación total ” de la sentencia del ad quem, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y en su lugar absuelva de todas las pretensiones. Subsidiariamente solicita casar parcialmente la sentencia de segunda instancia en cuanto confirmó la de primer grado en que se dispuso que tenía “ derecho a una pensión compartida con el ISS en proporción igual al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes devengados en el último año de servicios ” a cargo de TELECOM, a través de CAPRECOM y en su lugar se condene a CAPRECOM al pago de la pensión en la cuantía establecida por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y se absuelva de las demás pretensiones.

Con fundamento en la causal primera de casación laboral, el impugnante formula tres cargos que oportunamente fueron replicados por la parte actora, no así por CAPRECOM. Se despacharán en forma conjunta los dos iniciales, planteados por la misma vía, el primero en la modalidad de interpretación errónea y el segundo por infracción directa de similares normas y con argumentos idénticos PRIMER CARGO Acusa la sentencia por violación directa, “ por interpretación errónea de los artículos 1° de la Ley 33 de 1985; 11, 13, 14, 35, 36 y 142 de la Ley 100 de 1993; 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el 1° del Decreto 758 de 1990; 45 del Decreto 1748 de 1995; 5° del Decreto 813 de 1994”.

En la demostración, luego de referirse a los términos plasmados por el Tribunal para producir su decisión, estimó acertado que hubiera asentado que “ para la fecha en que la ley 100 de 1993 entró en vigencia, el demandante se encontraba afiliado por su empleador al Instituto de Seguros Sociales (folio 9 del fallo) ”. Hizo alusión a lo que disponía la Ley 651 de 2001, mediante la cual se facultaba a TELECOM para la conformación de un patrimonio autónomo que se encargaría del manejo de las obligaciones de la empresa frente a sus trabajadores y, para mayor claridad, transcribió el contenido del artículo 1° de la precitada ley.

Igualmente se remitió y reprodujo los artículos 1°, 2° y 3° del Decreto 2387 de 2001, reglamentario de la ley antes señalada, con base en los cuales sostiene que el tribunal interpretó erróneamente dichas disposiciones, porque en ellas está claro que TELECOM “ no ha sido, ni es, entidad administradora ni pagadora de pensiones ”, por cuanto tal asunto le correspondía a la caja de previsión social o entidad de seguridad social, en este caso al Instituto de Seguros Sociales de conformidad con el artículo 52 de la Ley 100 de 1993.

Señaló que el artículo 6° del Decreto 813 de 1994, indicaba que la obligación pensional, en tratándose de servidores públicos del régimen de transición, estaba a cargo de “ la respectiva caja, fondo o entidad de previsión social ”, por lo que la misma no era de su incumbencia, y que el artículo 45 del Decreto 1748 de 1995 contenía una regulación exclusiva para bonos pensionales.

Estimó equivocada la cita que el Tribunal hizo de una sentencia de la Corte, porque en ella se refería a un trabajador que no estaba afiliado a ninguna Caja, Fondo o Entidad de Previsión y no se avenía al caso del demandante, quien siempre estuvo afiliado al ISS. SEGUNDO CARGO Salvo en la modalidad de infracción de las normas aludidas, toda vez que éste se encauza por infracción directa, es en líneas generales idéntico al anterior.

LA RÉPLICA En primer lugar considera que no tenía legitimidad para actuar en casación por no haber apelado de la sentencia de primera instancia y además considera que la demanda de casación es notoriamente extemporánea, en consideración a que el traslado para presentarla se dispuso mediante auto de 25 de octubre de 2005 y la misma tan sólo fue presentada el 28 de febrero de 2006.

Manifiesta que la sentencia es legal, por cuanto la entidad llamada a responder por la pensión es TELECOM, por ser la última empleadora, independientemente de que el pago se le hubiera asignado a CAPRECOM, en virtud de un contrato interadministrativo interno, aún cuando el demandante no era afiliado a dicha caja de previsión. Considera que lo relevante de la sentencia es que fue a TELECOM a quien se le impuso la obligación, sin que por eso se la hubiera querido catalogar como entidad pagadora de pensiones o administradora del régimen de prima media, y que los convenios, como el celebrado con CAPRECOM, no pueden afectar el derecho del demandante, pues el obligado puede “ pagar directamente o a través de otro, pero con recursos suyos constituidos o no previamente ”.

