27923(12-12-07) — Corte Suprema

27923(12-12-07)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2007

Magistrado ponente: Elsy Del Pilar Cuello Calderón

De qué trata

Tema: PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE CONSONANCIA » APLICACIÓN - El ad quem en aplicación del principio de consonancia no puede examinar temas que no fueron planteados en el recurso de apelación Tesis: «El recurrente tiene razón, porque con la expedición de la Ley 712 de 2001 se impuso en el ámbito laboral el principio en virtud del cual la sentencia de segunda instancia debe estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación, de modo que si el propio fallo acusado estableció que la inconformidad del apelante (el ISS) era en relación con la excepción de prescripción, es evidente que de haber tenido en cuenta la norma referida se habría limitado a estudiar ese punto y no extenderlo a asuntos que le estaban vedados en razón del principio anotado. Ninguna duda queda que el Tribunal no tuvo en cuenta el artículo 66 A del C. P. del T. y de la S. S. sino el 357 del C. de P. C. pues ante el hecho de que ambas partes apelaron el fallo de primera instancia, asumió que debía “resolver sin limitaciones”, como dispone la última disposición citada. Ya la Sala ha tenido oportunidad de señalar el alcance de la nueva normativa y su incidencia en el proceso laboral y por ello en sentencia de 23 de mayo de 2006, radicación 26225, explicó: “Con la expedición de la Ley 712 de 2001, varió sustancialmente la situación, pues de acuerdo con el nuevo texto, es a las parte a quienes les corresponde delimitar expresamente las materias a que se contrae expresamente el recurso de apelación, en tanto reza la norma: “Principio de consonancia: La sentencia de segunda instancia, así como la decisión de autos apelados, deberá estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación. “Del mismo modo, si es deber del apelante limitar el recurso de apelación a determinados y especiales temas, sobre los cuales sólo se podrá pronunciar la segunda instancia, es obligación suya manifestarse respecto a todas las pretensiones de la demanda, sean estas autónomas o condicionadas respecto de las otras, de las que discrepe”. Posteriormente ahondó la doctrina y en sentencia 26936 de 29 de junio de 2006 explicó: “La exigencia legal de sustentación del recurso de apelación responde a la esencia de una segunda instancia, que por regla general se acciona por iniciativa de alguna de las partes y en razón a la inconformidad con decisiones del juez A quo. Tiene carácter excepcional la actuación oficiosa del Ad quem de la jurisdicción laboral, la que la ley confina a los restrictivos eventos en que procede el grado de consulta. Ciertamente la segunda instancia es una garantía de debido proceso para las partes y no una tutela oficiosa de control funcional del superior sobre el inferior. “La sustentación no es una formalidad sino una exigencia de racionalidad de la demanda de justicia, de fijar los puntos que distancian al recurrente de la decisión del juez y las razones por las cuales esa decisión debe ser revocada. “No puede reclamar un apelante que el Ad quem resuelva por añadidura a lo que es objeto de disconformidad manifiesta con relación a uno de los aspectos de la decisión judicial sobre una de las pretensiones, porque no puede sobreentenderse que la protesta también comprende la resolución sobre otras que debieron ser formuladas de manera expresa en la demanda, o que fueron objeto de consideraciones específicas o de tratamiento separado en la sentencia, o de las que pueden seguir o no a una principal, aunque dependan de éstas para su existencia. “En el sub lite el demandante había reclamado por la decisión del juez de primera instancia al estar en desacuerdo por no haberle concedido la indemnización moratoria, y la entidad demandada, a su vez, por el tratamiento laboral a una relación que debía estar regulada por las normas de la contratación administrativa. Ninguna de las partes discrepó de la manera como fueron liquidadas las acreencias laborales materia de la condena, ni de la absolución por las pretensiones no reconocidas, con salvedad de la indemnización del artículo 65 del C.S.T.. “De esta manera estaba por fuera de la controversia la indexación y los intereses de mora por los aportes en pensiones que se ordenaban devolver, y los de salud que se disponían pagar, tanto para el demandante que se conformó con el trato dado por el A quo, como para la demandada, que pese a que su reclamo se orientaba a destruir el fundamento de toda condena, en nada se opuso a lo que fue materia de consideración y decisión específica del juez de primera instancia. “Bajo la preceptiva del artículo 57 de la Ley 2ª de 1984, la tesis de la Sala consideraba que el juez de alzada no podía dejar de estudiar puntos verdaderamente consecuenciales del rebatido, alegando falta de sustentación, pues se había de entender que ellos quedaban comprendidos en la oposición por una inclusión implícita; postura que se ha de recoger a la luz de la nueva normativa, la del artículo 35 de la Ley 712 de 2002, pues, como se indicó, las argumentaciones explícitas del juez sobre pretensiones deben ser confrontadas en la sustentación del recurso con razones igualmente expresas. “En el sub lite la sentencia de primera instancia se ocupó de determinar el contenido de todas las acreencias laborales que surgían de la declaración de la existencia del contrato; y si bien, la accionada apelante se limitó a atacar este pronunciamiento, su rechazo limitado a esta declaración, no comprendía la manera como cada una de aquéllas fue liquidada por el juez; el silencio que sobre estos aspectos guarda, aunque se explique por apostarle a destruir por la base la condena, es conformidad con el trato dado en la sentencia. “El actor en el recurso de apelación no se apartó de la decisión del juez de no acceder a la pretensión de condena de pago de aportes en salud que no efectuó la demandada durante la vinculación laboral, ni a la del pago de la indexación o de los intereses por la suma que se ordenó devolver a título de aportes pensionales realizados como trabajador independiente. La Sala ha considerado que la indexación y los intereses si bien presuponen una condena, no siguen necesariamente a ésta, razón por la cual se ha exigido que ellos deban ser formulados, ya como pretensiones expresas en el libelo inicial o en la sustentación del recurso de apelación, o en la demanda de casación, de manera independiente a la obligación que los origina. “Finalmente se ha de señalar que la regulación que el artículo 35 de la Ley 712 de 2002 hizo del recurso de apelación, cierra las puertas para los efectos de este proceso, el de la apelación de las dos partes, a la aplicación