27920(23-08-06) — Corte Suprema

27920(23-08-06)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2006

Magistrado ponente: Camilo Humberto Tarquino Gallego

De qué trata

Tema: PENSIONES » INDEXACIÓN » INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL » PROCEDENCIA - Es viable la indexación de la primera mesada en pensiones causadas en vigencia de la Ley 100 de 1993, sin necesidad de acudir a la analogía, ni a la equidad -beneficiarios del régimen de transición- Tesis: «Toda vez que se acreditó que el actor cumplió 55 años el 28 de enero de 1997, edad exigida por la Ley 33 de 1985, acorde con lo previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, resultaba procedente la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión, en los términos en que lo decidió acertadamente el Tribunal. Lo anterior con fundamento, justamente, en decisiones mayoritarias de esta Sala de la Corte frente a asuntos semejantes, adelantados contra el mismo Banco Popular, en los que se ha fijado la posición respecto a la actualización del ingreso base de liquidación pensional. Así, en decisión de 16 de febrero de 2001, radicación 13092, reiterada el 29 de septiembre de 2004, radicación 22849, y el 6 de febrero de 2006, radicación 25794, se dijo: “Ahora bien, con relación al tema que se trata es conveniente anotar que para la Sala, a partir de la fecha en que empezó a regir la ley 100 de 1993, los criterios jurisprudenciales que se exponían con respecto de lo que se denominó la indexación de la primera mesada pensional, que en estricto rigor jurídico lo era de la base salarial para tasar esa mesada, perdieron vigencia en cuanto hace a pensiones legales causadas dentro de la misma. Y esto porque de acuerdo con el artículo 36 antes transcrito, al igual que con el artículo 21 de tal normatividad, ya no hay que acudir a la analogía ni a la equidad para ordenar esa indexación, ni tampoco puede aseverarse, como lo pregona la orientación jurisprudencial a la que se viene acudiendo para resolver esta clase de peticiones, que no existe en materia laboral disposición legal que autorice la aplicación de aquella para el reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez. “Así se afirma porque los aludidos artículos de la ley 100 ya consagran y ordenan expresamente la indexación cuando mandan que el ingreso base para liquidar las pensiones a que ellos se refieren, será ‘actualizado anualmente con base en la variación de Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE’. Lo que implica que de no proceder el juzgador así incurre en infracción directa de esos preceptos legales. “De otro lado, en lo que hace a la aplicación de la ley de seguridad social a asuntos como el que se trata, la Corte se remite y acoge lo que en aclaraciones de voto ha venido exponiendo el Magistrado José Roberto Herrera Vergara para sostener que. ‘(...) las diversas situaciones que emergen de la temática de la corrección monetaria de mesadas pensionales no pueden tratarse bajo el mismo rasero normativo, después de la vigencia de la ley 100 de 1993 (...)’, y que ‘(...) desde la entrada en vigor de esa flamante normatividad no existe razón valedera para negar su aplicación a las pensiones legales por ella regulada y con el alcance que la propia ley 100 otorga en su clara normativa (...).’. Y al respecto expresa: […] ““Planteada la situación así, entonces, como en el caso en que se trata, el derecho a la pensión legal de jubilación del demandante, que ya se precisó debe ser pagada por la demandada, se causó en vigencia de la ley l00 de l993, pues ocurrió el 29 de diciembre de l997, tal prestación social está regida por el régimen de transición previsto por el artículo 36 ya transcrito, y más concretamente por sus incisos segundo y tercero. ““Lo anterior implica, entonces, que la ley 33 de 1985 que regulaba la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero del tantas veces citado artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación. ““En consecuencia, como de conformidad con el artículo 151 de la ley de seguridad social, el Sistema General de Pensiones que ella prevé, empezó a regir el primero de abril de 1994, el ingreso base para liquidar la pensión del demandante será el promedio, actualizado con sujeción a esa ley, de lo por él devengado en los últimos 3 años, 8 meses y 29 días de servicios al Bancodemandado, que es el tiempo que le faltaba para que se causara el derecho a tal prestación al entrar en vigencia aquélla, lo que ocurrió el 29 de diciembre de 1997.” ““Sirven las anteriores reflexiones para predicar que los cargos prosperan, en cuanto el Tribunal se equivocó para aplicar la indexación al fundamentarse en jurisprudencia que, aunque no identifica, por el procedimiento que utilizó enseguida de su consideración, corresponde a la que mayoritariamente venía sosteniendo la Sala en aquellos eventos anteriores a la expedición de la Ley 100 de 1993, con base en ausencia de Ley que regulaba dicho punto. (…) “En sede de instancia, resulta necesario copiar las consideraciones pertinentes del fallo de instancia proferido el 30 de noviembre de 2000, Rad.13336: “Y para lo anterior, como ya se dijo en la sentencia de casación, hay que tomar como punto de partida que la pensión a que tiene derecho el demandante está reglada por el artículo 36 de la ley 100 de 1993, y por ello fue que en esa ocasión se expresó: ‘Lo anterior implica, entonces, que la ley 33 de 1985 que regulada la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo que hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero del tantas veces citado el artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación’. “El mencionado inciso 3º del artículo 36 de la ley de seguridad social integral dispone: ‘El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expide el Dane’. “Y fundada en esta última consideración es por lo que estima y precisa la Corte que, en asuntos de las particulares características del presente, en los que no se devengó ni cotizó suma alguna en el tiempo que hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, debe acogerse como salario devengado para ser actualizado, en los términos previstos por el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, el que conforme al artículo 73 del decreto 1848 de 1969 sería al tener en cuenta para conocer la pensión al demandante de no existir precepto que ordenara su actualización, es decir, el ‘promedio de los salarios y primas de toda especie’ que éste haya devengado en el último año de servicios. “La precitada solución, para la Sala, es la que más se ajusta al objetivo perseguido por el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993 y a una realidad no prevista por esa norma, como es que quien teniendo derecho a pensión no hubiese devengado suma alguna ni cotizado durante el lapso al que la misma se refiere.” Las consideraciones trascritas, son perfectamente aplicables al presente caso, con lo cual se concluye que el fallador de alzada no incurrió en las equivocaciones jurídicas que le señala el censor. En consecuencia, el cargo no prospera».

