CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación Nº 27911 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación No. 27911 Acta No. 06 Bogotá, D. C., treinta (30) de enero de dos mil siete (2007). Se pronuncia la Corte sobre el recurso de casación que interpuso CARIOCA S. A. contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Sala Laboral, de fecha 27 de junio de 2005, proferida en el proceso ordinario laboral promovido en su contra por JOSUÉ GREGORIO MUÑOZ ALVARADO y MARÍA CAMILA MUÑOZ CASTILLO, en el que se llamó en garantía a BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. I.

ANTECEDENTES Josué Gregorio Muñoz Alvarado y María Camila Muñoz Castillo demandaron a Carioca S. A., proceso en el que se llamó en garantía a BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S. A., para que se declare que entre Bibiana Angélica Castillo y Carioca S. A. existió un contrato de trabajo que terminó con la muerte de aquélla; que la empleadora no pagó oportunamente los aportes para pensión, por lo que deberá asumir el pago de las mesadas pensionales causadas y que se causen en el futuro y las costas.

Fundamentaron esas súplicas en que Bibiana Castillo Clavijo suscribió un contrato de trabajo con la demandada desde el 15 de junio de 2002, con salario mensual de $330.000,oo, hasta el 23 de mayo de 2003, fecha en que falleció; que desde el 2 de diciembre de 1996 la trabajadora se inscribió en BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías y durante la vigencia del contrato se le hicieron los descuentos para pensión sin que la empleadora realizara en forma oportuna los pagos de junio, agosto, septiembre y diciembre de 2002 y de enero de 2003 a mayo de ese mismo año; que como cónyuge e hija de la difunta tramitaron el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes pero su solicitud fue rechazada por haber cotizado menos de las 50 semanas mínimas requeridas para el efecto; que según BBVA Horizonte se registraron cotizaciones válidas en agosto, septiembre y octubre de 2001, enero, febrero, marzo, julio, octubre y noviembre de 2002; y que la empleadora, Carioca S. A., no realizó en forma oportuna el pago de los períodos de junio, agosto, septiembre y diciembre de 2002 y de enero a mayo de 2003, lo que hizo después del fallecimiento de la trabajadora.

Carioca S. A. se opuso a las pretensiones, admitió la vinculación laboral mediante contrato a término fijo inferior a un año, la afiliación de la trabajadora a BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías y el pago retardado de los aportes en pensiones con intereses de mora, por atravesar una difícil situación económica, e invocó las excepciones de falta de legitimación por pasiva en la causa de la demandada, falta de personería sustantiva en la demandada, inexistencia de la obligación demandada, cobro de lo no debido, y carencia de acción, de causa y de derecho BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S. A. se opuso a las peticiones, aceptó algunos hechos y de los demás dijo que no le constan.

Adujo en su defensa que negó la pensión de sobrevivientes a los demandantes con fundamento en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, por no tener la trabajadora fallecida la densidad de 50 semanas cotizadas en los tres años anteriores al suceso, por mora de CARIOCA S. A. en el pago de los aportes que dan derecho a la prestación, por lo que en el caso presente el riesgo lo deberá asumir la empleadora, como lo dijo la Corte Suprema de Justicia en sentencias de 30 de agosto de 2000 y 29 de junio de 2001.

Propuso las excepciones de falta de causa para pedir, ausencia de derecho sustantivo, responsabilidad de un tercero, prescripción y compensación. El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Armenia, en sentencia de 6 de abril de 2005, condenó a BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S. A. a pagar a los demandantes la pensión de sobrevivientes a partir del 23 de mayo de 2003, en cuantía de un salario mínimo, absolvió a Carioca S.A., declaró probada la excepción de compensación en favor de la llamada en garantía y condenó a BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S. A. y al (sic) demandante (sic) en costas en favor de Carioca S. A. II.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL De la decisión apeló BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S. A. y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Sala Laboral, en la sentencia aquí acusada, la revocó para, en su lugar, condenar a Carioca S.A. a pagar a los demandantes la pensión de sobrevivientes y las costas, y absolvió a la recurrente de las súplicas impetradas.