en la jurisdicción laboral del artículo 357 del C. de P C. - Modificado. Decr. 2282 de 1989, art. 1°, mod. 175. y por invocación de la integración que dispone el artículo 145 de la preceptiva adjetiva laboral con la civil”. Debe agregarse que el principio de consonancia significa además que el juez de segunda instancia debe ceñir su pronunciamiento a los puntos específicos de inconformidad propuestos por la parte inconforme, de modo que si frente a una pretensión despachada favorablemente en primera instancia, la parte apelante la objeta únicamente respecto a la prescripción, no puede el superior analizar cuestión diferente, pues el silencio del recurrente con la restante argumentación, por ejemplo en relación con la viabilidad del derecho, debe interpretarse como su asentimiento, y si se tiene en cuenta que el legislador al instaurar la consonancia buscó precisamente la agilización de la segunda instancia y, por ende, la realización del valor de “una pronta y cumplida justicia”, resultaría contrario al espíritu de la reforma entender que en los casos de apelación de ambas partes, se habilita y autoriza estudiar el caso sin limitaciones». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE CONSONANCIA » APLICACIÓN - En virtud del principio de consonancia resultaría contrario entender que en los casos de apelación de ambas partes, se habilita y autoriza al juez estudiar el caso sin limitaciones PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES » INCREMENTOS O REAJUSTES PENSIONALES » INCREMENTOS POR PERSONAS A CARGO - El derecho al incremento pensional por personas a cargo no forma parte integrante de la pensión de vejez y, por ende, es prescriptible, de ahí que el simple paso del tiempo sin solicitar su reconocimiento puede extinguirlo al completarse el término trienal de los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS Tesis: «Conforme se dejó anotado, el Tribunal estimó que con respecto de los incrementos por persona a cargo se configuró la prescripción, según lo expresado por esta Sala en el fallo del 15 de julio de 2003, radicado, 19557, y por considerar además que como se trata de una prestación adicional e independiente que no forma parte de la pensión en sí misma considerada, sí es susceptible de prescribir, máxime cuando el artículo 22 del Acuerdo 049 de 1990 define la naturaleza de tales incrementos. En consecuencia, precisó que como la obligación se hizo exigible el 27 de octubre de 1997, fecha de reconocimiento de la pensión de vejez, a partir de este momento debe empezar a contarse el plazo de 3 años que tenía para accionar, pero como no lo hizo en ese lapso, pues la reclamación administrativa se formuló el 15 de marzo de 2004, el derecho se extinguió por el transcurso del tiempo. Para refutar ese razonamiento, el recurrente contrapone lo dicho también por esta Sala en la sentencia del 19 de octubre de 2005, radicado 25829, en la que explicó que la tesis de la prescriptibilidad de los reajustes de la pensión por no inclusión de factores salariales no puede extenderse a otras hipótesis que tienen que ver con el estado jurídico de pensionado, con mayor razón cuando el artículo 22 del Acuerdo 049 de 1990 señala que los incrementos subsisten mientras perduren las causas que le dieron origen. Pues bien, independientemente de la viabilidad de los incrementos por persona a cargo, que no es el tema del recurso de casación, se anota que la controversia se limita al punto de la prescripción y aunque en principio puede asistirle razón a la censura en cuanto el Tribunal se apoyó equivocadamente en la sentencia 19557 del 15 de julio de 2003, que alude a la prescripción de los factores que integran la base salarial para establecer el monto de la pensión, situación que no acontece en el asunto bajo examen, sin embargo, su decisión final de considerar prescritos los incrementos por personas a cargo es acertado, pues si precisamente el artículo 22 del Acuerdo 049 de 1990 prevé que los incrementos por persona a cargo “no forman parte integrante de la pensión de invalidez o de vejez que reconoce el Instituto de Seguros Sociales” es lógico que no pueden participar de los atributos y ventajas que el legislador ha señalado para éstas, entre ellas el de la imprescriptibilidad del estado jurídico del pensionado y que se justifican justamente por el carácter fundamental y vital de la prestación, reafirmado por la Constitución de 1991, y además por el hecho de ser de tracto sucesivo, por regla general, y de carácter vitalicio. No puede negarse que los incrementos nacen del reconocimiento de la pensión de vejez, pero ello no quiere decir que formen parte integrante de la prestación, ni mucho menos del estado jurídico del pensionado, no sólo por la expresa disposición normativa, como ya se apuntó, sino porque se trata de una prerrogativa cuyo surgimiento no es automático frente a dicho estado, pues está condicionado al cumplimiento de unos requisitos, que pueden presentarse o no. La alusión normativa atinente a que el derecho a los incrementos “subsiste mientras perduren las causas que le dieron origen”, antes que favorecer la imprescriptibilidad, obran en su contra por cuanto implícitamente parte de la hipótesis de que se trata de un derecho que no es vitalicio en tanto su persistencia requiere que se sigan dando las causas que le dieron origen, de modo que aunque, parezca redundante, la desaparición de estas provoca su extinción. De ahí que a juicio de esta Sala bien puede aplicarse para efectos de estos incrementos la tesis de que los mismos prescriben si no se reclaman dentro de los 3 años siguientes a su exigibilidad, debiendo entenderse que son exigibles desde el momento en que se produjo el reconocimiento de la pensión de vejez o de invalidez. Por consiguiente, el Tribunal no incurrió en el error que se le atribuye, y este cargo no prospera». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRUEBAS » PRUEBA DE OFICIO - En sede de instancia se ordena prueba de oficio para emitir fallo Tesis: «En vista de la prosperidad del primer cargo, correspondería proferir la sentencia de instancia, sin embargo, se observa que para ello y, para mejor proveer, debe oficiarse al ISS, con la finalidad de obtener los datos relativos a las sumas reconocidas a la demandante por concepto de pensión de vejez durante el período 2001-2002, así como al monto de lo que se le descontó por concepto de salud, información necesaria para cuantificar el valor del reajuste que corresponda».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia 11 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.No.27923 MARÍA VIRGELINA VALENCIA CAMPIÑO VS. ISS. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Rad No.27923 Acta No.96 Bogotá D.C., doce (12) de diciembre de dos mil siete (2007).

Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por MARÍA VIRGELINA VALENCIA CAMPIÑO contra la sentencia del 16 de agosto de 2005 proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, dentro del proceso ordinario seguido por la recurrente al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

ANTECEDENTES El proceso fue promovido con el fin de que se condene al accionado a pagar el reajuste mensual pensional por incremento de los aportes en salud, equivalente al 8.04% del monto de la pensión de vejez que el Instituto, como ente asegurador, le reconoció y entró a compartir con la de jubilación que le otorgó como empleador, a partir del 19 de febrero de 1997, de conformidad con lo previsto en los artículos 143 de la Ley 100 de 1993 y 42 del Decreto 692 de 1994; que se le reconozca el 14% del salario mínimo legal por su esposo y por su hijo Jaime Alberto Carmona Valencia, éste último hasta el 12 de noviembre de 2003, fecha en que cumplió la mayoría de edad.

Fundamentó sus pretensiones en los siguientes hechos y omisiones: El Instituto de Seguros Sociales en su calidad de empleador le otorgó pensión legal de jubilación mediante Resolución No 01641 del 6 de mayo de 1992; posteriormente dicha entidad empezó a compartir la pensión referida con la de vejez que otorgó a través de Resolución 006440 de 1997, a partir del 19 de febrero de 1997; el Instituto reconoce el descuento del 12% como aporte para acceder a los servicios de salud sobre la pensión de jubilación, pero no sobre la de vejez; contrajo matrimonio con José Arbey Carmona García el 9 de junio de 1983, con quien convive, pero el demandado no le ha reconocido el incremento respectivo a pesar de que su cónyuge no percibe ingresos; su hijo Jaime Alberto Carmona Valencia fue menor hasta el 12 de noviembre de 2003, pero el demandado nunca le reconoció el 7% del salario mínimo como incremento, conforme lo establece el artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990.

Al contestar la demanda, el ISS aceptó los hechos relativos al reconocimiento de las pensiones y a la práctica del descuento por servicios de salud sobre la primera pensión reconocida; se opuso a las pretensiones del libelo y propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación, buena fe y cobro de no debido. El Juez Segundo Laboral del Circuito de Pereira, mediante sentencia de 17 de junio de 2005, condenó al pago de $2.472.568,50 por concepto de incremento pensional por cónyuge, entre el 6 de enero de 2001 y el 30 de junio de 2005; así mismo dispuso que la pensión tendría un monto adicional de $53.410.oo a partir del 1 de julio de 2005.