SE CONSIDERA El opositor advierte que TELECOM carece de interés para recurrir en casación, por cuanto aduce que no apeló la decisión condenatoria de primer grado. No obstante, contrario a ello, se observa el escrito de apelación presentado por esa entidad, a folios 302 a 303, y el auto que lo concedió a folio 313. De otra parte, tampoco tiene razón la réplica en el aspecto referido a que la demanda de casación se presentó después de vencido el término legal, puesto que debe tenerse en cuenta que él comenzó a contabilizarse el 31 de octubre de 2005, mas no el día 26 anterior; así se dejó en la constancia de folio 5 vuelto, amén de que aquel corrió desde la ejecutoria del auto que lo concedió, por tratarse de un evento en el que procede el retiro del expediente (ver inciso 1° del art. 120 del CPC); además, se observa que, de conformidad con el inciso 3° de la misma norma, el término se interrumpió con la presentación de las solicitudes de reconocimiento de quienes representarían a TELECOM, parte en favor de la cual precisamente se surtía el plazo.

Dejando de lado lo anterior, precisa la Sala que el punto en controversia consiste en determinar, si el juez de segunda instancia violó la ley, como lo indica la parte recurrente, en cuanto hizo responsable a TELECOM, en su condición de ultima empleadora, de la obligación pensional del actor, en virtud de lo establecido por las Leyes 33 de 1985, 100 de 1993 y el Decreto 1848 de 1969, o si por el contrario, tal asunto le compete a “ la respectiva caja, fondo o entidad de previsión social ”, a quien habría que trasladarle la obligación como lo reclama la censura.

No es tema de discusión, que el actor laboró un tiempo que supera los 20 años de servicios como trabajador oficial, en varias entidades, últimamente al servicio de TELECOM y que es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, afiliado al ISS desde 1976 hasta su retiro del servicio. Esta Sala de la Corte ha venido sosteniendo pacífica y constantemente desde la sentencia del 29 de julio de 1998, Rad. 10803 y, más recientemente, en las de 24 de noviembre de 2004 Rad. 24408 y de 16 de marzo de 2007 Rad. 28854, que los trabajadores oficiales afiliados al ISS, y no a una Caja de Previsión, que hubieran servido como tales 20 o más años, pueden reclamar el derecho a la pensión de jubilación a la última entidad empleadora, desde luego, a partir de cuando completen el requisito de la edad, conforme a la Ley 33 de 1985 y a los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 y hasta cuando el ISS asuma el pago de la de vejez correspondiente.

En las referidas sentencias así se dijo: “Entidad obligada al pago de la pensión de jubilación. “Desde 1948, en desarrollo de la previsión contenida en el artículo 21 de la Ley 72 de 1947, asignó a la Caja Nacional de Previsión Social las obligaciones de reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de empleados del Estado del orden nacional, “a la cual estén afiliados, en el momento de retirarse del servicio oficial, si es el caso”.

Pero igualmente previó que el empleado no estuviere adscrito a una caja o Institución de Previsión Social, evento en el cual correspondería la cancelación de tales obligaciones a la entidad oficial que fungía como patrono. “Dando un gran salto histórico, similar regulación se halla en el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969, al ordenar que para los trabajadores afiliados a una caja o entidad de previsión se pagará por la respectiva entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al momento de cumplir “el tiempo de servicios requerido por la Ley, si para entonces se hubiere retirado del servicio oficial sin tener la edad requerida para tal fin o por la entidad de previsión a que esté afiliado al tiempo de retiro, si entonces cumple los requisitos de tiempo de servicios y edad señalados para el goce de la pensión”.

Previó así mismo el numeral segundo ibídem que si no estuviere afiliado a ninguna entidad “de previsión social al tiempo de retirarse del servicio oficial, el reconocimiento y pago se hará directamente por la última entidad o empresa empleadora ”. “…Para los efectos de la Ley en comento y de casos como el ahora examinado por la Sala, saber si el I.S.S. puede o no reputarse “caja o entidad de previsión” debe necesariamente acudirse a las voces del artículo 13 de la Ley 33 de 1985 que precisa qué se entiende por entidades de esa clase, para los efectos de su aplicación, así: “Para efectos de esta Ley, se entiende por cajas de previsión las entidades del orden nacional... que, por Ley, reglamento o estatutos tengan, entre otras, la función de pagar pensiones a empleados oficiales de cualesquiera de dichos órdenes”.

