27905(13-02-07) — Corte Suprema

27905(13-02-07)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2007

Magistrado ponente: Gustavo José Gnecco Mendoza

De qué trata

Tema: PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA NO REFORMATIO IN PEJUS » APLICACIÓN - La reforma en perjuicio es una causal autónoma de casación que no tiene que ver con la motivación de la sentencia Tesis: «El recurrente dice que el Tribunal violó el principio de la consonancia y el de la no reformatio in pejus. Pero esa formulación es equivocada. La prohibición de reformar la sentencia de primera instancia en contra del único apelante es una causal de casación autónoma, establecida como tal en el artículo 87 del Código Procesal del Trabajo. Nada tiene que ver con la motivación de la sentencia. Para saber si la prohibición fue transgredida basta comparar la parte resolutiva de las decisiones de primera y segunda instancias. Y para proponerla en casación es suficiente demostrar ese desatino procedimental del superior. Aquí no pudo incurrirse en la violación de ese principio pues la sentencia de primera instancia fue totalmente absolutoria y la de segunda hizo algunos reconocimientos favorables al apelante único, tal como lo destaca la réplica». RECURSO DE CASACIÓN » CAUSALES » REFORMATIO IN PEJUS - La reforma en perjuicio no se viola cuando la sentencia de primera instancia fue totalmente absolutoria y la de segunda hizo algunos reconocimientos favorables al apelante único PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE CONSONANCIA » APLICACIÓN - El principio le impone al Tribunal de apelación la revisión de la materia objeto de apelación, pero no lo obliga a dar por demostrados los mismos hechos que el juez de primera instancia hubiere dado por demostrados Tesis: «Pero en el fondo tampoco tiene razón el cargo, pues el Tribunal sí examinó las materias objeto de la apelación. La materia es la pretensión misma o en el caso del demandado sus medios de defensa y las excepciones: el apelante pide que la pretensión o la excepción denegadas por el inferior sean revisadas en la alzada, y eso obliga al superior a decidir sobre la materia insatisfecha. Pero la materia de la apelación no es la motivación de la sentencia de la primera instancia. En esto el aquí recurrente le da al artículo 66 A citado un alcance que no tiene: la consonancia le impone al Tribunal de apelación la revisión de la materia pero no lo obliga a dar por demostrados los mismos hechos que el juez hubiere dado por demostrados. Eso no lo dice la norma procesal ni es su finalidad. Por eso, aunque en este proceso el juez haya dado por demostrada una jornada laboral, el Tribunal no estaba obligado a dar por demostrado ese hecho. De acuerdo con lo anterior, el cargo se rechaza por ineficaz». RECURSO DE CASACIÓN » CAUSALES » REFORMATIO IN PEJUS - En la reforma en perjuicio no es posible acusar el desconocimiento del principio de consonancia, ello debe ser planteado por la causal primera de casación Tesis: «El artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social dice que la sentencia de segunda instancia debe guardar consonancia con las materias objeto de la apelación. Su violación no es una causal autónoma en la casación del trabajo y para proponerla el recurrente debe valerse de la causal primera, según una interpretación amplia que ha autorizado esta Corporación, pues en estricto sentido la consonancia es una regla de juicio para el juez de la apelación, es decir, que se trata de una cuestión procesal. Pero como indudablemente repercute en el derecho sustancial, en el ámbito de la causal primera se ha admitido su formulación como violación de medio». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » PROPOSICIÓN JURÍDICA - En el recurso de casación es necesario acusar la norma de derecho sustancial de alcance nacional que contenga el derecho reclamado Tesis: «Desde el punto de vista formal este cargo no contiene siquiera el mínimo de los requisitos de la causal primera para que la Corte pudiera asumir el examen de la legalidad de la sentencia en el punto que se plantea, pues el recurrente ni siquiera intenta señalar la norma sustancial que por la presunta violación del principio de la consonancia pudo haber transgredido el sentenciador». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » INTERPRETACIÓN ERRÓNEA - En el recurso de casación la modalidad de interpretación errónea es propia o exclusiva de la vía directa, supone absoluta prescindencia de discusiones de orden fáctico Tesis: «El cargo presenta defectos que comprometen su prosperidad, así: 1. Denuncia la sentencia del Tribunal por interpretación errónea de la ley sustancial pero nada hace para demostrar el presunto yerro jurídico del sentenciador y, en cambio, desarrolla la acusación sobre una inadmisible base en parte fáctica y en parte jurídica». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » PROPOSICIÓN JURÍDICA - Cuando en el recurso de casación se reclaman derechos convencionales se deben acusar los artículos 467 o 476 del CST Tesis: «2. La proposición jurídica acusa la violación de los artículos 4° del Decreto 1045 de 1978 y 36, 37 y 39 del Decreto 1042 del mismo año, que se podrían considerar suficientes de acuerdo con lo reglado en el numeral 1° del artículo 51 del Decreto 2651 de 1991 adoptado como legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998, pero no en cuanto reclama la aplicación del régimen de la convención colectiva de trabajo porque no acusó la violación de las normas sustanciales del Código Sustantivo del Trabajo que constituyen la fuente de esta clase de derechos (artículos 467 y 476)». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA - En el recurso de casación la vía indirecta sólo admite discusiones netamente fácticas Tesis: «3. Cuando se refiere a los artículos 34, 36, 37 y 39 del Decreto 1042 de 1978 en relación con la jornada de trabajo semanal, horas extras diurnas o nocturnas y al trabajo ordinario en días dominicales y festivos, así como a la aplicación de los principios de igualdad y de la norma más favorable introduce planteamientos netamente jurídicos, que son ajenos a la vía indirecta, la predominante en el cargo. […] Además, el cargo introduce el argumento jurídico constitucional que se anotó en el anterior punto tercero, que no es el apropiado en la vía indirecta -que es dable entender que es la que orienta el cargo- ya que esta le impone al recurrente demostrar que la prueba de que se trate ofrece a simple vista una lectura diametralmente opuesta a la que le atribuyó el Tribunal, de modo que nada tiene que ver con los razonamientos de índole legal y constitucional. Por eso en este caso no es admisible probar el error de apreciación probatoria del acta 1280 citada con solo alegar que contiene una discriminación que implica desconocimiento del principio de igualdad». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación una prueba no puede acusarse de manera simultánea por falta de apreciación e indebida valoración Tesis: «4. Indistintamente acusa las mismas pruebas como erróneamente apreciadas y dejadas de apreciar desconociendo que la fuente del error no puede derivar simultáneamente de esas dos circunstancias». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación es necesario atacar y desvirtuar todos los argumentos esenciales de la sentencia acusada Tesis: «5. No intentó quebrar el argumento del Tribunal conforme al cual el actor sólo fue trabajador oficial desde el 24 de diciembre de 1997 cuando EPM pasó de ser establecimiento público a empresa industrial y comercial del Estado. 6. En relación con el punto anterior no presentó una argumentación fáctica suficiente para romper los dos sustentos de la inaplicación al demandante de la jornada de trabajo fijada por la junta directiva de la entidad en el acta 1280 de 5 de octubre de 1995. Para el Tribunal la disminución de la jornada de trabajo que allí se fijó solo tuvo aplicación para los empleados que desarrollaban actividades administrativas. Dio estos dos argumentos: […] 5. No advirtió que el Tribunal consideró que el demandante no demostró “los tiempos real y efectivamente ejecutados por el trabajador en el desarrollo de sus labores”, pues a su juicio la relación de pagos fue anual y por lo mismo global. Como el trabajo suplementario y en domingos y festivos no se prueba con la simple presentación de una fórmula matemática, como la que utilizó el demandante en la sustentación de la apelación y aquí en casación, el Tribunal oficiosamente delegó en un perito esa comprobación. Pero esa prueba no podía ser correctamente impugnada en casación sin demostrar la ocurrencia del error manifiesto de hecho sobre la prueba calificada por el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, como lo tiene dicho la jurisprudencia, y en cambio, paradójicamente el recurrente la rechaza con una argumentación simple, con lo cual deja en pie el segundo pilar de la decisión del Tribunal: […] Del dictamen, el Tribunal dedujo el pago cabal de la remuneración de los dominicales y festivos trabajados y el cargo desde luego deja en firme esa apreciación que se soporta en dicha prueba. Y del mismo medio dedujo el pago incompleto de horas extras, pero el cargo no se ocupa en mostrar el mayor valor adeudado por ese concepto. El cargo, en consecuencia, se rechaza». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO » PRUEBAS CALIFICADAS » DICTAMEN PERICIAL - En el recurso de casación el dictamen pericial no es prueba hábil para estructurar el yerro fáctico CONSIDERACIONES I:: La petición del recurrente para que el Ministerio Público sea citado por la Corte para que intervenga y emita concepto en este recurso es improcedente. La citación es actuación a cumplirse durante el trámite de las instancias del proceso y la intervención de ese funcionario es potestativa según el artículo 11 de la Ley 712 de 2001, de modo que no es propia de este recurso extraordinario. El recurrente dice que el Tribunal violó el principio de la consonancia y el de la no reformatio in pejus. Pero esa formulación es equivocada. La prohibición de reformar la sentencia de primera instancia en contra del único apelante es una causal de casación autónoma, establecida como tal en el artículo 87 del Código Procesal del Trabajo. Nada tiene que ver con la motivación de la sentencia. Para saber si la prohibición fue transgredida basta comparar la parte resolutiva de las decisiones de primera y segunda instancias. Y para proponerla en casación es suficiente demostrar ese desatino procedimental del superior. Aquí no pudo incurrirse en la violación de ese principio pues la sentencia de primera instancia fue totalmente absolutoria y la de segunda hizo algunos reconocimientos favorables al apelante único, tal como lo destaca la réplica. El artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social dice que la sentencia de segunda instancia debe guardar consonancia con las materias objeto de la apelación. Su violación no es una causal autónoma en la casación del trabajo y para proponerla el recurrente debe valerse de la causal primera, según una interpretación amplia que ha autorizado esta Corporación, pues en estricto sentido la consonancia es una regla de juicio para el juez de la apelación, es decir, que se trata de una cuestión procesal. Pero como indudablemente repercute en el derecho sustancial, en el ámbito de la causal primera se ha admitido su formulación como violación de medio. Desde el punto de vista formal este cargo no contiene siquiera el mínimo de los requisitos de la causal primera para que la Corte pudiera asumir el examen de la legalidad de la sentencia en el punto que se plantea, pues el recurrente ni siquiera intenta señalar la norma sustancial que por la presunta violación del principio de la consonancia pudo haber transgredido el sentenciador. Pero en el fondo tampoco tiene razón el cargo, pues el Tribunal sí examinó las materias objeto de la apelación. La materia es la pretensión misma o en el caso del demandado sus medios de defensa y las excepciones: el apelante pide que la pretensión o la excepción denegadas por el inferior sean revisadas en la alzada, y eso obliga al superior a decidir sobre la materia insatisfecha. Pero la materia de la apelación no es la motivación de la sentencia de la primera instancia. En esto el aquí recurrente le da al artículo 66 A citado un alcance que no tiene: la consonancia le impone al Tribunal de apelación la revisión de la materia pero no lo obliga a dar por demostrados los mismos hechos que el juez hubiere dado por demostrados. Eso no lo dice la norma procesal ni es su finalidad. Por eso, aunque en este proceso el juez haya dado por demostrada una jornada laboral, el Tribunal no estaba obligado a dar por demostrado ese hecho. De acuerdo con lo anterior, el cargo se rechaza por ineficaz. CONSIDERACIONES II: El cargo presenta defectos que comprometen su prosperidad, así: 1. Denuncia la sentencia del Tribunal por interpretación errónea de la ley sustancial pero nada hace para demostrar el presunto yerro jurídico del sentenciador y, en cambio, desarrolla la acusación sobre una inadmisible base en parte fáctica y en parte jurídica. 