También ordenó el pago de $1.105.636.68 por reajustes de salud del 8.04% desde el 1 de enero hasta el 31 de diciembre de 2003, y que el pago de ambas pensiones, a partir del 1 de enero de 2004, debe incluir el reajuste mensual mencionado. Declaró probada la excepción de prescripción con respecto de los incrementos por cónyuge y los ajustes por salud causados con anterioridad al 5 de febrero de 2000.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al resolver el recurso de apelación interpuesto por ambas partes, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Pereira, mediante la sentencia ahora impugnada, revocó la de primera instancia y en su lugar absolvió del reajuste por el incremento de los aportes para salud y declaró probada la excepción de prescripción en relación con el incremento pensional por cónyuge a cargo.

Para llegar a esa decisión el Tribunal transcribió el contenido de los artículos 143 de la Ley 100 de 1993 y 42 del Decreto 692 de 1994, luego de lo cual consideró: “Del texto normativo transcrito se desprende que la finalidad primordial de su expedición fue compensar de alguna manera a los pensionados con anterioridad al 1º de enero de 1994, en el sentido de otorgarles un reajuste equivalente al incremento de la cotización para salud que resultara de la aplicación de la Ley 100 de 1993 y de las disposiciones legales que señalaran el monto del aporte.

“Obviamente para que exista el perjuicio que pretende remediar las preceptivas citadas, debe ser cierto y evidenciado que sobre la pensión que se venía reconociendo con anterioridad al 1º de enero de 1994, se hacían descuentos para cubrir la atención en salud del pensionado y que dicho descuento, por vitud de la Ley 100, fue bruscamente aumentado y por ello su pensión sufrió una merma considerable.

“En el caso que nos ocupa, el Instituto de Seguros Sociales reconoció a la accionante pensión de vejez a partir del 19 de febrero de 1997, fecha que es muy posterior a aquella en la cual se dio por ley la orden de reajustar las pensiones reconocidas con anterioridad al 1º de enero de 1994. Lo anterior conlleva a concluir que, en principio, no es el Instituto de Seguros Sociales (asegurador) la entidad llamada a reconocer el aumento de la mesada pensional de la demandante, sino su empleador (el mismo Instituto de Seguros Sociales) que le concedió la gracia y venía pagándosela, antes de que el ISS asumiera la obligación prestacional por vejez.

“No hay ninguna prueba en el expediente que acredite que sobre la pensión de jubilación que le fue reconocida por parte del ISS empleador ( ) se le hicieran descuentos destinados a cubrir su atención en salud; de tal suerte que no hay forma de hacer operaciones matemáticas que lleven a concluir que en realidad su mesada por jubilación se vio afectada por el aumento en las cotizaciones para salud que se empezaron a aplicar con la entrada en rigor de la citada Ley 100 de su mesada (jubilación y vejez), en ese momento procedió efectivamente el ente jubilatorio a efectuar el reajuste pensional por el daño que se le ocasionaba a su agraciada y solo en lo que correspondía por la cuota de la pensión por jubilación; esto se desprende del documento que fue adosado como anexo de la demanda, fl. 11, porque los $34.650.oo que recibe la demandante de más con el pago de su pensión equivalen exactamente al 8.04% de la pensión de jubilación que se le cancela, pago que para la Sala satisface el verdadero sentido de la normatividad que ordena al reajuste pretendido ”.

Además, dijo el Tribunal: “Pese a que sobre la existencia del derecho nada se reprochó porque la inconformidad tiene que ver únicamente con la excepción de prescripción, ésta -la existencia del derecho en cabeza de la demandante – que fue analizada en la presente oportunidad, es un tema que se encuentra íntimamente ligado con lo que fue objeto de alzada y por ello está permitido decidir sobre él, tal como lo autoriza el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil”.

Sobre los incrementos por el cónyuge, el ad quem partió de la condición de jubilada por vejez de la demandante, que era beneficiaria del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, por ende, la pensión se le reconoció respetándole los requisitos previstos en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, incluyendo desde luego los incrementos consagrados en el artículo 21 literal b), y como demostró que estaba casada con el señor Carmona García y que éste dependía de aquella, que era quien sostenía el hogar, es indudable que tiene vocación de recibir tales incrementos.

No obstante, al abordar el estudio de la excepción de prescripción encontró que los derechos reclamados se hicieron exigibles el 27 de octubre de 1997, fecha de reconocimiento de la pensión de vejez, y la reclamación administrativa se hizo el 6 de enero de 2004, mientras que la demanda se presentó el 15 de marzo de 2004, por consiguiente se configuró la prescripción pues como lo señaló la Corte en fallo de 15 de julio de 2003 (radicado 19557) el derecho de “reclamar pensión por cualquier contingencia, es imprescriptible, pero el reclamo sobre prestaciones adicionales, como es el presente por ser independiente y no formar parte de la pensión en sí misma considerada, es un derecho que sí prescribe.

