CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Proceso 27.198 MARIO URIBE ESCOBAR. Proceso n° 27918 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Acta número 360 Bogotá, D.C, dieciocho de noviembre de dos mil nueve. El defensor del ex senador Mario Uribe Escobar manifiesta que interpone recurso de reposición contra el auto mediante el cual la Sala avocó de nuevo el conocimiento que se sigue en contra del ex congresista, y el Señor Procurador delegado solicita que se decrete la nulidad de lo actuado a partir del auto que avocó el conocimiento del proceso. 1.

La Petición del Señor defensor. 1.1. Procedencia del recurso. A juicio del señor defensor, el hecho de que en el auto que se impugna se haga alusión a la expresión “cúmplase” para denotar su cumplimiento inmediato, lo cierto es que por referirse a una modificación de la competencia y del trámite subsiguiente, con efectos procesales y sustanciales sobre intereses y derechos del procesado, que afectan la “relación procesal hace ya tiempo constituida y consolidada”, la providencia es interlocutoria.

En ese sentido, basta señalar que el numeral 2º, del artículo 168 de la ley 600 de 2000, determina que son interlocutorios los autos que resuelven un incidente o aspecto sustancial del proceso, independientemente de nomenclatura o de la manera como se comunica a los sujetos procesales. Los autos de sustanciación, en cambio, son los de mero trámite, sin capacidad, como dice Meza Velásquez, de afectar la relación jurídico procesal.

Contra él, entonces, cabe la impugnación ante el mismo funcionario que profirió la decisión. 1.2. Razones para su revocatoria A juicio de la defensa, la decisión que avoca de nuevo el conocimiento del proceso, es una “orden extraprocesal impuesta por poder” que afecta el debido proceso, teniendo en cuenta que el senador renunció a su fuero con el fin de someterse a un proceso ordinario con la garantía de la doble instancia, como lo autoriza la Constitución, y si pese a ello – continúa – va a ser juzgado como si fuera un senador en ejercicio, entonces al menos que se le restituya sus derechos, pues su renuncia habría sido consecuencia de un error jurídico esencial.

No respetar esa decisión, que el congresista la tomó con fundamento en normas constitucionales, sería aceptar, como dice Calamandrei, que “existe un juez absoluto y autoritario al que corresponde un proceso de tipo totalitario en el cual el juez lo puede todo y las partes son tratadas como cosas.” Además, en aras de la seguridad jurídica, el artículo 136 del código de procedimiento civil, señala que la decisión acerca de la competencia no se puede volver a plantear más de una vez; sin embargo, la Sala hizo caso omiso de ese mandato para reasumir la competencia frente a un caso en el cual el senador renunció a su fuero, con base en una nueva interpretación de las cláusulas constitucionales, que por supuesto puede cambiar, pero desde luego en los procesos que esté conociendo, más no para trazar decisiones extrajudiciales con efectos generales y retroactivos para variar una competencia consolidada, diríase que casi a la manera de implementación de jueces ad hoc.

Es más, si una ley no puede temer efectos retroactivos en materias sustanciales, con mayor veraz no los puede tener una jurisprudencia, así sea en nombre de la función unificadora, con el fin de alterar una relación jurídico procesal consolidada. Como se ve, la Corte es incompetente para conocer del proceso, pues el 10 de octubre de 2007 declinó la competencia para conocer del proceso ante la renuncia que le aceptara al doctor Uribe Escobar la Mesa directiva del Senado, pero el 30 de septiembre del 2.009 la reasumió con base en una nueva interpretación del artículo 235 de la Constitución. Pese a todo, la Corte no puede asumir el conocimiento del proceso por ausencia de relación de imputación entre la conducta y la función, despojando a la fiscalía de la competencia que la misma Corte la invistió. En fin, el discurso de la defensa gira en derredor del tema de la competencia, de la prohibición a los jueces de proveer a título general y de la inaplicación retroactiva de la jurisprudencia, que en el caso concreto, asegura, privan al doctor Uribe Escobar de buscar una justicia imparcial.

Pero lo que más asombra, es que al asumir la competencia se haya cambiado los términos de la imputación y sin más se haya decidido que el doctor Uribe Escobar propició la expansión de un grupo ilegal. Por todo eso, debe reponerse el auto por medio del cual indebidamente se asumió la competencia. 2.- Petición del Ministerio Público. El Señor Procurador solicita la nulidad del auto mediante el cual la Sala avocó el conocimiento del proceso seguido contra el ex senador Uribe Escobar y las actuaciones subsiguientes.

Aduce, con ese fin, que la Procuraduría comparte el atinado salvamento de voto del Magistrado Julio Enrique Socha Salamanca a la decisión del 1 de septiembre pasado, a través de la cual la Sala cambió su línea jurisprudencial para asumir el conocimiento de las investigaciones contra ex congresistas al considerar que las conductas cometidas tienen relación con la función. Con base en el salvamento de voto, considera que la lectura del parágrafo del artículo 235 de la Constitución que se hizo en la decisión mayoritaria es equivocada, pues las conductas deben tener relación con la función desempeñada, mas no las que se habrá de desempeñar, o actos posteriores no funcionales.

No sólo eso, del salvamento de voto se vale para afirmar que el delito de concierto para delinquir, por materializarse en un acuerdo de voluntades, no expresa ninguna evidencia de relación con la función que le corresponde ejecutar al congresista, y en el evento de que se pusiera al servicio del grupo ilegal la función pública, ese si sería motivo para asumir la competencia hacia el esclarecimiento de ese propósito, y no el concierto para delinquir.

De ser así, que se diga, cuáles funciones parlamentarias desviadas fueron realizadas por el parlamentario que demuestren el cumplimiento de lo pactado. Y en caso afirmativo, qué delitos comunes o propios constituyen esos hechos. O al menos que se indique cuáles fueron las ayudas mutuas. Sin estos comienzos de respuesta, agrega, sólo se puede hacer referencia a fines posiblemente subjetivos, intenciones que según el salvamento de voto no son típicos de delito, “estando ya, por otra parte, establecido y admitido por todos, que el concierto para delinquir es proceder que… no es de sus funciones, en cuanto reunirse con delincuentes para orquestar la comisión de delitos no es ni podrá ser inherente al ámbito funcional de dicha corporación.” (Auto 1 de septiembre, radicado 31.653) Un segundo aspecto es el atinente a la aplicación del artículo 40 de la ley 153 de 1887, en el entendido que aquel dispone la aplicación inmediata de las leyes relacionadas con la sustanciación de los procesos.