2. La proposición jurídica acusa la violación de los artículos 4° del Decreto 1045 de 1978 y 36, 37 y 39 del Decreto 1042 del mismo año, que se podrían considerar suficientes de acuerdo con lo reglado en el numeral 1° del artículo 51 del Decreto 2651 de 1991 adoptado como legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998, pero no en cuanto reclama la aplicación del régimen de la convención colectiva de trabajo porque no acusó la violación de las normas sustanciales del Código Sustantivo del Trabajo que constituyen la fuente de esta clase de derechos (artículos 467 y 476). 3. Cuando se refiere a los artículos 34, 36, 37 y 39 del Decreto 1042 de 1978 en relación con la jornada de trabajo semanal, horas extras diurnas o nocturnas y al trabajo ordinario en días dominicales y festivos, así como a la aplicación de los principios de igualdad y de la norma más favorable introduce planteamientos netamente jurídicos, que son ajenos a la vía indirecta, la predominante en el cargo. 4. Indistintamente acusa las mismas pruebas como erróneamente apreciadas y dejadas de apreciar desconociendo que la fuente del error no puede derivar simultáneamente de esas dos circunstancias. 5. No intentó quebrar el argumento del Tribunal conforme al cual el actor sólo fue trabajador oficial desde el 24 de diciembre de 1997 cuando EPM pasó de ser establecimiento público a empresa industrial y comercial del Estado. 6. En relación con el punto anterior no presentó una argumentación fáctica suficiente para romper los dos sustentos de la inaplicación al demandante de la jornada de trabajo fijada por la junta directiva de la entidad en el acta 1280 de 5 de octubre de 1995. Para el Tribunal la disminución de la jornada de trabajo que allí se fijó solo tuvo aplicación para los empleados que desarrollaban actividades administrativas. Dio estos dos argumentos: a) así se colige del texto del acta N° 1280 de la fecha mencionada, en el cual se sugirió estudiar su impacto en futuras negociaciones laborales con los trabajadores oficiales (fl. 129), lo cual da entender que tal jornada estuvo deslindada entre estos y los demás empleados; b) la Convención Colectiva de Trabajo, de la cual el demandante es beneficiario en su carácter de trabajador oficial, precisamente, citada además como una de las fuente de sus derechos en la presente demanda, establece claramente que la jornada de trabajo en la empresa es de 48 horas semanales (fl. 80). Además, el cargo introduce el argumento jurídico constitucional que se anotó en el anterior punto tercero, que no es el apropiado en la vía indirecta -que es dable entender que es la que orienta el cargo- ya que esta le impone al recurrente demostrar que la prueba de que se trate ofrece a simple vista una lectura diametralmente opuesta a la que le atribuyó el Tribunal, de modo que nada tiene que ver con los razonamientos de índole legal y constitucional. Por eso en este caso no es admisible probar el error de apreciación probatoria del acta 1280 citada con solo alegar que contiene una discriminación que implica desconocimiento del principio de igualdad. 5. No advirtió que el Tribunal consideró que el demandante no demostró “los tiempos real y efectivamente ejecutados por el trabajador en el desarrollo de sus labores”, pues a su juicio la relación de pagos fue anual y por lo mismo global. Como el trabajo suplementario y en domingos y festivos no se prueba con la simple presentación de una fórmula matemática, como la que utilizó el demandante en la sustentación de la apelación y aquí en casación, el Tribunal oficiosamente delegó en un perito esa comprobación. Pero esa prueba no podía ser correctamente impugnada en casación sin demostrar la ocurrencia del error manifiesto de hecho sobre la prueba calificada por el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, como lo tiene dicho la jurisprudencia, y en cambio, paradójicamente el recurrente la rechaza con una argumentación simple, con lo cual deja en pie el segundo pilar de la decisión del Tribunal: “b) Con respecto a los dominicales y festivos adujo que se liquidaron con base en el número de horas por valor básico multiplicado por dos, concluyendo que están adecuadamente calculados en forma triple ya que tales días son cancelados igualmente en forma sencilla dentro del salario ordinario. “c) Los festivos nocturnos se cancelaron sobre el número de horas por valor básico multiplicado por 2.35, como corresponde, esto es, incorporado de una vez el recargo del 35% por nocturnidad. “d) No así las horas extras, que no fueron liquidadas”. Del dictamen, el Tribunal dedujo el pago cabal de la remuneración de los dominicales y festivos trabajados y el cargo desde luego deja en firme esa apreciación que se soporta en dicha prueba. Y del mismo medio dedujo el pago incompleto de horas extras, pero el cargo no se ocupa en mostrar el mayor valor adeudado por ese concepto. El cargo, en consecuencia, se rechaza.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación No. 27905 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación No. 27905 Acta No. 11 Bogotá D.C., trece (13) de febrero de dos mil siete (2007). Resuelve la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandante contra la sentencia del Tribunal de Medellín, dictada el 6 de mayo de 2005 en el proceso ordinario laboral que promovió JUAN MANUEL GÓMEZ contra las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN, ESP I.