21459 BANCO POPULAR S República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.No.27920 JORGE HORALIO AGUDELO PORRAS VS. BANCO POPULAR S.A. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación No.27920 Acta No.61 Bogotá, D.C., veintitrés (23) de agosto de dos mil seis (2006).

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el BANCO POPULAR S.A. contra la sentencia del 6 de julio de 2005, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, en el proceso ordinario promovido por JORGE HORALIO AGUDELO PORRAS contra la entidad recurrente.

ANTECEDENTES JORGE HORALIO AGUDELO PORRAS, reclamó el pago del monto real de la pensión vitalicia de jubilación, previa actualización del salario base de liquidación, conforme al IPC., a partir del 28 de enero de 1997, descontando las sumas pagadas que por pensión le pagó el Banco; que las sumas que resulten de la condena, se indexen, junto con los intereses moratorios, y las costas y agencias del proceso.

En sustento de sus pretensiones afirmó que laboró para el Banco demandado entre el 14 de julio de 1964 y el 20 de septiembre de 1990; que se retiró siete años antes de cumplir la edad reglamentaria, para adquirir el derecho a la pensión de jubilación; que el último salario integrado fue de $190.000; que suscribió conciliación con el Banco, en la que se pactó que la pensión de jubilación se pagaría en la forma y términos previstos por la Ley; que por Resolución 004 del 23 de abril de 1997, el Banco, a solicitud suya, le confirió la pensión de jubilación, pero sin tener en cuenta el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues no actualizó el ingreso base de liquidación, situación que planteó en la vía gubernativa, recibiendo una respuesta que, por sus evasivas, da lugar a presumir mala fe.