El Ministerio Público, acota, luego de una revisión de la jurisprudencia penal, ha podido encontrar que esta norma, en materia penal, es inaplicable cuando su aplicación retroactiva causa daño o resulta perjudicial para los derechos sustanciales del procesado, como son la división de funciones entre acusador y juez, el derecho a la doble instancia y el recurso extraordinario de casación. Pero además, la jurisprudencia no es fuente del derecho penal ni procesal, aun cuando ahora no sólo se la equipara con la ley, sino que se le confiere efectos retroactivos.

Por todo eso, solicita se decrete la nulidad de lo actuado. Se considera: La Sala resolverá, en primer lugar, la petición de la defensa, acerca de su solicitud de darle trámite al recurso de reposición, y luego proveerá sobre la nulidad propuesta por el Ministerio Público. En cuanto a lo primero, la Sala ha tenido la oportunidad de pronunciarse mediante auto del 28 de octubre del presente año, rechazando de plano la posibilidad de tramitar impugnaciones horizontales contra el auto de impulso procesal que decide asumir nuevamente el conocimiento de un proceso del cual se había despojado con ocasión de la renuncia del Congresista.

En esencia, como ahora se reitera, el hecho de que asumir la competencia de un proceso requiera de una especial motivación, en especial por el cambio de línea jurisprudencial, no significa que la decisión adquiera un matiz diferente a ser un auto de impulso procesal. Aun cuando en la providencia indicada que constituye un antecedente de la opinión de la Corte no se mencionó, es necesario decir que como el proceso es una unidad dialéctica destinada a preservar los derechos fundamentales del procesado, la decisión de avocar el conocimiento del proceso se integra a los presupuestos del debido proceso, que pueden controvertirse, por ejemplo a través de la petición de nulidad, como lo hizo el Ministerio Público, indicando de esa manera la posibilidad material de controvertir esa decisión y de contera garantizar el derecho de defensa.

Hay que convenir, entonces, desde esta perspectiva, que el concepto de derecho de defensa no se limita a la posibilidad de impugnar una providencia, como lo cree la defensa, sino a poder controvertirla materialmente, por supuesto no necesariamente a través de un específico recurso. Tan es así que, en el margen de la configuración legislativa, no en todos los casos el legislador está obligado a discernir un recurso, pues ni la doble instancia como regla del debido proceso, constituye un presupuesto insoslayable para el legislador, pues, “Por regla general, la regulación de los diversos procedimientos judiciales en la medida en que no haya sido efectuada directamente por el constituyente, corresponde al legislador en ejercicio de su libertad de configuración. De conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación, “la doble instancia, cuya especial trascendencia en el campo penal es evidente, no es sin embargo, forzosa en todos los asuntos que son materia de decisión judicial, pues el legislador, dentro de la facultad que tiene de regular su trámite, bien puede decidir en cuáles procede la segunda instancia y en cuáles no, siempre y cuando con esa determinación no vulnere normas constitucionales, especialmente, las que consagran derechos fundamentales de las partes procesales”.

Por lo tanto, “En virtud de este principio, el legislador puede también instituir recursos diferentes al de apelación para la impugnación de las decisiones judiciales o establecer, por razones de economía procesal, las circunstancias y condiciones en las que proceden y la oportunidad procesal para incoarlos y decidirlos, e incluso definir cuándo no procede ningún recurso.” Para guardar respeto por el principio de proporcionalidad y resolver la tensión entre el ejercicio del ius puniendi y los derechos del procesado, hay que convenir entonces, bajo una concepción material del derecho de defensa, que la posibilidad de controvertir una decisión intermedia y de impulso procesal, en cuanto toca con la competencia del juez, puede asumirse desde otros medios de defensa judicial, como entre otros la nulidad por incompetencia del funcionario judicial (numeral 1º, artículo 306 de la ley 600 de 2000).

De manera que no hay lugar a tramitar el recurso de reposición, como lo solicita la defensa. En cuanto a la petición de nulidad, frente a similar solicitud e idéntica situación, la Sala ha precisado lo siguiente: “ Primero. Como bien puede verse, el planteamiento del Ministerio Público para invocar la nulidad del auto mediante el cual la Corte avocó competencia para conocer de la causa se fundamenta, esencialmente, en las mismas razones aducidas por los magistrados disidentes de la posición mayoritaria, tras lo cual subyace, necesariamente, la pretensión por reabrir un debate que en esos precisos términos ya fue abordado y resuelto por la Sala.

“En ese orden de ideas, no tiene mucho sentido que los argumentos esgrimidos por la Procuraduría para tratar de echar por tierra la decisión judicial atacada sean justamente aquellos que no obtuvieron el favor de la mayoría cuando la Sala se ocupó de zanjar la controversia. “Por tanto, para responder al grueso de los particulares cuestionamientos formulados por la Procuraduría, prácticamente basta con remitirse a las razones con que la mayoría de los integrantes de la Sala decidió avocar el conocimiento del proceso, las cuales condensan las tesis que propugnaron por esa alternativa y que finalmente se impusieron sobre la posición contraria” “ Segundo- Uno de esos aspectos cuya importancia se muestra mayúscula en pos de responder a la solicitud de anulación, tiene que ver con que no es cierto que la Corte haya fraccionado el estudio de la acción del ex congresista, segregando el aspecto objetivo del subjetivo para tomar de este último la finalidad y solamente con base en ella extraer un criterio de extensión de la competencia al tomarla como pauta definitoria para atribuirle al concierto para delinquir agravado naturaleza de delito funcional” En este margen, habría que señalar, para lo que es de interés, que si bien el delito de concierto para delinquir se relaciona de manera directa con la protección del bien jurídico de la seguridad pública - lo que denota su naturaleza de delito común -, en determinados casos el riesgo se incrementa cuando como consecuencia del acuerdo ilícito para promover un grupo ilegal se aprovecha el cargo o la función para realizar actividades dirigidas a promover al grupo armado ilegal, lo que denota el nexo entre desvalor de acción y de resultado y por consiguiente la relación entre función y delito, tema que por supuesto se tratará en su oportunidad.