ANTECEDENTES Juan Manuel Gómez demandó a las Empresas Públicas de Medellín con el fin de obtener el pago de horas extras diurnas y nocturnas, recargos del 25%, 35% y 75% por trabajo extra diurno, nocturno y extra nocturno, dominicales y festivos laborados, los respectivos recargos legales o convencionales por trabajo nocturno o en tiempo extra, el consecuencial reajuste de vacaciones y prestaciones legales y extralegales, la indemnización moratoria o en subsidio la indexación y las costas.

Para fundamentar las pretensiones afirmó que viene trabajando al servicio de la entidad demandada desde hace más de 13 años; que el horario de trabajo es de 6 de la mañana a 6 de la tarde, reiniciando sus labores 24 horas después con la misma intensidad horaria, siendo el tiempo de trabajo mínimo de 56 horas a la semana; que de acuerdo con la distribución de su jornada debe laborar los días de descanso obligatorio durante todo el año y esos descansos no han sido cubiertos en forma triple como lo ordenan la ley y la convención colectiva; que desde el 5 de octubre de 1995 la jornada de trabajo de las Empresas de servicios públicos domiciliarios, como la accionada, fue de 45 horas semanales, lo que implica que el trabajo restante equivale a 11 horas extras a la semana que debe ser remunerado con los recargos; y que formuló reclamación administrativa.