El artículo 22 del Acuerdo 049 de 1990, dispone “Naturaleza de los incrementos pensionales. Los incrementos de que trata el artículo anterior no forman parte integrante de la pensión de invalidez o de vejez que reconoce el Instituto de Seguros Sociales ”. RECURSO DE CASACIÓN Inconforme con la decisión del Tribunal, la demandante interpuso el recurso extraordinario a través del cual persigue la casación de la sentencia del Tribunal, para que en sede de instancia confirme la de primer grado en cuanto declaró la existencia de los derechos implorados, pero la modifique en el sentido de condenar al pago de los incrementos por aportes en salud a partir del 6 de enero de 2001.

Con dicho objetivo formula dos cargos, oportunamente replicados, que se estudiarán en el orden propuesto. PRIMER CARGO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley por la vía directa debido a la falta de aplicación del artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo (adicionado por el artículo 35 de la Ley 712 de 2001) en relación con el artículo 29 de la C. P., que llevó también a la infracción directa del artículo 145 del C. P. L. y de este modo a la aplicación indebida del artículo 357 del C. P. C. todo lo anterior como violación medio que condujo al quebranto, por interpretación errónea, de los artículos 143 de la Ley 100 de 1993 y 42 del D. R. 692 de 1994, en relación con los artículos 5 y 6 del Acuerdo 029 de 1985; 1 y 18 del Acuerdo 049 de 1990; 1 de la Ley 33 de 1985; 19 del Decreto 1653 de 1977 y 467 del C. S. del T. En la demostración del cargo el recurrente parte de reconocer que, según el artículo 66 A del C. P. del T. y de la S. S., la sentencia de segunda instancia debe estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación, lo que quiere decir que no le es dable al juez de la alzada modificar lo decidido por el a quo si la parte interesada en ello no planteó su inconformidad con lo decidido.

La norma citada, prosigue, regula completamente la competencia del juez de segunda instancia y por lo tanto, aplicada al presente caso, imponía al Tribunal hacer el estudio de la sentencia de acuerdo con las materias que le fueron propuestas por cada una de las partes y que según el mismo juzgador se limitaron, por la parte demandante, a la fecha a partir de la cual se debió reconocer el pago de los reajustes por incrementos de aportes en salud, y por la parte demandada, al reconocimiento de la prescripción de los derechos declarados.

Explica que a pesar de lo anterior, y que el fallo acusado reconoció expresamente que “sobre la existencia del derecho nada se reprochó”, porque la inconformidad tiene que ver únicamente con la excepción de prescripción, abordó el estudio de la procedencia del derecho, ya que, dijo, estaba autorizado para ello de conformidad con el artículo 357 del C. de P. C., con lo cual produjo el quebranto normativo denunciado, porque si después de terminado el debate procesal la parte vencida no objeta lo relativo al derecho sino, únicamente la ocurrencia de la prescripción, mal puede el juez de alzada, so pretexto de la íntima relación entre la existencia del derecho y el tema de la prescripción, revivir la discusión del primer aspecto, asumiendo que tiene competencia para modificar de oficio el sentido de la inconformidad del apelante.

Agrega que la referida violación normativa llevó a la infracción directa del artículo 145 del C. P. del T. y de la S. S., dado que existía norma procesal laboral que regulaba el caso, y que, como ambas partes presentaron recurso de apelación, el Tribunal entendió que era pertinente aplicar el artículo 357 del C. de P. C. en el sentido de resolver los recursos sin limitación alguna, de modo que lo aplicó sin que conviniera al caso.

Finalmente el recurrente hace unas críticas a las razones invocadas por el ad quem para negar el derecho a los incrementos por aportes de salud reclamados, las cuales, a su juicio, son erradas, de manera que un recto análisis de las normas que gobiernan la situación ha debido llevar a confirmar y no a revocar el fallo apelado. RÉPLICA Sostiene que el cargo denuncia la interpretación errónea de los artículos 5 y 6 del Acuerdo 029 de 1985, cuando dichos preceptos no fueron considerados por el juzgador; también señala el quebranto del artículo 143 de la Ley 100 de 1993 por el mismo concepto, pero se abstiene de explicar en qué consistió el supuesto error de hermenéutica; aparte de que el recurrente no ataca los razonamientos centrales del ad quem y estos quedan incólumes.

En cuanto al fondo de las acusaciones, estima que el fallo acusado está conforme con la ley, pues acude la doctrina elaborada por la Corte sobre prescripción y se basa además en el artículo 22 del Acuerdo 049 de 1990 que prevé que los incrementos no forman parte de la pensión, y por tanto son susceptibles de prescribir, como aquí aconteció. SE CONSIDERA La mención de los artículos 5 y 6 del Acuerdo 029 de 1985 y la falta de argumentación sobre el alcance del 143 de la Ley 100 de 1993 no afectan el cargo que se estudia, toda vez que en lo fundamental se cuestiona el punto de la consonancia. Pues bien, en lo concerniente al reajuste pensional fundamentado en la elevación de la cotización de salud de los pensionados, que ordenó el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, el Tribunal, no obstante haber señalado que en el recurso de apelación la entidad demandada ningún reparo hizo en cuanto al derecho propiamente dicho, pues su “inconformidad tuvo que ver fue únicamente con la excepción de prescripción”, revocó las condenas impuestas por el juez de primer grado y absolvió por dichos conceptos, para lo cual invocó como fuente normativa de su decisión el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, el cual según su parecer no impone ninguna restricción para su actuación como juez de apelación y permite el estudio de toda la cuestión litigiosa.