De otra parte, para responder la totalidad de argumentos del señor Procurador, en la providencia ya indicada la Sala expresó: “ Tercero.- Ahora bien, en cuanto a la cuestionada eficacia de la decisión de la Corte aduciendo que se trata de una jurisprudencia y no de una ley procesal posterior bien vale reiterar, que en ejercicio de su función como órgano encargado de la unificación de la jurisprudencia, la Corte optó por renovar la tradicional interpretación que se venía haciendo del parágrafo del artículo 235 de la Constitución Política para fijarle ahora unos nuevos alcances en materia de competencia sobre delitos cometidos por los funcionarios referidos por la norma y que se encuentran en relación con la función, quedando cobijados, en algunos casos, delitos denominados comunes.

“En ese orden de ideas, la remozada lectura que la Corte hace del precepto, en consideración a la dinámica jurídica y a la respuesta que demanda un determinado contexto histórico social, de ninguna manera se encuentra degradada o infravalorada respecto del principio de autoridad que emana de la ratio decidendi del precedente judicial impuesto por el órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria, por lo que no resulta de recibo el reparo formulado por el Ministerio Público, conforme al cual la variación de la interpretación tradicional de la norma la priva de eficacia, como si su eficacia estuviera supeditada a una sola manera de comprenderla.

Lo que hizo la Corte, con motivo de la oportunidad brindada por el caso que en su momento debió resolver, es darle una renovada lectura al parágrafo del artículo 235 de la Constitución Política y como consecuencia de esa comprensión ajustar sus consecuencias en procura de buscar una aplicación razonable de la misma. “Cuarto.- Finalmente, en cuanto a la afectación de derechos y garantías procesales que se dice trae consigo esta reinterpretación de la norma constitucional en cuanto despoja a los procesados de las ventajas emanadas de instituciones como la separación entre acusación y juzgamiento, doble instancia para controvertir las decisiones de fondo y recurso extraordinario de casación, se impone señalar, que la radical descalificación que el Ministerio Público hace del procedimiento de única instancia establecido por la Constitución para tramitar determinados asuntos de conocimiento de la Corte Suprema de Justicia, entraña el grave defecto de desconocer de tajo las ventajas avizoradas en él cuando fue instituido precisamente como el procedimiento adecuado para investigar y juzgar a los más altos representantes del Estado, transmitiendo además la equívoca impresión que quien es sujeto procesal del mismo resulta menoscabado en sus derechos y garantías procesales, lo cual no es cierto.

“En contravía de esas afirmaciones siempre se ha dicho que no hay mejor garantía para representantes del Estado con las más altas responsabilidades, como ocurre con los integrantes del órgano legislativo, que la de ser juzgado, así sea en única instancia, por una autoridad especializada, que a la vez es la mejor calificada y la de mayor jerarquía en la escala de la jurisdicción ordinaria..” En términos de la propia Corte Constitucional, las ventajas de esta actuación en única instancia ante la Corte Suprema son los siguientes: “… la primera, la economía procesal; la segunda, el escapar a la posibilidad de los errores cometidos por los jueces o tribunales inferiores.

A las cuales se suma la posibilidad de ejercer la acción de revisión una vez ejecutoriada la sentencia. “Tales garantías que revisten el procedimiento que adelante la Corte Suprema de Justicia frente a los altos aforados en modo alguno perjudica a sus beneficiarios, como reseñó esta Corporación en la sentencia previamente referida, donde se consideró que ser juzgado por el más alto tribunal de la jurisdicción ordinaria es la mayor aspiración de todo sindicado” La nulidad propuesta por el Ministerio Público, por lo tanto, no puede prosperar.

En consecuencia, La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Resuelve Primero. Rechazar de plano el recurso de reposición que la defensa solicita se tramite contra el auto por medio del cual la sala avocó el conocimiento del proceso. Segundo. Denegar la petición de nulidad interpuesta por el Ministerio Público. Contra lo decidido en este numeral procede el recurso de reposición. Notifíquese y Cúmplase JULIO E. SOCHA SALAMANCA Aclaración de voto JOSE LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PEREZ Aclaración de voto Salvamento parcial y aclaración de voto ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE L. Comisión de servicio Permiso AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Salvamento de voto YESID RAMÍIREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ Salvamento de voto TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria ACLARACIÓN DE VOTO Con el debido respeto me permito expresar las razones por las cuales suscribí el auto del 18 de noviembre de 2009, con el que la Sala decidió rechazar de plano el recurso de reposición contra el auto por medio del cual avocó el conocimiento del proceso y denegó la petición de nulidad interpuesta por el Ministerio Público, en la actuación que se adelanta en contra del Ex Congresista Mario Uribe Escobar.

Como lo he expresado en otros asuntos de similar naturaleza, reitero que el proceso penal se estructura sobre la vigencia y aplicación de los principios de progresividad y de preclusión de los actos procesales, de manera que cuando un tema concreto aparece definido en la actuación, no puede continuar discutiéndose en forma indefinida ni permitir novedosos escenarios que revivan el debate.

A la polémica suscitada en torno a la competencia para tramitar y conocer del presente asunto, por voluntad mayoritaria de la Corte se le puso fin en el auto del 30 de septiembre de 2009, oportunidad en la cual precisó que en la actuación aparece demostrado el nexo que vincula la conducta punible atribuida al doctor Uribe Escobar, con las funciones que debía cumplir en su condición de Congresista, radicando aquí la circunstancia que otorga competencia a la Corporación, porque se cumple el presupuesto relativo a que el fuero se mantiene, inclusive si los funcionarios relacionados en el artículo 235 Superior cesan en el ejercicio de su cargo, cuando las conductas punibles que se les atribuyan tienen relación con las funciones desempeñadas.