Sostuvo el Tribunal que Bibiana Angélica Castillo Clavijo se afilió al fondo de pensiones BBVA Horizonte el 2 de diciembre de 1996 (folios 2, 35 y 90), que laboró para Carioca S. A. del 15 de junio de 2002 al 23 de mayo de 2003, cuando falleció (folios 2, 19 y 35), que la empleadora durante la vigencia del contrato de trabajo le descontó a esa trabajadora los aportes para pensión y omitió su entrega oportuna a BBVA Horizonte (folios 2, 3, 35 y 36) y que los correspondientes a pensión de junio, agosto, septiembre y diciembre de 2002 (folios 60, 66, 68 y 70), los cubrió el 12 de agosto de 2003, y los que se causaron entre enero y mayo de ese mismo año los pagó el 22 de agosto siguiente (folios 49 a 58).

Arguyó que los demandantes solicitaron a BBVA Horizonte la pensión de sobrevivientes, petición que les fue negada porque la trabajadora, en los tres años anteriores a su fallecimiento, no cotizó el mínimo de 50 semanas que exige el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, y estimó que existen dos situaciones, una si durante la mora no se presentó al trabajador contingencia alguna, y otra si durante la misma el trabajador padeció el siniestro que le produjo la enfermedad, la lesión o la muerte, por lo que en la primera hipótesis el empleador puede subsanar la irregularidad en que incurrió por no sufragar en forma oportuna las cotizaciones que por ley le corresponde, si satisface el pago respectivo con los intereses de rigor, de manera voluntaria o por requerimiento de la entidad de previsión social, y en la segunda que el pago extemporáneo no lo exonera de la obligación de asumir el riesgo.

Reprodujo una sentencia de esta Sala de la Corte Suprema de Justicia de 25 de marzo de 2004, radicación 21382, y aseveró que la jurisprudencia trascrita tiene la virtualidad suficiente para refutar los argumentos de la empleadora, por lo que tienen cabida el inciso primero del artículo 39 y el inciso segundo del numeral 4 del artículo 53 del Decreto 1406 de 1999, cuyos textos transcribió, para concluir “que la empresa “CARIOCA S. A.”, en el momento de presentarse el fallecimiento de la señora Bibiana Angélica Castillo Clavijo, por encontrarse en mora de sufragar los aportes correspondientes a los períodos descritos anteriormente, no quedó subrogada en el riesgo respectivo por la entidad BBVA HORIZONTE, y por lo tanto deberá ser condenada a responder por la prestación que han solicitado los demandantes.” III.

EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso Carioca S. A. y con él pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal para que, en sede de instancia, confirme la del Juzgado y resuelva sobre costas. Con esa finalidad propuso un cargo que fue replicado por la llamada en garantía BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S. A. CARGO ÚNICO: Acusa la sentencia del Tribunal de violación indirecta, por aplicación indebida, de los artículos 8, 13, 14, 16, 17, 22, 46, 47, 48, 50, 73, 74 y 142 de la Ley 100 de 1993, 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, 13 y 14 del Decreto 692 de 1994 y 14 del Decreto 656 de 1994.

Señala como errores evidentes de hecho: 1.-Dar por demostrado, sin estarlo, que la Administradora de Pensiones y Cesantías Horizonte no captó 50 semanas de cotizaciones antes de la muerte de la trabajadora de Carioca S. A. 2.-No dar por demostrado, estándolo, que la Administradora de Pensiones y Cesantías Horizonte sí recibió cotizaciones de las últimas 50 semanas anteriores al 23 de mayo de 2003, fecha de la muerte de Bibiana Angélica Castillo Clavijo. 3.-No dar por demostrado, estándolo, que Bibiana Angélica Castillo Clavijo se afilió a Horizonte el 2 de diciembre de 1996, o sea que a la fecha de su muerte tenía muchísimas más de 50 semanas de cotizaciones. 4.-No dar demostrado que la causante sólo prestó sus servicios a Carioca S. A. durante 45 semanas.

Dice que fueron erróneamente apreciados el certificado de afiliación de la causante a Horizonte el 2 de diciembre de 1996 (folio 46), el certificado de matrimonio de la difunta y el demandante (folio 17), el certificado de nacimiento de la hija del matrimonio (folio 18), el registro civil de defunción de Bibiana Angélica Castillo Clavijo (folio 19), los documentos de pago a Horizonte por parte de Carioca S. A. (folios 49 a 70), el documento de Horizonte que negó la pensión a los demandantes (folios 9 a 14), la demanda introductoria (folios 2 a 5), y la devolución de aportes de Horizonte (folio 108).