El recurrente en lo esencial denuncia que con tal reflexión el ad quem infringió directamente el artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, adicionado por el artículo 35 la Ley 712 de 2001, y aplicó indebidamente el artículo 357 del C. de P. C., pues de haber aplicado la primera de las normas citadas habría entendido que al resolver el recurso estaba limitado por los puntos materia de apelación propuestos por el recurrente y por ende se hubiera circunscrito a dichos asuntos.

El recurrente tiene razón, porque con la expedición de la Ley 712 de 2001 se impuso en el ámbito laboral el principio en virtud del cual la sentencia de segunda instancia debe estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación, de modo que si el propio fallo acusado estableció que la inconformidad del apelante (el ISS) era en relación con la excepción de prescripción, es evidente que de haber tenido en cuenta la norma referida se habría limitado a estudiar ese punto y no extenderlo a asuntos que le estaban vedados en razón del principio anotado.

Ninguna duda queda que el Tribunal no tuvo en cuenta el artículo 66 A del C. P. del T. y de la S. S. sino el 357 del C. de P. C. pues ante el hecho de que ambas partes apelaron el fallo de primera instancia, asumió que debía “resolver sin limitaciones”, como dispone la última disposición citada. Ya la Sala ha tenido oportunidad de señalar el alcance de la nueva normativa y su incidencia en el proceso laboral y por ello en sentencia de 23 de mayo de 2006, radicación 26225, explicó: “Con la expedición de la Ley 712 de 2001, varió sustancialmente la situación, pues de acuerdo con el nuevo texto, es a las parte a quienes les corresponde delimitar expresamente las materias a que se contrae expresamente el recurso de apelación, en tanto reza la norma: “Principio de consonancia: La sentencia de segunda instancia, así como la decisión de autos apelados, deberá estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación. “Del mismo modo, si es deber del apelante limitar el recurso de apelación a determinados y especiales temas, sobre los cuales sólo se podrá pronunciar la segunda instancia, es obligación suya manifestarse respecto a todas las pretensiones de la demanda, sean estas autónomas o condicionadas respecto de las otras, de las que discrepe”.

Posteriormente ahondó la doctrina y en sentencia 26936 de 29 de junio de 2006 explicó: “La exigencia legal de sustentación del recurso de apelación responde a la esencia de una segunda instancia, que por regla general se acciona por iniciativa de alguna de las partes y en razón a la inconformidad con decisiones del juez A quo. Tiene carácter excepcional la actuación oficiosa del Ad quem de la jurisdicción laboral, la que la ley confina a los restrictivos eventos en que procede el grado de consulta.

Ciertamente la segunda instancia es una garantía de debido proceso para las partes y no una tutela oficiosa de control funcional del superior sobre el inferior. “La sustentación no es una formalidad sino una exigencia de racionalidad de la demanda de justicia, de fijar los puntos que distancian al recurrente de la decisión del juez y las razones por las cuales esa decisión debe ser revocada.

“No puede reclamar un apelante que el Ad quem resuelva por añadidura a lo que es objeto de disconformidad manifiesta con relación a uno de los aspectos de la decisión judicial sobre una de las pretensiones, porque no puede sobreentenderse que la protesta también comprende la resolución sobre otras que debieron ser formuladas de manera expresa en la demanda, o que fueron objeto de consideraciones específicas o de tratamiento separado en la sentencia, o de las que pueden seguir o no a una principal, aunque dependan de éstas para su existencia. “En el sub lite el demandante había reclamado por la decisión del juez de primera instancia al estar en desacuerdo por no haberle concedido la indemnización moratoria, y la entidad demandada, a su vez, por el tratamiento laboral a una relación que debía estar regulada por las normas de la contratación administrativa.

Ninguna de las partes discrepó de la manera como fueron liquidadas las acreencias laborales materia de la condena, ni de la absolución por las pretensiones no reconocidas, con salvedad de la indemnización del artículo 65 del C.S.T.. “De esta manera estaba por fuera de la controversia la indexación y los intereses de mora por los aportes en pensiones que se ordenaban devolver, y los de salud que se disponían pagar, tanto para el demandante que se conformó con el trato dado por el A quo, como para la demandada, que pese a que su reclamo se orientaba a destruir el fundamento de toda condena, en nada se opuso a lo que fue materia de consideración y decisión específica del juez de primera instancia. “Bajo la preceptiva del artículo 57 de la Ley 2ª de 1984, la tesis de la Sala consideraba que el juez de alzada no podía dejar de estudiar puntos verdaderamente consecuenciales del rebatido, alegando falta de sustentación, pues se había de entender que ellos quedaban comprendidos en la oposición por una inclusión implícita; postura que se ha de recoger a la luz de la nueva normativa, la del artículo 35 de la Ley 712 de 2002, pues, como se indicó, las argumentaciones explícitas del juez sobre pretensiones deben ser confrontadas en la sustentación del recurso con razones igualmente expresas.