Entonces, no resulta consecuente con los fines esenciales de la administración de justicia, que el Procurador Delegado pretenda la anulación del proceso cuando la causal que invoca ha sido examinada a profundidad y descartada por la Sala, al establecer la existencia de ese vínculo, del cual emana el presupuesto constitucional que faculta a la Corte para conocer en los eventos en que la conducta tenga origen en la actividad congresional, o sea su necesaria consecuencia, o que el ejercicio de las funciones propias del congresista se constituya en medio y oportunidad propicia para la ejecución del punible, o que represente un desviado o abusivo ejercicio de funciones.

Cordialmente, JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ MAGISTRADO Fecha ut supra ACLARACIÓN DE VOTO Con el acostumbrado respeto, procedo a aclarar el voto del auto de 18 de noviembre de 2009, mediante el cual la Sala rechazó de plano el recurso de reposición presentado por la defensa e, igualmente, negó la nulidad solicitada por el Procurador Delegado a partir del proveído en el que se reasumió el conocimiento dentro de la actuación seguida en contra de MARIO URIBE ESCOBAR.

Frente a los debates jurídicos propuestos por el representante del Ministerio Público en la petición de invalidez, es necesario reiterar el criterio que acerca de los alcances del auto de 1º de septiembre de 2009 (radicación 31653) planteé en la aclaración de voto al auto de 30 de septiembre pasado: Adoptada por la Sala mayoritaria una nueva interpretación acerca del artículo 235 de la Constitución Política, así como de la naturaleza de conductas punibles como las atinentes al concierto para delinquir, el problema no consiste en proponer una vez más, como lo hace el aquí solicitante, la misma discusión resuelta por la Corte en la providencia del 1º de septiembre, sino en partir de la base de que la actual posición es la manifestación de la voluntad de la norma superior y de la ley.

Por consiguiente, si en atención de los principios de igualdad y de seguridad jurídica la Sala asume el conocimiento de determinado caso con fundamento en dicho precedente, lo jurídicamente relevante para efectos de respetar las garantías judiciales del procesado no es insistir en una discusión que, aunque no fue pacífica, ya ha sido superada al menos por los actuales integrantes de esta Corporación, quedando por establecer en qué medida podrían afectarse los derechos fundamentales al adoptar dicha consecuencia jurídica como nueva e imperante línea jurisprudencial.

Dado que el Procurador Delegado no presentó argumento novedoso en tal sentido, y como por mi parte ya sustenté en el anterior pronunciamiento aclaratorio que no es posible advertir cualquier tipo de menoscabo de garantías, estuve de acuerdo con el auto de negar la solicitud de nulidad. Con toda atención, JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Magistrado SALVAMENTO PARCIAL Y ACLARACIÓN DE VOTO Con el respeto que siempre he profesado por las decisiones de la Sala, estimo necesario, en primer lugar, salvar parcialmente el voto respecto de lo decidido en el numeral primero de la parte resolutiva de “Rechazar de plano el recurso de reposición que la defensa solicita se tramite contra el auto por medio del cual la sala avocó el conocimiento del proceso”, comoquiera que, a pesar de lo argumentado en el auto, sigo convencido de que la decisión que define la competencia de la Corte para continuar la investigación respecto de un aforado constitucional, por su naturaleza y efectos, reclama de motivación adecuada y faculta la interposición del recurso ordinario de reposición, dada la condición de única instancia de la Corte, en tanto, resuelve un aspecto sustancial del proceso.

Para el efecto, debo comenzar por significar como no puede ser simplemente sustanciatorio o de impulso, una decisión que, huelga recordar, ha sido objeto de enconados debates en esta Corporación, al punto que el anterior salvamento de voto es hoy sustento de la misma. Basta verificar los amplios y profundos argumentos que debieron esbozarse para justificar la decisión de la Sala de continuar con el conocimiento de los asuntos a pesar de la renuncia del aforado a su condición congresional, para advertir de entrada que lo decidido no es pacífico ni simplemente procedimental.

Cuando lo discutido es un asunto de jaez constitucional, esto es, el fuero para la investigación y juzgamiento de los miembros del Congreso de la República, no puede significarse que es la simple competencia ordinaria el objeto de controversia. Y, desde luego, el que la providencia impugnada formalmente rotule que debe notificarse y cumplirse, no elimina su naturaleza de decisión de fondo sobre un aspecto fundamental.

Por último, considero que no es el imperio de las formas, el mecanismo que en casos discutibles como el examinado, respeta de mejor manera el debido proceso, pues, entre otros aspectos dignos de considerar, debería posibilitarse al procesado la natural controversia respecto de una decisión, que aún si se dijera de trámite, lo afecta profundamente, sea porque su decisión de renunciar a la curul ya ningún efecto jurídico produce, o en atención a que varios de los procesos hasta el presente adelantados por la Fiscalía y la justicia especializada, retornan al seno de la Corte, sin que se permita al directamente involucrado, cuando menos, manifestar su inconformidad con ello.

En segundo término, aun cuando estoy de acuerdo con la decisión adoptada por la Sala en el numeral segundo de la providencia de negar la nulidad de lo actuado a partir del auto mediante el cual se avocó el conocimiento de la presente actuación, considero necesario, sin embargo, aclarar mi voto en el sentido de reiterar (i) que debió declararse la nulidad de lo actuado a partir del envío de la actuación a la Fiscalía General de la Nación, porque la Corte nunca perdió competencia en el caso de autos, y por lo tanto, ese ente instructor actuó sin competencia, y (ii) que la actitud del señor Procurador Primero Delegado para la Investigación y el Juzgamiento va en contravía del principio de celeridad consagrado en el artículo 4° de la Ley 270 de 1996 -pronta y cumplida administración de justicia-.