Afirma que no fue apreciada la demanda introductoria del proceso que contiene confesión de que la ex trabajadora estuvo afiliada a BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías desde el 2 de diciembre de 1996. Para su demostración asevera que el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 establece como disposición general, aplicable a todo el sistema, que se tomarán en cuenta las semanas cotizadas en cualquiera de los regímenes legales, y que si la empleadora se retrasó en el pago de unos pocos meses a finales de 2002 y principios de 2003 ello no debe ser causa para que la Administradora del Fondo de Pensiones y Cesantías Horizonte niegue el pago de la pensión porque desde el 2 de diciembre de 1996 la trabajadora estaba afiliada y sobrepasaba las 50 semanas exigidas por los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, tal como lo sostuvo en un caso semejante la Corte, en sentencia de 5 de julio de 2005, radicación 24280, donde precisó que las cotizaciones anteriores a la muerte del trabajador son válidas para completar las semanas requeridas, aunado al hecho de que Horizonte recibió con intereses las cotizaciones atrasadas pagadas por la empleadora Carioca S. A., como lo confesó en nota dirigida al demandante (folio 11).

Arguye que ese pago tiene que valer porque Horizonte, al recibirlo con intereses, tácitamente convalidó la deuda, dado que la ley obliga a mantener las afiliaciones en mora hasta por seis meses y no puede devolver después la suma aludida consignándola en el Juzgado para relevarse de la obligación, así haya ocurrido el siniestro, puesto que aceptar el pago implica satisfacer la obligación y después no es válido devolverlo para excusarse de pagar la pensión pretendida.

Explica que la trabajadora fallecida laboró para Carioca S. A., según confesión de la demandada, 10 meses y 23 días (de 15 de junio de 2002 a 23 de mayo de 2003), o sean 45 semanas, que le darían las 50 semanas que Horizonte alega debía cubrirle la empleadora, por lo que la empresa jamás tendría obligación frente a la pretensión de los demandantes, y que el juzgador de primer grado se apoyó para absolverla en el supuesto de estar obligada, que no lo está, en las sentencias de la Corte Suprema de Justicia de 26 de noviembre de 2003, radicación 21171, y de la Corte Constitucional T-272 de 2004, dado que corresponde a la administradora de pensiones cobrar al moroso con intereses y cubrir la prestación repitiendo contra la empleadora, si es el caso, como puede verse a folio 137.

LA RÉPLICA Sostiene que el cargo debió plantearse por interpretación errónea y no por aplicación indebida, transcribió lo aseverado por el Tribunal y adujo que su interpretación de los artículos 46 y 74 de la Ley 100 de 1993, modificados por el 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, y el 17 y 22 de aquélla, se complementa con la tesis transcrita de la sentencia de 25 de marzo de 2004, y que BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S. A. no está obligada a reconocer la pensión de sobrevivientes, por no estar satisfecho el número de semanas exigido por los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003.

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE A pesar de que denuncia varias pruebas como equivocadamente apreciadas, en realidad la impugnante, para demostrar los desaciertos de hecho evidentes que le atribuye al Tribunal, solamente se refiere en el desarrollo del cargo de manera puntual al certificado de afiliación de la causante a Horizonte (Folio 46) y al documento de folio 11 y a ellos limitará su análisis la Corte.

En cuanto al certificado de afiliación de la causante, se sostiene en el cargo que desde el 2 de diciembre de 1996 la señora Bibiana Castillo Clavijo estaba afiliada a Horizonte y que por esa razón sobrepasaba las 50 semanas de que tratan los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003. Sin embargo, del aludido documento no es posible establecer la densidad de cotizaciones de la citada señora al sistema general de pensiones, pues simplemente da cuenta de su vinculación en calidad de afiliada dependiente, pero no ofrece ningún elemento de juicio que permita establecer por cuánto tiempo efectuó realmente cotizaciones.

Por ello, no puede serle atribuido un desacierto al Tribunal en la valoración de ese medio de convicción. Respecto del al documento de folio 11, afirma la recurrente que acredita que la entidad administradora de pensiones demandada confiesa que recibió con intereses las cotizaciones atrasadas. Pero, en primer término, cumple advertir que el Tribunal no se refirió específicamente a esa probanza, de modo que no es dable endilgarle su errada valoración y, por otra parte, para ese fallador no pasó inadvertido que Horizonte recibió el pago de aportes después de fallecida la causante, pues sobre ese particular señaló que los “… relacionados con la pensión, correspondientes a los meses de junio, agosto, septiembre y diciembre de 2002 (Folios 60, 66, 68 y 70), fueron cubiertos por la anotada sociedad el 12 de agosto de 2003, y los causados entre enero y mayo, inclusive, de este mismo año, fueron pagados el siguiente 22 de agosto”.