“Importa rememorar que en la evolución y la doctrina de la seguridad social colombiana, y aun iberoamericana, las “cajas o entidades de previsión” constituyen un estadio anterior al sistema de seguros sociales; tuvieron origen y desarrollo en el sector público para cubrir ciertas prestaciones, principalmente pensiones de empleados oficiales; en principio no siguieron las reglas del sistema contributivo, dado que al menos hasta la Ley 33 de 1985, la fuente del derecho a la jubilación en ese entorno conceptual, no eran los aportes de los trabajadores (que en estricto sentido generalmente no existían para jubilación) sino el tiempo de servicios.

De ahí porqué la locución contenida en la normativa comentada alusiva a ese tipo de entidades de previsión social, a diferencia de lo que para sus propios efectos dispuso ulteriormente la Ley 71 de 1988, no es comprensiva, para los fines de la Ley 33, del Instituto de los Seguros Sociales, que actúa bajo postulados filosóficos y jurídicos distintos, que por suficientemente conocidos sobra reiterar.

“Ya se anotó que el conjunto normativo aplicable al I.S.S., permite colegir que dicho Instituto, creado por la Ley 90 de 1946, está facultado para afiliar empleados oficiales (Decreto 433 de 1971, Decreto 1650 de 1977, Acuerdo 044 de 1989 y Acuerdo 049 de 1990), en los casos específicos mencionados con antelación. Mas, para los efectos del artículo 1º de la Ley últimamente invocada, si bien un trabajador oficial de una empresa, como la aquí demandada, pudo haber estado inscrito en el seguro social, no debe entenderse afiliado a una caja de “previsión social”, con la connotación específica que esta expresión tiene en la seguridad social y en la Ley 33 de 1985.

“Adicionalmente, mal podría el Instituto de Seguros Sociales, como lo entendió equivocadamente el Tribunal, pagar pensiones a trabajadores oficiales a una edad distinta a la contemplada en sus propios reglamentos (art. 8º Decreto 1650 de 1977). Sólo a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993, es ello posible respecto de quienes estén amparados por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la misma.

“En consecuencia, es equivocada la hermenéutica y conclusión del ad quem, pues en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al I.S.S., pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1º de esta Ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al I.S.S., para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social”.

Para abundar en razones, conviene plasmar lo que esta Sala de la Corte sostuvo en un caso de similares contornos. En sentencia de 15 de agosto de 2006 Rad. 29210 se expresó lo siguiente: “ Del recuento normativo realizado se colige sin dificultad que en los casos en que el servidor oficial fue afiliado al ISS desde la época en que comenzó la vigencia de los seguros sociales, en fecha cercana a ella, o en todo caso con anterioridad a la Ley 100 de 1993, y se hallaban afiliados cuando entró en vigencia dicha ley 100, la pensión de jubilación se rige por lo previsto en el artículo 45 del Decreto 1748 de 1995 en armonía con lo establecido en el artículo 5º del Decreto 813 de 1994, modificado por el artículo 2º del D. R. 1160 de 1994, es decir, el empleador concederá la pensión en las condiciones previstas en las normas del régimen a que pertenecía el trabajador, con la obligación de seguir cotizando hasta cuando el ISS reconozca la de vejez, momento a partir del cual quedará a cargo del patrono el mayor valor si se llegare a presentar, como de manera clara lo establecen las disposiciones indicadas, sin que haya lugar, en esta específica hipótesis, a la expedición de bono pensional”.

Conforme con lo anterior, resulta claro que el Tribunal no se equivocó al señalar que a cargo de la última empleadora estaba el pago de la pensión. En cuanto al otro punto de inconformidad de la censura corresponde afirmar, y que LUIS ORLANDO ARISTIZABAL GAVIRIA, como lo aseveró el Tribunal, siempre fue afiliado al Instituto de los Seguros Sociales.

Si bien es cierto que, en principio, CAPRECOM, responde por las obligaciones pensionales de los servidores o pensionados de TELECOM, no puede dejarse de lado que la normatividad exige que tales servidores estuvieran afiliados a esa Caja de Previsión el 31 de marzo de 1994, aspecto éste que no fue materia de demostración por parte del ad quem y que, de todos modos, si lo que perseguía la censura era que se aplicara la ley en comento, debía demostrarlo, obviamente en una acusación por la vía de los hechos.