En cuanto a lo primero, resulta pertinente traer a colación lo que consigné en el salvamento parcial de voto al proveído en cuestión: “1. Del principio de juez natural y su aplicación en el caso concreto. Aunque estuve de acuerdo con la decisión adoptada por la Sala el 15 de septiembre del año en curso, a través de la cual “reasumió” la competencia para seguir conociendo del proceso que se adelanta contra el excongresista Álvaro Araújo Castro (Radicado 27.032), un nuevo estudio de la situación me permite concluir que el término en comento no es afortunado ni acertado, dado que, no se “reasume” lo que no se ha perdido.

En efecto, siempre fui del criterio –y así lo expresé en múltiples salvamentos de voto-, de que la renuncia a la curul por parte del parlamentario investigado por la Corte, no implicaba la de su condición de aforado, pues, en tales eventos debía examinarse la vinculación de las conductas presuntamente delictivas, con la función congresional.

En este orden de ideas, la constatación de la conexión entre unas y otra, no implica la pérdida de competencia por parte de la Corte para seguir adelantando el proceso, como sí ocurriría en tratándose de un delito común, en el cual se tornaría necesaria y obligatoria la remisión de la actuación a la Fiscalía General de la Nación. Con la postura ahora asumida por la Sala, he de insistir, no es que la Corte haya cambiado su jurisprudencia, sino que, como lo plasmé en adición de voto referente al mismo asunto, “ha afinado los conceptos de cara a hechos concretos, para evitar que se evalúen como delitos comunes, conductas claramente vinculadas con la función congresional”.

De ahí, entonces, que no era procedente que en el aludido pronunciamiento se enunciaran una serie de “diferentes hipótesis de momentos procesales dentro de los cuales se desarrollan los plurales procesos adelantados actualmente por fiscales y jueces”, con el fin de explicar cuál sería el procedimiento a surtirse, a partir de lo decidido por la Sala.

De ninguna manera, pues, lo cierto del asunto es que si la Corte es el juez natural y la única competente para impulsar los procesos contra congresistas en los términos tantas veces relacionados, la única actuación pasible de verificar por parte de los jueces y fiscales que actualmente los estén adelantando, es la de la emisión del auto de impulso ordenando su remisión inmediata a esta Corporación, para que continúe ejerciendo una competencia que nunca ha perdido y no, como se dice en el auto, para que la “reasuma”.

Ahora bien, el fundamento normativo traído a colación en el proveído de la Corte, lo digo con todo respeto, no aplica al presente asunto. En efecto, el sustento legal de la Sala descansa en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, el cual establece que: “Las leyes concernientes á la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir.

Pero los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación”. La norma en cita consagra el principio de aplicación general inmediata de la ley procesal, el cual se aplica, justamente, cuando opera un cambio normativo y no, como pretende hacerse ahora, en uno jurisprudencial.

Precisamente, con el principio de aplicación general inmediata de la ley procesal se busca que en lugar de prolongar en el tiempo circunstancias que serían a todas luces ilegales, se aplique de manera inmediata el nuevo modelo procesal adoptado. Así lo determinó, igualmente, la Corte Constitucional en la Sentencia C-200 de 2000, en la cual declaró, precisamente, la exequibilidad del citado artículo 40, en estos términos. “5.

En lo que tiene que ver concretamente con las leyes procesales, ellas igualmente se siguen por los anteriores criterios. Dado que el proceso es una situación jurídica en curso, las leyes sobre ritualidad de los procedimientos son de aplicación general inmediata. En efecto, todo proceso debe ser considerado como una serie de actos procesales concatenados cuyo objetivo final es la definición de una situación jurídica a través de una sentencia. Por ello, en sí mismo no se erige como una situación consolidada sino como una situación en curso.

Por lo tanto, las nuevas disposiciones instrumentales se aplican a los procesos en trámite tan pronto entran en vigencia, sin perjuicio de que aquellos actos procesales que ya se han cumplido de conformidad con la ley antigua, sean respetados y queden en firme”. En este orden de ideas, cualquier actuación que realicen los jueces y fiscales, diferentes a la de ordenar remitir inmediatamente el proceso a la Corte, estaría viciada de nulidad, por cuanto, a no dudarlo, la lleva un funcionario que para el caso concreto, no es el juez natural.

Y, para que no quede duda acerca de lo anotado, conviene trae a colación lo que referente al principio del juez natural, señaló la Corte Constitucional en la misma oportunidad: “4. El principio del juez natural. “La exigencia de un juez competente, independiente e imparcial remite necesariamente a la noción de "juez natural", que tiene en el ordenamiento jurídico colombiano un significado preciso, esto es, "aquél a quien la Constitución o la ley le ha atribuido el conocimiento de un determinado asunto".

“Este principio constituye elemento medular del debido proceso, en la medida en que desarrolla y estructura el postulado constitucional establecido en el artículo 29 superior. “Para precisar su contenido la jurisprudencia ha identificado una serie de características en torno de la competencia de la autoridad judicial, y ha puntualizado que este principio implica específicamente la prohibición de crear Tribunales de excepción, o de desconocer la competencia de la jurisdicción ordinaria.

Al respecto ha señalado concretamente lo siguiente. "Por lo demás, hace ver esta Corte que la noción constitucional de "Juez o Tribunal competente" consignada en el inciso segundo del artículo 29 de la Carta de 1991, se refiere a la prohibición de crear Jueces, Juzgados y Tribunales de excepción, lo cual se reitera en los artículos 213 y 214 de la misma normatividad superior.

“Tal concepto no significa en modo alguno que el legislador -ordinario o extraordinario- no pueda -sobre la base de criterios de política criminal y de racionalización del servicio público de administración de justicia-, crear nuevos factores de radicación de competencias en cabeza de los funcionarios que pertenecen a la jurisdicción ordinaria -en este caso, a la penal- o modificar los existentes, respetando -desde luego- los principios y valores constitucionales.

“La competencia ha sido definida tradicionalmente como la facultad que tiene el juez para ejercer, por autoridad de la ley, una determinada función, quedando tal atribución circunscrita a aquellos aspectos designados por la ley. Normalmente la determinación de la competencia de un juez atiende a criterios de lugar, naturaleza del hecho y calidad de los sujetos procesales.