(Folio 13 del cuaderno del Tribunal). Arguye la impugnante que el pago extemporáneo que la empresa llamada a juicio efectuó debe valer porque si Horizonte recibió un pago con intereses, tácitamente convalidó la deuda, ya que la ley la obliga a mantener las afiliaciones en mora hasta por seis meses. Mas, para la Corte, esa argumentación es extraña a la cuestión de hecho del proceso, en la medida en que involucra razonamientos de índole estrictamente jurídica que no pueden ser planteados por la vía que orienta el cargo.

Con todo, importa anotar que el razonamiento de la acusación no se corresponde con el reiterado criterio de esta Sala, que considera que los compromisos del empleador en materia de pago de aportes al sistema de seguridad social deben ser cabalmente atendidos con antelación al hecho que origina la prestación. Así lo explicó en la sentencia del 30 de enero de 2002, radicación 17049: “5.-Si bien es cierto que para efectos del reconocimiento de algunas prestaciones otorgadas por la seguridad social, por regla general de prolongado plazo de cotización, como las pensiones de vejez, esta Corporación ha admitido la validez de cotizaciones extemporáneas, en los términos de los reglamentos del seguro social, siempre se ha hecho teniendo presente situaciones en curso, cuando el respectivo riesgo no se ha consumado.

“Es que la seguridad social colombiana, mantiene la cobertura de contingencias en su acepción clásica, de acontecimientos futuros e inciertos, pero no solamente entendiendo por tales los que pueden producirse o no, sino también los de necesaria ocurrencia, pero con incertidumbre de fecha de acaecimiento como ocurre con la muerte. “Con la modificación introducida por la Ley 100 de 1993 se aminoró notoriamente el requisito de cotizaciones para acceder a la pensión de sobrevivientes, situándola en solo 26 semanas sufragadas con antelación a los eventos indicados en el artículo 47 de esa normativa.

De manera que ogaño más que otrora aparece menos comprensible que el responsable de la cotización espere que ocurra el deceso para ponerse al día con sus obligaciones con la seguridad social que tienen muy elevada significación social. “Y en este orden de ideas es incontestable que esa satisfacción cabal de los compromisos patronales de pago de cuotas debe operar con antelación al hecho causante de la prestación, que en el caso de la pensión de sobrevivientes es la muerte, puesto que si se admitiera el pago extemporáneo y ulterior al deceso del afiliado se desquiciarían los presupuestos ontológicos de la contingencia, y por ende de la seguridad social colombiana actual.

Por ello debe insistirse en que si bien las empresas cuentan con mecanismos para enmendar sus omisiones o el incumplimiento de los compromisos con las entidades administradoras del Sistema, la seguridad social no asume culpas patronales irremediables.” Criterio jurídico que anteriormente había expresado en la sentencia del 29 de junio de 2001, (Radicado 15660), en la que precisó: "De otra parte, es claro que cuando Diego Luis Botero Jaramillo efectuó el pago de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones en el año de 1995 el riesgo para el cual fue asegurado su trabajador Alvaro Botero Rodríguez ya se había presentado, de tal manera que dichos aportes efectuados extemporáneamente no pueden producir el efecto de generar para el Instituto de Seguros Sociales la obligación de asumir el pago de prestaciones que dejaron de estar a su cargo por no haberse cumplido con las exigencias legales para cubrir el riesgo de muerte, pues, desde luego, el sistema integral de seguridad social en pensiones está concebido para asegurar riesgos y contingencias bajo el supuesto del pago oportuno de las cotizaciones establecidas por la ley para financiarlo.

"Admitir la posibilidad de que con el pago de cotizaciones realizado después de haberse presentado el riesgo o la contingencia respectiva, el sistema de seguridad social en pensiones deba otorgar las prestaciones señaladas en la ley, iría en contra de uno de los principios de la seguridad social como es el de la solidaridad y afectaría gravemente su estabilidad financiera, además de significar el absurdo de amparar riesgos ya presentados ( ).” Por último, la censura argumenta que como la actora trabajó al servicio de Carioca S.A. 45 semanas, esta empresa no tendría ninguna obligación pensional, pues ese tiempo es inferior al que Horizonte alega que debió cubrirle por concepto de aportes.

Observa la Corte que el Tribunal expresamente aludió al tiempo servido por la actora a la mencionada empresa y que en realidad la impugnación no plantea una discrepancia con la valoración de las pruebas del proceso, sino que plantea un razonamiento jurídico, como tal ajeno a la vía de ataque seleccionada y que, por otra parte, no es suficiente para derruir la decisión del Tribunal, que estuvo soportada en las consecuencias jurídicas que se presentan cuando durante la mora del empleador se presenta la enfermedad, la lesión o la muerte del trabajador, frente a lo cual concluyó que el pago extemporáneo no lo exonera de asumir las cargas del riesgo.