En efecto, el parágrafo 2° del artículo 1° de la Ley 651 de 2001, por la cual se autoriza la creación de un patrimonio autónomo para el manejo de las obligaciones pensionales de TELECOM textualmente reza: “ Parágrafo 2°. Sin perjuicio de la libre elección que consagra la Ley 100 de 1993 y en los términos de la Ley 314 de 1996, Caprecom, seguirá operando como la Administradora del Régimen de Prima media con prestación definida para aquellos servidores activos o pensionados de Telecom que estaban afiliados a 31 de marzo de 1994 ”.

El Decreto 2387 de 2001, reglamentario de la Ley anterior claramente preceptúa “ artículo 2° Las obligaciones del Patrimonio Autónomo. El Patrimonio Autónomo, a partir de la fecha de su constitución, girará a Caprecom en su condición de entidad Administradora del Régimen de Prima Media, los recursos necesarios para pagar: 1.- El valor total de las obligaciones pensionales a cargo de Telecom, ya sean de carácter legal, extralegal o como consecuencia de un fallo judicial, con excepción de los valores que le corresponda concurrir al Fondo de Naturaleza Pública Caprecom (foncap), según lo dispuesto en las leyes 314 de 1996 y 419 de 1997 ”.

La Ley 314 de 1996 en el artículo 2° parágrafo 1º reza: “ La Caja de Previsión Social de Comunicaciones, Caprecom, en el campo de las pensiones, operará como una entidad Administradora del Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida para aquellas personas que estuviesen afiliadas a 31 de marzo de 1994, sin perjuicio de la libre elección que consagra la Ley 100 de 1993.

(El subrayado es de la Sala). De las normas antes transcritas, queda claro que Caprecom no tenía ninguna obligación de carácter pensional, en relación con el singular caso del demandante LUIS ORLANDO ARISTIZABAL GAVIRIA, por no ser afiliado suyo para el 31 de marzo de 1994, por lo tanto, no resulta posible relevar a TELECOM en liquidación, de la obligación que le fue impuesta por el ad quem.

No obstante, se advierte que la condena confirmatoria del Tribunal involucra a la Caja de Previsión Social de Comunicaciones CAPRECOM, entidad que no acudió en casación, por lo que se debe entender, estuvo de acuerdo con dicha determinación y, en esa medida no se modificará la sentencia. Por todo lo anterior, los cargos no prosperan. TERCER CARGO Acusa la sentencia del Tribunal de violar “ directamente, por infracción directa, los artículos 11, 21 y 36 (inciso 3° de la Ley 100 de 1993, lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos 1° de la Ley 33 de 1985; 13, 14, 35 y 142 de la Ley 100 de 1993; 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el 1° del Decreto 758 de 1990 ”.

Con la advertencia de que solo atañe al alcance subsidiario de la impugnación, indica que no es tema de discusión que el demandante efectuó las cotizaciones pertinentes al régimen de prima media y que era beneficiario del régimen de transición establecido por la Ley 100 de 1993, por haber cumplido el requisito de la edad en vigencia de ésta, por lo que se le debían respetar los requisitos contemplados en las normas anteriores, en cuanto a edad, tiempo de servicios, semanas de cotización y monto de la pensión, pero no, respecto al ingreso base de liquidación, para lo cual era preciso acudir a lo preceptuado por el artículo 36 de la ley antes mencionada.

En detalle explica que lo pertinente era proceder en los términos del inciso 3° del artículo 36 anterior, que determina que el ingreso base de liquidación, respecto de quienes a la vigencia de la ley les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, sería el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello o el cotizado todo el tiempo si fuere superior, actualizado anualmente conforme a la variación del índice de precios al consumidor según certificación que expida el DANE y que, por lo tanto, el ad quem aplicó indebidamente el artículo 1° de la Ley 33 de 1985 y el 75 del Decreto 1848 de 1969, al disponer que la liquidación se hiciera con el salario promedio que sirvió de base para los aportes del demandante durante el último año de servicios.

Advirtió que el propio demandante solicitó que se le liquidara la pensión conforme al IBL del período comprendido entre el 1° de abril de 1994 y la fecha de su retiro del servicio. LA RÉPLICA Manifiesta su total acuerdo con el cargo del que dice “ tiene vocación de prosperidad y por ende no hacemos oposición frente al mismo toda vez que a mi representado le conviene que su pensión se liquide con base en lo devengado durante los últimos 9 años 10 meses y 14 días frente a lo decidido en la sentencia acusada ”.