“Este principio de carácter normativo definido por la Constitución, comprende una doble garantía en el sentido de que asegura en primer término al sindicado el derecho a no ser juzgado por un juez distinto a los que integran la Jurisdicción, evitándose la posibilidad de crear nuevas competencias distintas de las que comprende la organización de los jueces.

Además, en segundo lugar, significa una garantía para la Rama Judicial en cuanto impide la violación de principios de independencia, unidad y "monopolio" de la jurisdicción ante las modificaciones que podrían intentarse para alterar el funcionamiento ordinario". (subrayas fuera de texto). “Debe señalarse finalmente que la jurisprudencia ha puntualizado que la garantía del juez natural tiene una finalidad más sustancial que formal, habida consideración que lo que protege no es solamente el claro establecimiento de la jurisdicción encargada del juzgamiento previamente a la comisión del hecho punible, sino la seguridad de un juicio imparcial y con plenas garantías para el procesado.

“En este sentido la Corte ha tenido oportunidad de hacer énfasis en que el respeto al debido proceso en este campo, concretado en el principio de juez natural, implica la garantía de que el juzgamiento de las conductas tipificadas como delitos será efectuado, independiente de la persona o institución en concreto, por los funcionarios y órganos que integran la jurisdicción ordinaria”.

El caso concreto permite advertir que no era posible enviar el asunto para investigación de la Fiscalía y, desde luego, que ese trámite allí adelantado supera los márgenes constitucionales y legales del juez natural, simplemente porque lo atribuido penalmente al procesado tiene relación directa con su función y conforme la interpretación contextualizada del parágrafo del artículo 235 de la Carta Política, implica que ningún efecto, en términos de competencia, pudo haber tenido la renuncia a la curul del congresista.

Sobre el particular, en el salvamento de voto a la decisión de enviar el proceso a la Fiscalía en el radicado 26585, con plena vigencia para lo que aquí se verifica, sostuve: “ De cara a lo que decidió la Sala mayoritaria, es necesario puntualizar que de haberse seguido los criterios antes esbozados, necesariamente la Corte habría continuado con la investigación y juzgamiento eventual del parlamentario (…), independientemente de que éste hubiese presentado renuncia a su curul, por el contrasentido que para la juridicidad representa el hacer valer su sola voluntad como factor de determinación del funcionario competente en el cometido de tramitar el proceso penal.

Aquí, entonces, por dos vías, conforme a lo analizado líneas atrás, la Sala debió conservar su competencia, o dicho de otro modo, hubo de significarse que el fuero para la investigación y el juzgamiento no se perdió. El primer camino atiende a la interpretación contextualizada y de cara a los valores y principios constitucionales que debe primar en la interpretación de lo consagrado en el parágrafo del artículo 235 de la Carta Política, en consecuencia de lo cual, incontrastable que la Sala abrió investigación penal en contra del aforado, cuando éste desempeñaba su función congresional, no importa cuál sea el tipo de delito que se le enrostra (funcional o común), es necesario que se siga el trámite hasta su culminación con decisión de fondo, tarea en la cual ninguna incidencia tiene la renuncia que recientemente hizo el parlamentario a su investidura, pues, claro asoma que esa dejación del cargo tuvo como norte evadir la competencia de la Corte para investigarlo, con palpable desmedro del debido proceso y el principio del juez natural.

La segunda vía atiende a la naturaleza del delito por el cual se vincula penalmente al sindicado y su evidente relación con el cargo, o mejor, con la condición de aforado consecuencial al mismo. Si claramente el parágrafo del artículo 235 Constitucional, advierte permanente el fuero, independientemente de la pérdida de la investidura “para las conductas punibles que tengan relación con las funciones desempeñadas”, una cabal interpretación de lo atribuido al procesado, permite concluir que, en efecto, ese delito a él atribuido tiene relación “con las funciones desempeñadas”.

A este respecto, debe destacarse cómo el precepto constitucional no establece que las conductas a través de las cuales se dota de competencia a la Corte, fuesen realizadas “durante” el desempeño como congresista, sino simplemente que “tengan relación con las funciones desempeñadas”, de tal suerte que resulta factible que el comportamiento o iter criminal pueda iniciarse antes de acceder a la curul y consumarse o agotarse con posterioridad a la dejación del cargo, sin que por ello se pierda la condición de aforado para efectos penales.

Se precisa, así, que en algunas ocasiones ideales, para lo que al fuero compete, el delito es ejecutado durante la labor congresional del procesado, o de otro modo dicho, durante el ejercicio del cargo, y deriva inconcuso de ese ejercicio. Pero también ocurre que durante el desempeño del cargo, el aforado ejecuta conductas delictivas, no propias de la función, pero sí íntimamente ligadas con ella, como podría suceder, a título de ejemplo, con el congresista que bajo el pretexto de hacer proselitismo político, se reúne con jefes de grupos armados al margen de la ley, en aras de asegurar apoyo logístico que le permita conservar la curul en las elecciones venideras, a cambio de prebendas tales como otorgar –de inmediato y dada la condición de senador o representante que para ese momento se ostenta- contratos a esos grupos.

Pero también puede ocurrir que un aspirante a una curul en el congreso recibe dineros para adelantar su campaña, con el compromiso de que una vez alcanzado el propósito, se erigirá representante o emisario en el seno congresional de quienes favorecieron ilícitamente la elección. Apenas para citar dos casos paradigmáticos, en esta última hipótesis, de asuntos relacionados con la llamada “Parapolítica”, mírese lo ocurrido con el jefe paramilitar Ernesto Báez, quien expresamente refirió cómo su grupo fletó, por utilizar un término adecuado, a un candidato al Congreso de la República, haciendo el despliegue logístico necesario para que, como efectivamente ocurrió, éste asumiera su curul, bajo el compromiso expreso de instituirse representante de las autodefensas en ese cuerpo político.

¿Podrá, con correcta sindéresis y en un plano material ajeno a la simple argumentación retórica, sostenerse adecuadamente que esa investidura y la tarea desarrollada en el congreso por el aforado, resulta ajena a ese hecho fundacional concreto?, o, en otras palabras ¿Será factible sostener que ese manejo proselitista previo no tiene relación con las funciones desempeñadas, cuando no se duda que las dichas funciones representan cumplimiento de lo pactado previamente?.