El Banco demandado se opuso a las pretensiones del actor; aceptó los hechos relativos a los extremos del contrato de trabajo, y a la celebración del acuerdo conciliatorio, pero aclaró que el tiempo total laborado fue de 25 años y 11 meses, y que el salario base de liquidación de la pensión fue de $143.123.09; explicó que le reconoció la pensión conforme a las leyes vigentes en su momento, en particular la 33 de 1985, el Acuerdo 029 de 1985, y el Decreto 2879 de dicho año. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, carencia de acción o derecho para demandar, petición de lo no debido, pago, cosa juzgada y prescripción (fls. 87 a 90).

La primera instancia terminó con sentencia de 11 de junio de 2004(fls. 103 a 123), mediante la cual, el Juzgado Laboral del Circuito de Tuluá, declaró que el Banco demandado debió actualizar el salario base de liquidación, para efecto del reconocimiento de la pensión del actor, y que tal prestación era compartida con la de vejez que le reconoció el ISS.

Condenó a la entidad bancaria a pagarle al actor $8.377.676.34, por concepto de saldos insolutos indexados de mesadas pensionales, del 11 de diciembre de 1999 al 27 de enero de 2002, junto con las diferencias por el mismo concepto, causadas del 28 de enero de 2002, al 31 de mayo de 2004, y las adicionales de cada año, valores todos debidamente indexados al momento del pago, más los incrementos legales; igualmente, a pagarle en forma vitalicia, el mayor valor que se cause entre la pensión legal, y la otorgada por el ISS.

Impuso costas al demandado. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación de la parte demandada, el ad quem, por providencia de 6 de julio de 2005 (fls. 139 a 152), modificó la del a quo, para reducir a $6.835.324.26, el valor a pagar por saldos insolutos, por reajuste pensional, del 11 de diciembre de 1999 al 27 de enero de 2002; y que las diferencias de $255.301.24, $271.745.90 y $284.929.01, por cada mes, para los años 2002, 2003 y 2004, respectivamente, junto con las mesadas adicionales, y las que se causaran con posterioridad al 24 de mayo de 2004, generadas a raíz de la compartibilidad declarada, debían actualizarse con el IPC, hasta cuando se efectuara el pago por parte del Banco demandado.

No impuso costas en la segunda instancia. (fls. 139 a 152). Después de referirse a varias posiciones jurisprudenciales de la Corte Suprema de Justicia, relacionadas con la liquidación de la primera mesada pensional, copió apartes del producido el 7 de marzo de 2003, radicación 19.327, al igual que de la de 14 de julio de 2004, sin indicar su radicación. Agregó, que en el presente caso debía precisarse, en primer lugar, la naturaleza de la pensión de jubilación otorgada por el Banco, y para ello debía tomarse en cuenta que el actor laboró, del 14 de julio de 1964 al 20 de septiembre de 1990, es decir, por un período superior a 20 años, siendo por ello "ineluctable" la condición de trabajador oficial que ostentaba a la fecha en que dejó de prestar servicios, dado que para 1990, el empleador ostentaba la calidad de Empresa Industrial y Comercial del Estado, y por lo mismo, la pensión debía regirse por los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968, 75 del 1848 de 1969, y Ley 33 de 1985, que permite jubilarse a aquellos trabajadores que cumplen 20 años de servicio, y que con posterioridad a su retiro arriben a la edad prevista en dichas disposiciones, aspectos que otorgan a la pensión concedida, el rango de legal, y no de convencional o extralegal, como pudiera pensarse por haberse pactado en la conciliación. En torno al tema de la naturaleza legal de las pensiones otorgadas por el Banco, en condiciones similares a la del demandante, transcribió apartes de la sentencia de esta Sala de la Corte, de 13 de febrero de 2003, radicación 20085, e infirió que ello es viable en atención a lo previsto por el inciso 1°, del parágrafo 2°, del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, dado que el actor llevaba más de 15 años de servicio, cuando entró en vigencia la disposición indicada, lo que permitía aplicar el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968 o el artículo 1° del Decreto 1848 de 1969, que exigen una edad igual a la de la Ley 33 de 1985.