Considera que la pensión debe liquidarse en los términos del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. SE CONSIDERA El cargo está llamado a prosperar, tal como lo propone el recurrente y lo avala la réplica. Del texto del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, fácilmente se puede concluir que el Tribunal se equivocó, en cuanto dispuso que la pensión de jubilación del demandante se liquidara con base en el promedio de los salarios que sirvieron de base para los aportes correspondientes al último año de servicios.

Se reitera, y no es tema de discusión, que el demandante es beneficiario del régimen de transición establecido por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. La aplicación del mismo, garantiza que el monto de la pensión, vale decir, el porcentaje final, sea el previsto en la normatividad anterior, lo mismo que la edad y el tiempo de servicios.

La referida transición, registra las bases para obtener el ingreso de liquidación, para las personas que, como en el presente caso, les faltaban menos de 10 años para pensionarse, contados desde que cobró vigencia la citada Ley 100 (1° de abril de 1994), caso en el cual, corresponde al promedio de lo cotizado en ese lapso o, durante todo el tiempo, si resultare superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor.

Sobre estas bases, no resultaba aplicable, como lo indicó la censura, el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969, para efectos de cuantificar el ingreso base de liquidación. De suerte que lo procedente era acudir a las directrices contenidas en el mencionado artículo 36, con fundamento en los salarios entre el 27 de septiembre de 1994 y el 10 de agosto de 2004.

Para la decisión de instancia y mejor proveer, se solicitará a la entidad demandada EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES TELECOM EN LIQUIDACIÓN, que remita la documentación en la que conste el o los salarios base de liquidación para los aportes efectuados por el demandante durante el año 2004, dado que los comprendidos entre el 27 de septiembre de 1994 y el 31 de diciembre de 2003, obran en el proceso (folios 20, 85, 91, 93, 94, 95 y 97).

Se casará la sentencia en tal sentido. Sin costas dada la prosperidad del recurso. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia de proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el 19 de agosto de 2005, en cuanto dispuso que la liquidación de la pensión de LUIS ORLANDO ARISTIZABAL GAVIRIA se efectuara con fundamento en el promedio de los salarios que sirvieron de base para los aportes correspondientes al último año de servicios, dentro del proceso que éste le promovió a la EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES - TELECOM EN LIQUIDACIÓN y a otros.

Para mejor proveer líbrese oficio en la forma indicada en la parte considerativa. Sin costas. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL FALLO DE INSTANCIA Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación 27925 Acta No. 72 Bogotá, D.C., cuatro (4) de septiembre de dos mil siete (2007).

Mediante la sentencia proferida el 31 de mayo de 2007 se casó parcialmente la del Tribunal en cuanto dispuso que la liquidación de la pensión impuesta a TELECOM EN LIQUIDACIÓN, a través de la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES, a favor de LUIS ORLANDO ARISTIZABAL GAVIRIA, se realizara con fundamento en los salarios que sirvieron de base para los aportes correspondientes al último año de servicios.

Para la definición de instancia y mejor proveer, se solicitó al Gerente de TELECOM EN LIQUIDACIÓN que remitiera la información “ en la que conste el o los salarios base de liquidación para los aportes efectuados por el demandante durante el año 2004, dado que los comprendidos entre el 27 de septiembre de 1994 y el 31 de diciembre de 2003 obran en el proceso (folios 20, 85, 91, 93, 94, 95 y 97) ”, a lo cual procedió el Jefe Operativo del Patrimonio Autónomo que atiende las obligaciones de la empresa en liquidación (folios 98 a 101.

C. de la Corte). LUIS ORLANDO ARISTIZABAL GAVIRIA, reclamó la pensión de jubilación “ en los términos y condiciones previstos en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985 por ser beneficiario del régimen de transición ” del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, “ en cuantía de todo lo devengado entre el 01 de abril de 1994 y la fecha de retiro del servicio, actualizado anualmente con base en la variación del IPC, a partir del 14 de febrero de 2004 fecha en la cual cumplió los requisitos, con efectos fiscales al retiro definitivo del servicio ”.