Algo similar cabe predicar del llamado “Pacto de Ralito”, en tanto, si previamente a las elecciones, se firma un documento entre paramilitares y políticos, encaminado a “refundar la patria”, inconcuso asoma que dentro de esa perspectiva futura se hallan no solo los actos proselitistas y de intimidación financiados por esos grupos al margen de la ley, sino la actividad que como congresistas adelantan los elegidos que voluntariamente signaron esa especie de contrato simoníaco.

Cuando menos ingenuo resulta significar que la labor congresional, en los eventos destacados, no se halla imbuida necesariamente de eso con antelación ejecutado, como si pudiera hacerse abstracción de lo que los hechos tozudamente informan, para analizar apenas formalmente el fenómeno dentro de una concepción pétrea que ignora la teleología y contextualización de las normas examinadas”.

En lo que toca, entonces, con el congresista GÓMEZ GALLO, de conformidad con los cargos expresos que se le atribuyen y, especialmente, los hechos en que se fundan los mismos, apenas puede decirse que esas reuniones, de haber existido, con jefes de bloques paramilitares, cuando ya fungía como Senador, y los dineros recibidos de narcotraficantes, por hallarse presuntamente en su “nómina”, devienen necesariamente vinculados con esa función deferida en las urnas, vale decir, si pactó algunos crímenes con las facciones ilegales de las autodefensa, y periódicamente estas le hacían pagos, ello no deriva apenas de su condición personal, sino consecuencia obligada e insoslayable de atender, dentro del Congreso de la República, los intereses de aquellos.

Mal puede decirse, entonces, que lo endilgado al procesado, en términos del parágrafo del artículo 235 Constitucional, no tiene relación con las funciones deferidas al senador, pues, el que su actividad legislativa, respecto de un proyecto o acto específico, tenga visos de legitimidad, no puede esconder que todo ese trabajo, o mejor, la investidura en su concepción más amplia, se hallaba sometida a lo presuntamente pactado con los grupos criminales de autodefensas.

De esta manera, si desde aquel momento en el cual el congresista renunció a su curul, se hubiesen verificado en su verdadero alcance los hechos por los cuales se le juzga, de inmediato pudo advertirse que su caso opera dentro de la excepcionalidad del parágrafo del artículo 235 tantas veces citado, y en consecuencia, habría continuado, como debe ser, la Sala con el trámite del proceso en lugar de conducir ello, tal cual lo anuncié desde el comienzo de este salvamento, a la nulidad de lo desarrollado por la Fiscalía, en el entendido, reitero, que el tema no es de reasunción de competencia por cambio de jurisprudencia, sino de recuperar lo que nunca se debió haber perdido. 2.

Sobre los delitos de lesa humanidad imputables a los parlamentarios investigados y juzgados por su pertenencia a los grupos paramilitares. Pero además, considero necesario que la Sala avoque de una vez la competencia para investigar los eventuales delitos de lesa humanidad en que haya podido incurrir el ex parlamentario LUIS HUMBERTO GÓMEZ GALLO con ocasión de su posible incursión en el bloque Tolima de las AUC, según la imputación que le aparece y por la cual se le indagó y detuvo preventivamente en este proceso, sindicación de acuerdo con la cual el doctor GÓMEZ GALLO, cuando fungía como Senador de la República, se concertó con la finalidad de promover ese grupo armado al margen de la ley, “para propiciar el tránsito del paramilitarismo hacia otras formas igualmente efectivas de dominio sobre la población civil”, tal como se consignó en la resolución de su situación jurídica, lo que lo puede hacer incurso en otros delitos de carácter internacional.

En efecto, ya la Sala determinó en reciente decisión que aunque en la consecución de sus fines los grupos de autodefensas conformados por los paramilitares, cometieron simultáneamente toda suerte de acciones delictivas, así, crímenes de guerra, delitos de lesa humanidad y delitos comunes, para efectos de la responsabilidad penal de sus miembros, sus crímenes deben enmarcarse, primordialmente, dentro del contexto de los delitos de lesa humanidad, en la medida en que los ataques perpetrados contra la población civil adquirieron tales dimensiones de generalidad y sistematicidad, que alteró de manera significativa el orden mínimo de civilidad, implicando el desconocimiento de principios fundantes del orden social imperante.

De esa manera, concluyó la Sala en el referido antecedente, los asesinatos, torturas, masacres, desapariciones, desplazamientos forzados, violaciones, y en fin las múltiples violaciones sistemáticas a los derechos humanos confesados hasta el momento por los desmovilizados de esos grupos armados que han podido ser escuchados en versión libre en el trámite del procedimiento señalado en la Ley 975 de 2005, no dejan duda de que su actuar se adecua a las características esenciales que delinean los delitos de lesa humanidad, entendidos estos como infracciones graves al derecho internacional de los derechos humanos, que ofenden la conciencia ética de la humanidad y niegan la vigencia de las normas indispensables para la coexistencia humana.

También se dijo allí que sólo a partir de ese reconocimiento era posible imputar el delito de concierto para delinquir agravado, que no se encuentra dentro de las categorías tipificadas en el capítulo de los delitos contra personas y bienes protegidos por el derecho internacional humanitario, cuando, se ha dicho en otros casos de justicia y paz, se trata del comportamiento delictivo central, ya que las actividades criminales objeto de atribución en el marco de la Ley 975 de 2005, responden a fenómenos propios de la “criminalidad organizada” y de “violaciones sistemáticas y generalizadas de derechos humanos”.

Ahora bien, se ha reconocido que los líderes de esas organizaciones criminales contactaron y reclutaron servidores públicos de distintos estamentos del Estado, entre ellos a varios Parlamentarios, que como ha sido documentado en distintos procesos que cursan en la Corporación, prestaron su colaboración para la consolidación de su poder fascineroso, a sabiendas de que los métodos utilizados implicaban someter, a través del terror, a poblaciones enteras, para obtener así el poder político y económico buscado.