“En el sub lite la sentencia de primera instancia se ocupó de determinar el contenido de todas las acreencias laborales que surgían de la declaración de la existencia del contrato; y si bien, la accionada apelante se limitó a atacar este pronunciamiento, su rechazo limitado a esta declaración, no comprendía la manera como cada una de aquéllas fue liquidada por el juez; el silencio que sobre estos aspectos guarda, aunque se explique por apostarle a destruir por la base la condena, es conformidad con el trato dado en la sentencia. “El actor en el recurso de apelación no se apartó de la decisión del juez de no acceder a la pretensión de condena de pago de aportes en salud que no efectuó la demandada durante la vinculación laboral, ni a la del pago de la indexación o de los intereses por la suma que se ordenó devolver a título de aportes pensionales realizados como trabajador independiente.

La Sala ha considerado que la indexación y los intereses si bien presuponen una condena, no siguen necesariamente a ésta, razón por la cual se ha exigido que ellos deban ser formulados, ya como pretensiones expresas en el libelo inicial o en la sustentación del recurso de apelación, o en la demanda de casación, de manera independiente a la obligación que los origina.

“Finalmente se ha de señalar que la regulación que el artículo 35 de la Ley 712 de 2002 hizo del recurso de apelación, cierra las puertas para los efectos de este proceso, el de la apelación de las dos partes, a la aplicación en la jurisdicción laboral del artículo 357 del C. de P C. - Modificado. Decr. 2282 de 1989, art. 1°, mod. 175. y por invocación de la integración que dispone el artículo 145 de la preceptiva adjetiva laboral con la civil”.

Debe agregarse que el principio de consonancia significa además que el juez de segunda instancia debe ceñir su pronunciamiento a los puntos específicos de inconformidad propuestos por la parte inconforme, de modo que si frente a una pretensión despachada favorablemente en primera instancia, la parte apelante la objeta únicamente respecto a la prescripción, no puede el superior analizar cuestión diferente, pues el silencio del recurrente con la restante argumentación, por ejemplo en relación con la viabilidad del derecho, debe interpretarse como su asentimiento, y si se tiene en cuenta que el legislador al instaurar la consonancia buscó precisamente la agilización de la segunda instancia y, por ende, la realización del valor de “una pronta y cumplida justicia”, resultaría contrario al espíritu de la reforma entender que en los casos de apelación de ambas partes, se habilita y autoriza estudiar el caso sin limitaciones.

En consecuencia, el cargo es fundado. SEGUNDO CARGO Denuncia la violación directa de la ley, debido a la interpretación errónea de los artículos 21 y 22 del Acuerdo 049 de 1990, lo que a su vez condujo a la aplicación indebida de los artículos 151 del C. P. del T. y de la S. S. y 488 del C. S. del T. en relación con los artículos 2512 y 2535 del C. C. y 42 del D. L. 1042 de 1978.

Aduce que el Tribunal declaró probada la excepción de prescripción con respecto de los incrementos por personas a cargo con base en lo dicho en la sentencia 19557 de 15 de julio de 2003, al considerar que el reclamo sobre prestaciones adicionales, como los reajustes pedidos en el sub lite, por ser independientes y no formar parte de la pensión en sí misma considerada, es un derecho que sí prescribe, máxime si se tiene en cuenta que según el artículo 22 del Acuerdo 049 de 1990, los referidos incrementos no forman parte de la pensión. Tal razonamiento, dice el recurrente, es equivocado, porque como lo dijo la Corte en decisión del 19 de octubre de 2005 (radicado 25829), los criterios contenidos en la sentencia atrás citada se refieren únicamente a la prescripción de los factores salariales que integran el salario base tomado en cuenta para liquidar una pensión, sin que pueda admitirse su extensión o generalización a otras situaciones que tienen que ver específicamente con el estado jurídico de pensionado, a más de que el artículo 22 del Acuerdo 049 de 1990 en su parte final reconoce, a los incrementos por personas a cargo, una naturaleza diferente a la de monto de la pensión o factor salarial, cuando dice “y el derecho a ellos subsiste mientras perduren las causas que les dieron origen”, de donde se colige que al tratarse de una prerrogativa que se causa de manera independiente y se genera mes a mes, su prescripción es diferente para cada mensualidad y no como la declaró el juzgador de segundo grado.

SE CONSIDERA Conforme se dejó anotado, el Tribunal estimó que con respecto de los incrementos por persona a cargo se configuró la prescripción, según lo expresado por esta Sala en el fallo del 15 de julio de 2003, radicado, 19557, y por considerar además que como se trata de una prestación adicional e independiente que no forma parte de la pensión en sí misma considerada, sí es susceptible de prescribir, máxime cuando el artículo 22 del Acuerdo 049 de 1990 define la naturaleza de tales incrementos.