En relación con ese argumento en nada incide el período en que estuvo en mora la empleadora, pues lo que interesa es que esa mora impidiera a la causante cotizar el número de semanas suficiente para generar una pensión de sobrevivientes. De lo que viene de decirse se concluye que el Tribunal no incurrió en los dislates que le reprocha la censura y, por tanto, el cargo aquí analizado no está llamado a la prosperidad.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Sala Laboral, de fecha 27 de junio de 2005, proferida en el proceso ordinario laboral promovido por JOSUÉ GREGORIO MUÑOZ ALVARADO y MARÍA CAMILA MUÑOZ CASTILLO contra CARIOCA S. A. y la llamada en garantía BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. Como hubo oposición las costas se imponen a la recurrente.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL SALVAMENTO DE VOTO Radicación No. 27911 Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Referencia: CARIOCA S.A. vs JOSUÉ GREGORIO MUÑOZ ALVARADO Y OTRAS.

Con el acostumbrado respeto que me merecen las decisiones de la mayoría de la Sala, me permito disentir de la que ahora fue tomada en el presente asunto, por las razones que paso a exponer: Como ya lo he manifestado en oportunidades anteriores, considero que el Sistema de Seguridad Social en Pensiones ha sido reglamentado íntegramente en lo que respecta a la afiliación, cotizaciones y recaudación de aportes, en los Decretos 692 de 1994, 1642 de 1995, 1161 de 1994, 1818 de 1996, 326 de 1996 y 1406 de 1999, sin que en ninguno de tales ordenamientos se hubiere dispuesto, como sanción, que el empleador moroso asuma la pensión que ha debido corresponderle al afiliado, en caso de haber cumplido cabalmente con su obligación de cotizar al fondo de pensiones correspondiente, como sí lo hacía la añeja reglamentación del ISS, para el sistema de prima media con prestación definida.

A mi modo de ver, la solución dada por la mayoría de la Sala en el presente asunto, contraría el principio de universalidad que rige para el nuevo Sistema de Seguridad Social Integral regulado en la Ley 100 de 1993, y no garantiza al afiliado su derecho irrenunciable a la seguridad social, al depositar en el empleador moroso, en la mayoría de los casos insolvente, la obligación de cubrir unas prestaciones económicas onerosas, que no está en capacidad de asumir y que, a la postre, no garantiza en ningún modo la cobertura de todas las contingencias a que obliga el principio de integralidad, que también rige al nuevo sistema.

El equilibrio financiero del sistema, que se ha esgrimido por la mayoría de la Sala, como razón fundamental para asumir la solución que se dio al presente asunto, y que se basa exclusivamente en el carácter contributivo del mismo, se encuentra garantizado dentro del mismo ordenamiento, a través de las facultades recaudadoras otorgadas a las entidades administradoras, las sanciones económicas previstas para el empleador incumplido y la imputación de pago, entre otras, que, a no dudarlo, mitigan el retraso en el ingreso al sistema de los recursos de financiación de las prestaciones.

Indudablemente, dicho equilibrio se ve afectado por la negligencia de las administradoras de pensiones en obtener oportunamente los recaudos. Equilibrio que no se puede restaurar, relevando a estos entes de su obligación de reconocer las prestaciones a que se comprometieron desde el momento mismo de la afiliación, y dejando, de contera, desprotegido al asegurado, que, las más de las veces, ha cumplido con lo que le corresponde de acuerdo a la ley.

Por último, igualmente considero que no se pueden aplicar al nuevo sistema de seguridad social, las viejas reglas del anterior, basado esencialmente en la subrogación paulatina del empleador, de ciertas obligaciones que provisionalmente fueron establecidas a su cargo, por no existir en el país una entidad que las asumiera, hasta la expedición de la Ley 90 de 1946.

El nuevo sistema de seguridad integral se basa en principios como la universalidad, solidaridad, integralidad y unidad que tienden a garantizar a todas las personas la cobertura de todas las contingencias, que obligan a optar por otras soluciones diferentes a las de hacer inviable la subrogación del empleador, y que, antes que sancionar al moroso, lo que hacen es dejar en la desprotección al afiliado.

Dejo en la anterior forma consignado mi disentimiento. Atentamente, FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ PAGE 19