Por lo tanto, como se señaló en la adición de voto a la sentencia condenatoria contra Ricardo Ariel Elcure Chacón, quienes tenían la calidad de congresistas y pertenecían a la organización criminal, si bien fungían como voceros de partidos u organizaciones políticas legalmente reconocidas, “realmente hacían parte de la cúpula de los grupos paramilitares y en tal condición hacían parte de la caterva líder o directorio de mando –comandancia suprema- que diseñaba, planificaba, proyectaba, forjaba e impulsaba las acciones que debía desarrollar la empresa criminal en aras de consolidar su avance y obtener más réditos dentro del plan diseñado”.

Por lo tanto, si el parlamentario hizo parte de la estructura criminal en una posición privilegiada, debe responder por los crímenes que le sean atribuidos a los comandantes, por las razones expresadas en la sentencia del 2 de septiembre de 2009, dentro del radicado No. 29.221, en la que se concluyó que para el caso colombiano, en materia de justicia transicional, es viable la aplicación de la teoría de “la concurrencia de personas en el delito y los aparatos organizados de poder”, “autoría mediata en aparatos organizados de poder con instrumento fungible pero responsable” o “autor tras el autor”.

Afirmó la Sala que el fenómeno de intervención plural de personas articuladas de manera jerárquica y subordinada a una organización criminal, que mediante división de tareas realizan conductas punibles, debe comprenderse a través de la metáfora de la cadena: “En este instrumento el que se constituye en un todo enlazado, los protagonistas que transmiten el mandato de principio a fin se relacionan a la manera de los eslabones de aquella.

En esa medida, puede ocurrir que entre el dirigente máximo quien dio la orden inicial y quien finalmente la ejecuta no se conozcan. “Así como se presenta en la cadeneta, el primer anillo o cabeza de mando principal se constituye en el hombre de atrás, y su designio delictuoso lo termina realizando a través de un autor material que se halla articulado como subordinado (con jerarquía media o sin ella) a la organización que aquél dirige.

“Dada la ausencia de contacto físico, verbal y de conocimiento entre el primer cabo ordenador y el último que consuma la conducta punible, sucede que el mandato o propósito se traslada de manera secuencial y descendente a través de otros dependientes. Estos como eslabones articulados conocen de manera inmediata a la persona antecedente de quien escucharon la orden y de forma subsiguiente a quien se la trasmiten.

Todos se convierten en anillos de una cadena en condiciones de plural coautoría. “Esta forma de intervención y concurrencia colectiva en conductas punibles es característica en organizaciones criminales claramente identificadas que consuman el delito de concierto para delinquir con fines especiales de que trata el artículo 340 inciso 2º de la ley 599 de 2000 o como puede ocurrir en grupos armados ilegales, independientemente de los postulados ideológicos que los convoquen pues en eventos incluso pueden carecer de ellos…”.

De otro lado, no puede obviar la Corte el compromiso internacional de investigar los delitos que puedan enmarcarse como crímenes de lesa humanidad, pues la inactividad de la jurisdicción nacional activará la actuación de la Corte Penal Internacional, siempre y cuando: “(i) no llevan a cabo investigación o enjuiciamiento alguno (inacción a priori);

(ii) inician sus actuaciones pero las suspenden antes de finalizarlas sin razón técnica que lo justifique a la luz de sus respectivas leyes de enjuiciamiento penal (inacción a posteriori); (iii) no tienen la disposición necesaria para llevar realmente a cabo las investigaciones o enjuiciamientos iniciados (falta de disposición); o (iv) no tienen la infraestructura judicial necesaria para llevar a cabo las actuaciones que han iniciado debido al colapso total o parcial de su administración de justicia o al hecho de que carecen de ella (incapacidad)”.

Por lo tanto, es necesario que la Corte, asuma de una vez por todas y de manera inmediata la investigación de los crímenes de lesa humanidad que por su pertenencia a los grupos paramilitares le puedan ser imputados a los parlamentarios procesados por concierto para delinquir agravado.” En relación con el segundo punto, como ya lo indiqué, la actitud del señor Procurador Primero Delegado para la Investigación y el Juzgamiento lejos de contribuir a la pronta y cumplida administración de justicia, que es uno de los principios consagrados en el artículo 4° de la Ley 270 de 1996, conlleva al dilatamiento de la misma, pues hace este tipo de peticiones sin nuevos argumentos, generando que la Sala deba dedicar tiempo a responder las mismas, no sólo en este caso sino en otros tantos, habiéndosele dado ya las razones jurídicas y, sin embargo, insiste en sus requerimientos.

Pero además, conforme a mi insistencia, entratándose de crímenes de lesa humanidad, cualquier comportamiento no indispensable en el trámite del proceso, pudiera entenderse como un entorpecimiento a la misión de la administración de justicia. Atentamente, SIGRIFREDO ESPINOSA PÉREZ Magistrado � Proceso 32.792. � Sentencia C 788 de 2002. En esta decisión se reconoce que el auto por medio del cual se asume la competencia es de impulso procesal y que no admite recursos. � Idem. � � Corte Suprema de Justicia, Sala de casación Penal, auto del 28 de octubre de 2009, radicado 29.200. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto de 1° de septiembre de 2009, radicado 31.653. � Corte Suprema de Justicia, Sala de casación Penal, auto del 28 de octubre de 2009, radicado 29.200. � Corte Constitucional, sentencia C-545 de 2008. � Folios 202-208 del cuaderno XIII de la actuación principal. � Proveído del 21 de septiembre de 2009, proceso de justicia y paz No. 32.022. � Ver auto del 31 de julio de 2009, dentro del proceso de justicia y paz No. 31.539, contra Wilson Salazar Carrascal, alias “El Loro”. � Auto del 31 de julio de 2009, radicado No. 31.539 � Radicado No. 29.640. � Ver la sentencia citada, del 16 de septiembre de 2009. � Ensayos sobre la Corte Penal internacional.

Héctor Olásolo Alonso. Bogotá. Pontificia Universidad Javeriana, Medellín, Biblioteca Jurídica Dike, 2009, pag. 492. PAGE 1