Adujo que laboró para las Empresas Públicas de Pereira, entre el 2 de noviembre de 1983 y el 13 de marzo de 1991; para Telecafé entre el 18 de marzo de 1991 y el 9 de septiembre de 1996, y para TELECOM entre el 9 de septiembre de 1996 y el 10 de agosto de 2004; cumplió 55 años de edad el 14 de febrero de 2004; por tener más de 40 años para el 1° de abril de 1994, tenía derecho al régimen de transición de la Ley 100 de 1993.

En sede de casación quedó establecido que el actor laboró un tiempo que supera los 20 años de servicios como trabajador oficial, en varias entidades últimamente al servicio de TELECOM y que es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, afiliado al ISS desde 1976 hasta su retiro del servicio. Como el trabajador cumplió los cincuenta y cinco (55) años, requeridos por la ley, para hacerse acreedor a la pensión materia del proceso el 14 de febrero de 2004, debe entenderse que el tiempo que le hacía falta en los términos y para los efectos del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1994, corresponde a (9) años, (10) meses y (14) días, tomando como punto de partida, el 1 de abril de 1994, fecha en la cual empezó a regir la ley antes mencionada.

También, en la sentencia de casación, se advirtió que no resultaba aplicable el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969, para efectos de cuantificar el ingreso base de liquidación y que lo procedente era acudir a las directrices contenidas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con fundamento en los salarios entre el 27 de septiembre de 1994 y el 10 de agosto de 2004, tiempo éste que representa los (9) años (10) meses y (14) días, contabilizados desde el 10 de agosto de 2004, (último día en que laboró el actor) hacia atrás. En esas condiciones, procede la liquidación de la pensión de LUIS ORLANDO ARISTIZABAL GAVIRIA, con los salarios base de liquidación para los aportes, correspondientes a las fechas antes indicadas que obran a los folios 20, 85, 91, 93, 94, 95 y 97 del cuaderno principal y 99 del cuaderno de la Corte, conforme al siguiente detalle: FECHAS Nº De SALARIO SALARIO PROMEDIO DESDE HASTA Dias DEVENGADO INDEXADO * 27-Sep-94 27-Dic-94 91 $ 885.274,00 $ 3.155.782,51 $ 82.640,64 1-Ene-95 31-Dic-95 360 $ 1.044.623,00 $ 3.037.474,18 $ 314.673,58 1-Ene-96 31-Dic-96 360 $ 1.262.266,00 $ 3.072.232,45 $ 318.274,44 1-Ene-97 30-Sep-97 270 $ 1.414.464,00 $ 2.830.233,45 $ 219.903,03 1-Nov-97 30-Nov-97 30 $ 1.414.464,00 $ 2.830.233,45 $ 24.433,67 1-Dic-97 31-Dic-97 30 $ 3.440.100,00 $ 6.883.374,98 $ 59.424,82 1-Ene-98 28-Feb-98 60 $ 1.414.464,00 $ 2.404.936,77 $ 41.524,09 1-Mar-98 31-Mar-98 30 $ 2.778.997,00 $ 4.724.978,56 $ 40.791,18 1-Abr-98 30-Abr-98 30 $ 1.836.476,00 $ 3.122.460,99 $ 26.956,50 1-May-98 31-May-98 30 $ 1.835.976,00 $ 3.121.610,87 $ 26.949,16 1-Jun-98 30-Jun-98 30 $ 4.076.520,00 $ 6.931.086,86 $ 59.836,72 1-Jul-98 31-Dic-98 180 $ 1.669.068,00 $ 2.837.826,21 $ 146.995,31 1-Ene-99 31-Oct-99 300 $ 1.964.494,00 $ 2.862.071,31 $ 247.085,29 1-Nov-99 31-Dic-99 60 $ 1.964.000,00 $ 2.861.351,60 $ 49.404,63 1-Ene-00 31-May-00 150 $ 1.964.000,00 $ 2.619.565,69 $ 113.074,78 1-Jun-00 30-Jun-00 30 $ 2.555.000,00 $ 3.407.836,22 $ 29.420,17 1-Jul-00 31-Dic-00 180 $ 2.063.000,00 $ 2.751.611,00 $ 142.529,49 1-Ene-01 30-Sep-01 270 $ 2.229.000,00 $ 2.733.757,13 $ 212.407,03 1-Oct-01 31-Dic-01 90 $ 2.228.000,00 $ 2.732.530,68 $ 70.770,58 1-Ene-02 30-Jun-02 180 $ 2.228.000,00 $ 2.538.494,72 $ 131.490,37 1-Jul-02 31-Jul-02 30 $ 3.070.000,00 $ 3.497.836,08 $ 30.197,15 1-Ago-02 31-Oct-02 90 $ 2.348.000,00 $ 2.675.217,96 $ 69.286,22 1-Nov-02 30-Nov-02 30 $ 3.522.000,00 $ 4.012.826,93 $ 34.643,11 1-Dic-02 31-Dic-02 30 $ 1.174.000,00 $ 1.337.608,98 $ 11.547,70 1-Ene-03 31-May-03 150 $ 2.477.000,00 $ 2.637.775,97 $ 113.860,83 1-Jun-03 30-Jun-03 30 $ 2.477.000,00 $ 2.637.775,97 $ 22.772,17 1-Jul-03 24-Jul-03 24 $ 1.982.000,00 $ 2.110.646,74 $ 14.577,13 1-Sep-03 30-Sep-03 30 $ 5.449.000,00 $ 5.802.681,16 $ 50.095,09 1-Oct-03 31-Oct-03 30 $ 2.477.000,00 $ 2.637.775,97 $ 22.772,17 1-Nov-03 30-Nov-03 30 $ 3.716.000,00 $ 3.957.196,40 $ 34.162,85 1-Dic-03 31-Dic-03 30 $ 1.239.000,00 $ 1.319.420,44 $ 11.390,68 1-Ene-04 31-Jul-04 210 $ 2.613.422,00 $ 2.613.422,00 $ 157.933,42 TOTAL 3.475 $ 2.931.823,99 INGRESO BASE DE LIQUIDACION (I B L) = $ 2.931.823,99 PORCENTAJE DE PENSION = 75% VALOR DE LA PENSION = $ 2.198.868,00 * Indexado a Agosto 11 de 2004 En consecuencia, se revocará parcialmente el artículo primero de la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pereira, el 3 de junio de 2005, en cuanto dispuso que la pensión se liquidara en proporción igual al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes devengados en el último año de servicios, para en su lugar fijar el valor de la pensión a partir de 11 de agosto de 2004 en cuantía de $2.198.868,oo mensuales, conforme a lo explicado anteriormente.