Añadió, que reunido el primer requisito de viabilidad para la actualización de la base salarial, para liquidar la primera mesada pensional, encontró que la pensión del actor se causó en vigencia de la Ley 100 de 1993, dado que alcanzó la edad de 55 años el 28 de enero de 1997, y la ley empezó su vigencia en dicho tema, el 30 de junio de 1995, por lo cual era procedente aplicar el sistema de actualización del salario base de liquidación de la primera mesada pensional, en los términos del artículo 36 de la ley en mención, tal como lo aplicó el a quo, conforme al sistema empleado por esta Sala de la Corte, en sentencia de 19 de octubre de 2002, sin precisar su radicación. Luego de realizar la liquidación pertinente, adujo que el ingreso base de liquidación de la mesada pensional del actor, debidamente indexada año por año, era de $428.440.97, que multiplicado por 75% arrojaba una pensión de $321.330.73, a partir del 28 de enero de 1997, tal como lo dedujo el a quo, la que debía ser incrementada anualmente con base en el IPC, hasta la fecha en que quedara ejecutoriado su fallo.

Arguyó que como el Banco propuso la excepción de prescripción, la que recaía sobre las mesadas e incrementos reconocidos, prosperaba respecto a las causados con anterioridad al 10 de diciembre de 1999, dada la reclamación hecha el 10 de diciembre de 2002, debiéndose reconocer los reajustes causados a partir del 11 de diciembre de 1999, hasta el 28 de enero de 2002, fecha en que el ISS le otorgó la pensión de vejez.

Precisó que, dado que el Banco reconoció mesadas pensionales para 1999, iguales a $237.864.94, y que la que le correspondía legalmente equivalía a $441.291.71, por los 21 días de diciembre de ése año, se debía pagar una diferencia, incluida la mesada adicional proporcional por los mismos días, de $166.131.8. Igual inferencia hizo respecto a las diferencias a pagar por los años 2000, 2001 y 2002, todo lo cual arrojó como valor a pagar $6.835.324.26.

Modificó el literal a) del ordinal cuarto de la sentencia de primer grado, para absolver respecto a la indexación de los saldos insolutos por mesadas pensionales, causados entre el 11 de diciembre de 1999 y el 27 de enero de 2002, por considerar que no les cabía una nueva actualización, dado que el salario base de liquidación había sido indexado, y la pensión reconocida, objeto del reajuste anual conforme al IPC, lo que otra implicaba un tercer reajuste.

Respecto a la compartibilidad de las pensiones de jubilación y de vejez, adujo que el actor estuvo afiliado al ISS, copió apartes de los pronunciamientos de esta Sala de la Corte, de 29 de julio y 10 de noviembre de 1998, sin precisar su radicación, determinó los valores de las mesadas de jubilación y de vejez, y concluyó que se presentaban diferencias por mayor valor, que quedaban a cargo del Banco, a quien correspondía su pago, del 28 de enero de 2002 al 31 de mayo de 2004, y las que se causaran con posterioridad a ésta última fecha.

Finalmente, arguyó que, no obstante estar de acuerdo con el reconocimiento del mayor valor, entre las pensiones de jubilación y de vejez, no lo estaba respecto a la indexación de las indicadas diferencias, por haberse aplicado ésta al salario base de liquidación, y los reajustes legales que operaron sobre cada una de las pensiones de jubilación y de vejez, pues lo contrario implicaría una triple actualización de las diferencias reconocidas y casadas a cargo del Banco.

En cambio, dispuso que las sumas a deber por diferencias o mayor valor, fueren pagadas por la parte demandada, de conformidad con el índice de variación del peso colombiano, desde la fecha de su causación hasta su pago efectivo, en consideración a que fueron sumas dejadas de pagar oportunamente, y que cuando se reciben tiempo después, no equivalen al mismo valor que tendrían, de haberse recibido o liquidado a tiempo.

EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el Banco demandado, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el censor que se case la sentencia, y que en sede de instancia, se revoquen los numerales primero, segundo, y cuarto del fallo del a quo, y en su lugar se absuelva al Banco de todas las pretensiones de la demanda.

Por la causal primera de casación propone un solo cargo, en el que acusa la sentencia de violar: " por la vía directa, en el c oncepto de interpretación errónea, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 1° de la Ley 33 de 1985, 27 del Decreto 3135 de 1968 y 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969”. Manifiesta que no discute los extremos temporales del contrato de trabajo, ni la circunstancia de que el Banco le reconoció la pensión de jubilación, según Resolución 004 de 23 de abril de 1997.

Luego de reproducir apartes de la sentencia recurrida, sostiene que no es procedente la actualización de la pensión de jubilación, tal como lo dispuso el ad quem, por no ser el actor beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, pues se desvinculó del Banco el 20 de septiembre de 1990, es decir, con anterioridad al 1° de abril de 1994, cuando comenzó a regir la indicada ley.

Transcribe apartes de salvamentos de voto de algunos Magistrados de esta Sala de la Corte, y concluye que si la pensión reconocida al actor, no era de las contempladas expresamente en la Ley 100 de 1993, no procedía la actualización de la base salarial de liquidación, con apoyo exclusivo en las sentencias de 7 de marzo de 2003, radicación 19327, 14 de julio de 2004 y 13 de febrero de 2003, de las que no precisó su radicación. LA OPOSICIÓN Dice que, contrario a lo alegado por el impugnante, la sentencia recurrida sale avante en la pretendida confrontación con la ley, y consulta la realidad probatoria, por lo que en ningún momento violan directa, ni indirectamente, las normas sustantivas del trabajo, y demás disposiciones legales.

Que no fue materia de controversia que el actor cumplió 55 años de edad en vigencia de la Ley 100 de 1993, quedando cobijado por el fenómeno jurídico de la transición pensional, consagrado por el artículo 36 ibídem. SE CONSIDERA Toda vez que se acreditó que el actor cumplió 55 años el 28 de enero de 1997, edad exigida por la Ley 33 de 1985, acorde con lo previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, resultaba procedente la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión, en los términos en que lo decidió acertadamente el Tribunal.

Lo anterior con fundamento, justamente, en decisiones mayoritarias de esta Sala de la Corte frente a asuntos semejantes, adelantados contra el mismo Banco Popular, en los que se ha fijado la posición respecto a la actualización del ingreso base de liquidación pensional. Así, en decisión de 16 de febrero de 2001, radicación 13092, reiterada el 29 de septiembre de 2004, radicación 22849, y el 6 de febrero de 2006, radicación 25794, se dijo: “Ahora bien, con relación al tema que se trata es conveniente anotar que para la Sala, a partir de la fecha en que empezó a regir la ley 100 de 1993, los criterios jurisprudenciales que se exponían con respecto de lo que se denominó la indexación de la primera mesada pensional, que en estricto rigor jurídico lo era de la base salarial para tasar esa mesada, perdieron vigencia en cuanto hace a pensiones legales causadas dentro de la misma.

Y esto porque de acuerdo con el artículo 36 antes transcrito, al igual que con el artículo 21 de tal normatividad, ya no hay que acudir a la analogía ni a la equidad para ordenar esa indexación, ni tampoco puede aseverarse, como lo pregona la orientación jurisprudencial a la que se viene acudiendo para resolver esta clase de peticiones, que no existe en materia laboral disposición legal que autorice la aplicación de aquella para el reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez.

“Así se afirma porque los aludidos artículos de la ley 100 ya consagran y ordenan expresamente la indexación cuando mandan que el ingreso base para liquidar las pensiones a que ellos se refieren, será ‘actualizado anualmente con base en la variación de Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE’. Lo que implica que de no proceder el juzgador así incurre en infracción directa de esos preceptos legales.