EPM se opuso a las pretensiones y propuso, entre otras excepciones, la de prescripción. El Juzgado Sexto Laboral de Medellín, mediante sentencia del 23 de abril de 2004, absolvió a la demandada. II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL La parte demandante apeló la providencia anterior y el Tribunal de Medellín la revocó en cuanto absolvió de horas extras y su incidencia en la liquidación de las prestaciones sociales.

En su lugar condenó al pago indexado de $17.581.008.00 por esos conceptos. En lo demás la confirmó. Dijo el Tribunal: “Entre los presupuestos fácticos de la acción suficientemente acreditados, bien por expresa admisión de los hechos en la contestación de la demanda, o bien mediante prueba documental regularmente aportada al expediente, se tiene: “a) El demandante desempeña el cargo de Operador Segundo Bombas de Acueducto, según novedad fechada el 23 de septiembre de 1996 (fl. 51).

“b) Desde la transformación de la accionada de establecimiento público a Empresa Industrial y Comercial del Estado, acaecida a partir del 24 de diciembre de 1997, el demandante asumió la calidad de trabajador oficial (fl. 17). “c) En el cargo enunciado, el actor labora bajo el sistema de rotación de turnos de 12 horas por 24 de descanso. “Sostiene el accionante que en estas condiciones trabaja un mínimo de 56 horas semanales, incluyendo indistintamente dominicales y festivos, sin que la empresa le haya cubierto el pago de las horas extras diurnas y nocturnas, al igual que los recargos de ley por trabajo nocturno ordinario o extra, y dominicales y festivos en forma triple.

“Entre sus argumentos, aduce, además que en la entidad la jornada de trabajo es de 45 horas pues desde el 5 de octubre de 1995 Junta Directiva así lo dispuso. Al respecto cabe señalar que la Sala acoge los términos de la defensa en el sentido de que tal disposición operó sólo para el personal que desarrolla labores de naturaleza administrativa, por las siguientes dos razones, básicamente: a) así se colige del texto del acta N° 1280 de la fecha mencionada, en el cual se sugirió estudiar su impacto en futuras negociaciones laborales con los trabajadores oficiales (fl. 129), lo cual da entender que tal jornada estuvo deslindada entre estos y los demás empleados; b) la Convención Colectiva de Trabajo, de la cual el demandante es beneficiario en su carácter de trabajador oficial, precisamente, citada además como una de las fuente de sus derechos en la presente demanda, establece claramente que la jornada de trabajo en la empresa es de 48 horas semanales (fl. 80).

“Con todo, como sea que la demanda aportó al proceso el histórico de pagos efectuados al demandante en forma anualizada, esto es, globalizada, pero sin que pueda deducirse a partir de allí los tiempos real y efectivamente ejecutados por el trabajador en el desarrollo de sus labores, la Sala, de oficio, dispuso la práctica de un dictamen pericial del cual se destacan las siguientes conclusiones: “a) El perito halló que los dominicales y festivos, tanto diurnos como nocturnos, así como los distintos recargos, fueron liquidados en forma correcta por la empresa.

“b) Con respecto a los dominicales y festivos adujo que se liquidaron con base en el número de horas por valor básico multiplicado por dos, concluyendo que están adecuadamente calculados en forma triple ya que tales días son cancelados igualmente en forma sencilla dentro del salario ordinario. “c) Los festivos nocturnos se cancelaron sobre el número de horas por valor básico multiplicado por 2.35, como corresponde, esto es, incorporado de una vez el recargo del 35% por nocturnidad.

“d) No así las horas extras, que no fueron liquidadas”. III. EL RECURSO DE CASACIÓN Persigue que la Corte case la sentencia del Tribunal y que en función de instancia revoque la del Juzgado y en su lugar se condene a la entidad demandada al pago de “1.5 horas extras diurnas semanales y las 1.5 horas extras nocturnas también semanales, trabajadas a su servicio, Y DEJADAS DE RECONOCER EN LA SENTENCIA IMPUGNADA; por lo menos desde el año 2000, por efectos de la PRESCRIPCION PROPUESTA COMO EXCEPCION POR LA DEMANDADA, y los DOMINICALES y FESTIVOS TRABAJADOS, EN FORMA TRIPLE y en la forma prevista por la compilación de las convenciones colectivas de trabajo vigentes en la empresa demandada y EXPRESAMENTE, en la forma indicada por el artículo 39 del DECRETO 1042 DE 1978, CON EL RESPECTIVO REAJUSTE PRESTACIONAL, AÑO POR AÑO DESDE EL MISMO POR LO MENOS, Y LA INDEXACION, E INTERESES MORATORIOS, MES A MES, DESDE SU CAUSACION HASTA SU CANCELACION Y SE IMPONGAN LAS COSTAS EN EL 100% A CARGO DE LA EMPLEADORA, EN TODAS LAS INSTANCIAS”.