Los demás artículos de la sentencia de primera instancia no sufren ninguna modificación. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley REVOCA PARCIALMENTE el artículo primero de la sentencia dictada por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pereira, en el proceso que instauró LUIS ORLANDO ARISTIZABAL GAVIRIA en cuanto dispuso que la pensión fuera “ en proporción igual al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes devengados en el último año de servicios ”, y en su lugar se fija en la suma de $2.198.868,oo mensuales, a partir del 11 de agosto de 2004.

Los demás artículos no sufren modificación alguna. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ACLARACIÓN DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación No.27925 Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Entidad demandada: TELECOM EN LIQUIDACIÓN No comparto de la decisión de instancia, lo relativo a la aplicación del Ingreso Base de Liquidación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para liquidar el derecho a la pensión de jubilación a la que se condena al último empleador estatal, por lo siguiente: La Sala pasa por alto los matices del régimen de transición, optando por el que de manera general se aplica a quienes reclaman su derecho de una administradora de pensiones.

La régimen de transición legal está reglamentado en el Decreto 813 de 1994, y allí prevé en su artículo 5 la situación del trabajador particular, al que por remisión le corresponde al del sub lite, que es el del servidor público que estaba afiliado al ISS antes de la vigencia del sistema general de pensiones,- y para quien la transición se cumple en dos pasos: a) uno mediante el reconocimiento y pago de la pensión a cargo del empleador; y b) el reconocimiento y pago de la pensión de vejez.

La primera de las pensiones se debe cuando se cumplen las condiciones previstas en el régimen que regula la situación del trabajador, y además en los términos en ella previstos. La segunda, a cargo de la administradora de pensiones, es en las condiciones del sistema, esto es, calculando el IBL sobre el promedio del tiempo que le hiciera falta para cumplir con los requisitos.

Aquí la Sala, y por ello me aparto, decidió conjugar las reglas del uno con el otro; es bastante para mostrar el desatino, que termina aplicándole a un empleador las reglas que son para las administradoras del sistema pensional. Fecha ut supra, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS PAGE 44