“De otro lado, en lo que hace a la aplicación de la ley de seguridad social a asuntos como el que se trata, la Corte se remite y acoge lo que en aclaraciones de voto ha venido exponiendo el Magistrado José Roberto Herrera Vergara para sostener que. ‘( ) las diversas situaciones que emergen de la temática de la corrección monetaria de mesadas pensionales no pueden tratarse bajo el mismo rasero normativo, después de la vigencia de la ley 100 de 1993 ( )’, y que ‘( ) desde la entrada en vigor de esa flamante normatividad no existe razón valedera para negar su aplicación a las pensiones legales por ella regulada y con el alcance que la propia ley 100 otorga en su clara normativa ( ).’.

Y al respecto expresa: ““( ) La Ley 100 de 1993, reguló las pensiones legales que se causaran a partir de su vigencia, instituyó el Sistema General de Pensiones conformado por el régimen solidario de prima media con beneficio definido y el de ahorro individual con solidaridad, y previó para el primero un régimen de transición. ““Conforme a los artículos 10 y 11 ibídem - salvo para quienes quedaron expresamente exceptuados por el artículo 279 de dicha Ley y los regímenes especiales -, el sistema se aplica a todas las pensiones legales, mediante el reconocimiento de pensiones en la forma y condiciones que se determinan en la citada Ley, respetando, claro está, los derechos adquiridos con arreglo a cualquier fuente normativa anterior y el régimen de transición para los beneficiarios determinados en el artículo 36 de la misma.

““Lo anterior implica que en el régimen de prima media con prestación definida, el ingreso de base de liquidación de las pensiones legales de vejez o jubilación causadas a partir de las respectivas vigencias de la Ley 100, según el caso, está gobernado por el artículo 21 de la misma (régimen ordinario) o por el artículo 36 (régimen de transición).

““A) En la primera hipótesis se determina según el promedio de los salarios o las rentas sobre los cuales haya cotizado el afiliado durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. No obstante, cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del afiliado, resulte superior a lo dicho, el asegurado podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado un mínimo de 1250 semanas.

““B) En la segunda hipótesis (régimen de transición), el ingreso base de liquidación de los afiliados a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

““De lo dicho emerge con nitidez que aun cuando no es el salario del último año de servicios lo que permite “indexar” la mal denominada “primera mesada” pensional, sí es el promedio de esos años, con corrección monetaria, en la forma como se ha explicado, lo que impone a los obligados a pagar pensiones legales de vejez y jubilación causadas desde la entrada en vigor de la Ley 100, a liquidarla y cancelarla en dicha forma, por tratarse de un mandato imperativo de la nueva preceptiva que expresamente gobierna la materia.

““Pero aún si se estimara que ello no está expresamente consagrado en la normativa, no puede olvidarse que de conformidad con el artículo 288 de la misma Ley 100, en armonía con el artículo 53 de la Constitución Política, toda persona con pensión legal causada a partir de la vigencia de la referida Ley, tiene derecho a que le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones del nuevo ordenamiento, lo que desde luego hace más contundente la aplicación de esta novedosa y especial corrección monetaria, o actualización del ingreso de liquidación por costo de vida, a las pensiones legales cuyo derecho haya nacido o surja con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.’ (Radicación No. 13066) ““Planteada la situación así, entonces, como en el caso en que se trata, el derecho a la pensión legal de jubilación del demandante, que ya se precisó debe ser pagada por la demandada, se causó en vigencia de la ley l00 de l993, pues ocurrió el 29 de diciembre de l997, tal prestación social está regida por el régimen de transición previsto por el artículo 36 ya transcrito, y más concretamente por sus incisos segundo y tercero. ““Lo anterior implica, entonces, que la ley 33 de l985 que regulaba la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero del tantas veces citado artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación. ““En consecuencia, como de conformidad con el artículo 151 de la ley de seguridad social, el Sistema General de Pensiones que ella prevé, empezó a regir el primero de abril de 1994, el ingreso base para liquidar la pensión del demandante será el promedio, actualizado con sujeción a esa ley, de lo por él devengado en los últimos 3 años, 8 meses y 29 días de servicios al Banco demandado, que es el tiempo que le faltaba para que se causara el derecho a tal prestación al entrar en vigencia aquélla, lo que ocurrió el 29 de diciembre de 1997.” ““Sirven las anteriores reflexiones para predicar que los cargos prosperan, en cuanto el Tribunal se equivocó para aplicar la indexación al fundamentarse en jurisprudencia que, aunque no identifica, por el procedimiento que utilizó enseguida de su consideración, corresponde a la que mayoritariamente venía sosteniendo la Sala en aquellos eventos anteriores a la expedición de la Ley 100 de 1993, con base en ausencia de Ley que regulaba dicho punto.