Con esa finalidad formula dos cargos, que fueron replicados. Pidió, de otro lado, la intervención del Ministerio Público de conformidad con lo dispuesto por el artículo 56 del Decreto 2651 de 1991. PRIMER CARGO Denuncia la sentencia del Tribunal por la violación directa de la ley sustancial y concretamente el derecho del demandante como único apelante por haber sostenido, el Tribunal, que el actor tuvo una jornada laboral de 48 horas semanal y no una de 45 horas, dispuesta por la junta directiva de la EPM.

Sostiene que esa decisión infringe la ley sustancial en armonía con los artículos 57 de la Ley 2ª de 1984 y 35 de la Ley 712 de 2001 sobre la consonancia de la decisión de segunda instancia con la materia y objeto del recurso de apelación y en cuanto hizo más gravosa la situación del apelante único. Considera, al respecto, que el Juzgado tuvo por demostrado que el demandante tenía establecida una jornada de 45 horas de trabajo semanal según el Acta 1280 de octubre de 1995 (folios 56 a 66), de modo que el Tribunal ha debido partir de ese supuesto fáctico para determinar el valor del tiempo suplementario trabajado por el demandante.

LA OPOSICIÓN Solicita la desestimación del cargo porque al ser absolutoria la sentencia del Juzgado no pudo haber reforma en perjuicio del único apelante. IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La petición del recurrente para que el Ministerio Público sea citado por la Corte para que intervenga y emita concepto en este recurso es improcedente. La citación es actuación a cumplirse durante el trámite de las instancias del proceso y la intervención de ese funcionario es potestativa según el artículo 11 de la Ley 712 de 2001, de modo que no es propia de este recurso extraordinario.

El recurrente dice que el Tribunal violó el principio de la consonancia y el de la no reformatio in pejus. Pero esa formulación es equivocada. La prohibición de reformar la sentencia de primera instancia en contra del único apelante es una causal de casación autónoma, establecida como tal en el artículo 87 del Código Procesal del Trabajo.

Nada tiene que ver con la motivación de la sentencia. Para saber si la prohibición fue transgredida basta comparar la parte resolutiva de las decisiones de primera y segunda instancias. Y para proponerla en casación es suficiente demostrar ese desatino procedimental del superior. Aquí no pudo incurrirse en la violación de ese principio pues la sentencia de primera instancia fue totalmente absolutoria y la de segunda hizo algunos reconocimientos favorables al apelante único, tal como lo destaca la réplica.

El artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social dice que la sentencia de segunda instancia debe guardar consonancia con las materias objeto de la apelación. Su violación no es una causal autónoma en la casación del trabajo y para proponerla el recurrente debe valerse de la causal primera, según una interpretación amplia que ha autorizado esta Corporación, pues en estricto sentido la consonancia es una regla de juicio para el juez de la apelación, es decir, que se trata de una cuestión procesal.

Pero como indudablemente repercute en el derecho sustancial, en el ámbito de la causal primera se ha admitido su formulación como violación de medio. Desde el punto de vista formal este cargo no contiene siquiera el mínimo de los requisitos de la causal primera para que la Corte pudiera asumir el examen de la legalidad de la sentencia en el punto que se plantea, pues el recurrente ni siquiera intenta señalar la norma sustancial que por la presunta violación del principio de la consonancia pudo haber transgredido el sentenciador.

Pero en el fondo tampoco tiene razón el cargo, pues el Tribunal sí examinó las materias objeto de la apelación. La materia es la pretensión misma o en el caso del demandado sus medios de defensa y las excepciones: el apelante pide que la pretensión o la excepción denegadas por el inferior sean revisadas en la alzada, y eso obliga al superior a decidir sobre la materia insatisfecha.

Pero la materia de la apelación no es la motivación de la sentencia de la primera instancia. En esto el aquí recurrente le da al artículo 66 A citado un alcance que no tiene: la consonancia le impone al Tribunal de apelación la revisión de la materia pero no lo obliga a dar por demostrados los mismos hechos que el juez hubiere dado por demostrados.