En consecuencia, precisó que como la obligación se hizo exigible el 27 de octubre de 1997, fecha de reconocimiento de la pensión de vejez, a partir de este momento debe empezar a contarse el plazo de 3 años que tenía para accionar, pero como no lo hizo en ese lapso, pues la reclamación administrativa se formuló el 15 de marzo de 2004, el derecho se extinguió por el transcurso del tiempo.

Para refutar ese razonamiento, el recurrente contrapone lo dicho también por esta Sala en la sentencia del 19 de octubre de 2005, radicado 25829, en la que explicó que la tesis de la prescriptibilidad de los reajustes de la pensión por no inclusión de factores salariales no puede extenderse a otras hipótesis que tienen que ver con el estado jurídico de pensionado, con mayor razón cuando el artículo 22 del Acuerdo 049 de 1990 señala que los incrementos subsisten mientras perduren las causas que le dieron origen.

Pues bien, independientemente de la viabilidad de los incrementos por persona a cargo, que no es el tema del recurso de casación, se anota que la controversia se limita al punto de la prescripción y aunque en principio puede asistirle razón a la censura en cuanto el Tribunal se apoyó equivocadamente en la sentencia 19557 del 15 de julio de 2003, que alude a la prescripción de los factores que integran la base salarial para establecer el monto de la pensión, situación que no acontece en el asunto bajo examen, sin embargo, su decisión final de considerar prescritos los incrementos por personas a cargo es acertado, pues si precisamente el artículo 22 del Acuerdo 049 de 1990 prevé que los incrementos por persona a cargo “no forman parte integrante de la pensión de invalidez o de vejez que reconoce el Instituto de Seguros Sociales” es lógico que no pueden participar de los atributos y ventajas que el legislador ha señalado para éstas, entre ellas el de la imprescriptibilidad del estado jurídico del pensionado y que se justifican justamente por el carácter fundamental y vital de la prestación, reafirmado por la Constitución de 1991, y además por el hecho de ser de tracto sucesivo, por regla general, y de carácter vitalicio.

No puede negarse que los incrementos nacen del reconocimiento de la pensión de vejez, pero ello no quiere decir que formen parte integrante de la prestación, ni mucho menos del estado jurídico del pensionado, no sólo por la expresa disposición normativa, como ya se apuntó, sino porque se trata de una prerrogativa cuyo surgimiento no es automático frente a dicho estado, pues está condicionado al cumplimiento de unos requisitos, que pueden presentarse o no. La alusión normativa atinente a que el derecho a los incrementos “subsiste mientras perduren las causas que le dieron origen”, antes que favorecer la imprescriptibilidad, obran en su contra por cuanto implícitamente parte de la hipótesis de que se trata de un derecho que no es vitalicio en tanto su persistencia requiere que se sigan dando las causas que le dieron origen, de modo que aunque, parezca redundante, la desaparición de estas provoca su extinción. De ahí que a juicio de esta Sala bien puede aplicarse para efectos de estos incrementos la tesis de que los mismos prescriben si no se reclaman dentro de los 3 años siguientes a su exigibilidad, debiendo entenderse que son exigibles desde el momento en que se produjo el reconocimiento de la pensión de vejez o de invalidez.

Por consiguiente, el Tribunal no incurrió en el error que se le atribuye, y este cargo no prospera. En vista de la prosperidad del primer cargo, correspondería proferir la sentencia de instancia, sin embargo, se observa que para ello y, para mejor proveer, debe oficiarse al ISS, con la finalidad de obtener los datos relativos a las sumas reconocidas a la demandante por concepto de pensión de vejez durante el período 2001-2002, así como al monto de lo que se le descontó por concepto de salud, información necesaria para cuantificar el valor del reajuste que corresponda.

Sin costas en el recurso extraordinario. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira el 16 de agosto de 2005, en el proceso ordinario laboral seguido por MARIA VIRGELINA VALENCIA CAMPIÑO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en cuanto, revocó la decisión del a quo y absolvió del reajuste pensional por incremento de los aportes para salud.

NO LA CASA EN LO DEMÁS. Para dictar la decisión de instancia y mejor proveer se solicitará al Instituto de Seguros Sociales la información reseñada en la parte motiva de esta providencia. Sin costas en casación. CÓPIESE y

NOTIFÍQUESE. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA S e c r e t a r i a SALVAMENTO DE VOTO Radicación No.27923 Ref: MARIA VIRGELINA VALENCIA CAMPIÑO VS. INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Con mi acostumbrado respeto, y de acuerdo con lo expresado al momento de debatir en Sala el presente asunto, me permito disentir de la posición adoptada en el fallo al resolver el primero de los cargos, en cuanto al alcance dado al principio de la consonancia instituido en el artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; criterio que consigné y mantengo, entre otros en los salvamentos de voto Radicaciones Nos. 26225 y 26936, que se traen como soporte para resolver el cargo.

Fecha ut supra ISAURA VARGAS DÍAZ PAGE 21