(…) “En sede de instancia, resulta necesario copiar las consideraciones pertinentes del fallo de instancia proferido el 30 de noviembre de 2000, Rad.13336: “Y para lo anterior, como ya se dijo en la sentencia de casación, hay que tomar como punto de partida que la pensión a que tiene derecho el demandante está reglada por el artículo 36 de la ley 100 de 1993, y por ello fue que en esa ocasión se expresó: ‘Lo anterior implica, entonces, que la ley 33 de 1985 que regulada la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo que hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero del tantas veces citado el artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación’.

“El mencionado inciso 3º del artículo 36 de la ley de seguridad social integral dispone: ‘El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expide el Dane’.

“Y fundada en esta última consideración es por lo que estima y precisa la Corte que, en asuntos de las particulares características del presente, en los que no se devengó ni cotizó suma alguna en el tiempo que hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, debe acogerse como salario devengado para ser actualizado, en los términos previstos por el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, el que conforme al artículo 73 del decreto 1848 de 1969 sería al tener en cuenta para conocer la pensión al demandante de no existir precepto que ordenara su actualización, es decir, el ‘promedio de los salarios y primas de toda especie’ que éste haya devengado en el último año de servicios.

“La precitada solución, para la Sala, es la que más se ajusta al objetivo perseguido por el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993 y a una realidad no prevista por esa norma, como es que quien teniendo derecho a pensión no hubiese devengado suma alguna ni cotizado durante el lapso al que la misma se refiere.” Las consideraciones trascritas, son perfectamente aplicables al presente caso, con lo cual se concluye que el fallador de alzada no incurrió en las equivocaciones jurídicas que le señala el censor.

En consecuencia, el cargo no prospera. Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente, dado que hubo oposición. En mérito de lo expuesto la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 6 de julio de 2005, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, en el proceso ordinario promovido por JORGE HORALIO AGUDELO PORRAS contra el BANCO POPULAR S.A. Costas en casación a cargo del recurrente.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO GUSTAVO JOSÉ GENECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LOS MAGISTRADOS CARLOS ISAAC NADER FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ RADICACIÓN No. 27920 PONENTE: CAMILO TARQUINO GALLEGO Nos permitimos expresar nuestro disentimiento respecto de la decisión mayoritaria de la Sala en cuanto acoge la tesis de la indexación del ingreso base de liquidación para pensiones a cargo directo del empleador, pues es opinión reiterada de los suscritos que la actualización monetaria prevista en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no tiene lugar cuando se trata de esos eventos, como en este asunto que refiere a una prestación a cargo del BANCO POPULAR S.A.-, circunstancia que la coloca por fuera de la estructura económica pensional consagrada en esa normativa, sino cuando la prestación está a cargo de una entidad administradora de pensiones, salvo las excepciones del caso como por ejemplo en la hipótesis en que se imponga directamente al empleador una pensión de las contempladas en la Ley 100 como consecuencia de mora en el pago de las cotizaciones o de falta de afiliación. En consecuencia, salvamos el voto en este aspecto.

Respetuosamente, CARLOS ISAAC NADER FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Magistrado Magistrado PAGE 19