Eso no lo dice la norma procesal ni es su finalidad. Por eso, aunque en este proceso el juez haya dado por demostrada una jornada laboral, el Tribunal no estaba obligado a dar por demostrado ese hecho. De acuerdo con lo anterior, el cargo se rechaza por ineficaz. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia por interpretación errónea de la ley sustancial.

En el desarrollo del cargo alude a los artículos 40 del Decreto 1045 de 1978, 36, 37 y 39 del Decreto 1042 de 1978 y al régimen de la convención colectiva de trabajo, en relación con los artículos 40, 174, 194 a 198, 213 a 232, 251 a 292 del Código de Procedimiento Civil, 51 a 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y 4, 13, 25, 26, 29, 35, 48, 53 de la Constitución Política.

Sostiene que esa violación se originó en lo siguiente: 1. La errada apreciación del acta 1280 de la junta directiva de la EPM respecto a la jornada de trabajo; 2. La errada apreciación de la contestación de la demanda en cuanto contiene la confesión de un pacto sobre jornada laboral inferior al que el Tribunal tuvo por demostrado; 3. La errónea apreciación de los pagos de los derechos deprecados en la demanda hechos al señor Juan Manuel Gómez, de folios 190 a 224, por falta de apreciación de los documentos de folios 190 y 191 que contienen los salarios básicos mensuales de cada año desde el 2000 hasta el 2005.

Aduce que la jornada laboral semanal para todos los servidores de EPM fue reducida a 45 horas semanales desde el 5 de octubre de 1995, mediante el acta 1280 de esa misma fecha, expedida por la junta directiva de la empresa demandada, que obra a folios 56 a 66 del expediente, por lo que estima caprichosa la posición del Tribunal al apoyarse en la convención colectiva de trabajo, que, por ello viola los principios constitucionales de igualdad de conformidad con lo dispuesto por los artículos 13 y 53 de la Constitución Política, así como el 27 de la Ley 153 de 1887, pues cuando el contenido de una norma es claro en su interpretación y en su aplicación no puede dársele otro sentido diferente al que contiene.

Dice que la sentencia impugnada también violó lo dispuesto por el artículo 123 de la Constitución Política que tiene como servidores estatales a los funcionarios, empleados públicos y trabajadores oficiales, como lo es el demandante, y el artículo 13 ibídem que impone el derecho a la igualdad. En cuanto a dominicales y festivos trabajados alega el recurrente que el Tribunal dio por demostrado, sin estarlo, el pago triple de los trabajados por el demandante, por lo menos desde el año 2000 por considerar equivocadamente los salarios básicos anuales y los pagos hechos por estos conceptos al actor.

Para demostrar ese aserto sostiene: - que durante el año 2000 el salario básico mensual del señor Juan Manuel Gómez fue certificado en la suma de $899.712.68, que arroja un diario de $29.991, que divididos por 8 horas normales de trabajo diario, da $3.749 hora, de modo que los triples valen $11.247 y las 260 horas festivas diurnas laboradas en el año citado, como consta a folios 118 y 121, valen $2.924.220, de los cuales solamente recibió $1.900.738.40 y se le adeudan $1.023.482.60. - que durante el año 2000 laboró 260 horas festivas nocturnas, lo que implica que a cada hora se le agrega un 35% por recargo nocturno, quedando en un total de $3.947.697, pero como solamente recibió $2.565.997 se le adeudan $1.381.700. - que de igual manera debe procederse con los años 2001 a 2005.

Después de presentar una extensa exposición sobre la manera como el demandante desarrolló su actividad laboral, el recurrente anota que el fallo impugnado tuvo en cuenta un dictamen pericial alejado de la realidad procesal y por eso absolvió. LA OPOSICIÓN Solicita la desestimación del cargo pues considera que contiene insalvables errores de técnica, además de que la apreciación del acta 1280 de la junta directiva de la EPM no se exhibe ostensiblemente equivocada.

V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El cargo presenta defectos que comprometen su prosperidad, así: 1. Denuncia la sentencia del Tribunal por interpretación errónea de la ley sustancial pero nada hace para demostrar el presunto yerro jurídico del sentenciador y, en cambio, desarrolla la acusación sobre una inadmisible base en parte fáctica y en parte jurídica. 2.

La proposición jurídica acusa la violación de los artículos 4° del Decreto 1045 de 1978 y 36, 37 y 39 del Decreto 1042 del mismo año, que se podrían considerar suficientes de acuerdo con lo reglado en el numeral 1° del artículo 51 del Decreto 2651 de 1991 adoptado como legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998, pero no en cuanto reclama la aplicación del régimen de la convención colectiva de trabajo porque no acusó la violación de las normas sustanciales del Código Sustantivo del Trabajo que constituyen la fuente de esta clase de derechos (artículos 467 y 476). 3.

Cuando se refiere a los artículos 34, 36, 37 y 39 del Decreto 1042 de 1978 en relación con la jornada de trabajo semanal, horas extras diurnas o nocturnas y al trabajo ordinario en días dominicales y festivos, así como a la aplicación de los principios de igualdad y de la norma más favorable introduce planteamientos netamente jurídicos, que son ajenos a la vía indirecta, la predominante en el cargo. 4.

Indistintamente acusa las mismas pruebas como erróneamente apreciadas y dejadas de apreciar desconociendo que la fuente del error no puede derivar simultáneamente de esas dos circunstancias. 5. No intentó quebrar el argumento del Tribunal conforme al cual el actor sólo fue trabajador oficial desde el 24 de diciembre de 1997 cuando EPM pasó de ser establecimiento público a empresa industrial y comercial del Estado. 6.

En relación con el punto anterior no presentó una argumentación fáctica suficiente para romper los dos sustentos de la inaplicación al demandante de la jornada de trabajo fijada por la junta directiva de la entidad en el acta 1280 de 5 de octubre de 1995. Para el Tribunal la disminución de la jornada de trabajo que allí se fijó solo tuvo aplicación para los empleados que desarrollaban actividades administrativas.

Dio estos dos argumentos: a) así se colige del texto del acta N° 1280 de la fecha mencionada, en el cual se sugirió estudiar su impacto en futuras negociaciones laborales con los trabajadores oficiales (fl. 129), lo cual da entender que tal jornada estuvo deslindada entre estos y los demás empleados; b) la Convención Colectiva de Trabajo, de la cual el demandante es beneficiario en su carácter de trabajador oficial, precisamente, citada además como una de las fuente de sus derechos en la presente demanda, establece claramente que la jornada de trabajo en la empresa es de 48 horas semanales (fl. 80).

Además, el cargo introduce el argumento jurídico constitucional que se anotó en el anterior punto tercero, que no es el apropiado en la vía indirecta -que es dable entender que es la que orienta el cargo- ya que esta le impone al recurrente demostrar que la prueba de que se trate ofrece a simple vista una lectura diametralmente opuesta a la que le atribuyó el Tribunal, de modo que nada tiene que ver con los razonamientos de índole legal y constitucional.

Por eso en este caso no es admisible probar el error de apreciación probatoria del acta 1280 citada con solo alegar que contiene una discriminación que implica desconocimiento del principio de igualdad. 5. No advirtió que el Tribunal consideró que el demandante no demostró “ los tiempos real y efectivamente ejecutados por el trabajador en el desarrollo de sus labores”, pues a su juicio la relación de pagos fue anual y por lo mismo global.

Como el trabajo suplementario y en domingos y festivos no se prueba con la simple presentación de una fórmula matemática, como la que utilizó el demandante en la sustentación de la apelación y aquí en casación, el Tribunal oficiosamente delegó en un perito esa comprobación. Pero esa prueba no podía ser correctamente impugnada en casación sin demostrar la ocurrencia del error manifiesto de hecho sobre la prueba calificada por el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, como lo tiene dicho la jurisprudencia, y en cambio, paradójicamente el recurrente la rechaza con una argumentación simple, con lo cual deja en pie el segundo pilar de la decisión del Tribunal: “b) Con respecto a los dominicales y festivos adujo que se liquidaron con base en el número de horas por valor básico multiplicado por dos, concluyendo que están adecuadamente calculados en forma triple ya que tales días son cancelados igualmente en forma sencilla dentro del salario ordinario.

“c) Los festivos nocturnos se cancelaron sobre el número de horas por valor básico multiplicado por 2.35, como corresponde, esto es, incorporado de una vez el recargo del 35% por nocturnidad. “d) No así las horas extras, que no fueron liquidadas”. Del dictamen, el Tribunal dedujo el pago cabal de la remuneración de los dominicales y festivos trabajados y el cargo desde luego deja en firme esa apreciación que se soporta en dicha prueba.

Y del mismo medio dedujo el pago incompleto de horas extras, pero el cargo no se ocupa en mostrar el mayor valor adeudado por ese concepto. El cargo, en consecuencia, se rechaza. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del Tribunal de Medellín, dictada el 6 de mayo de 2005 en el proceso ordinario laboral que promovió JUAN MANUEL GÓMEZ contra las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN, ESP.

Costas en casación a cargo de la parte recurrente. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria PAGE 17