SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP.27901 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Magistrado Ponente Acta N° 57 Radicación N° 27901 Bogotá D.C, quince (15) de agosto de dos mil seis (2006). La Corte decide el recurso de casación que interpuso la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 29 de julio de 2005, en el proceso adelantado por BLANCA INES SERNA VARGAS DE ARISTIZABAL contra las EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN E.S.P..

I.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial pretende la actora, que se condene a la entidad demandada al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación, a que tenía derecho su fallecido cónyuge, en cuantía equivalente al 90% de la suma promedio de salarios que éste percibió laborando con ella, en el último año de servicios y en las condiciones que indica en el hecho décimo noveno de la misma.

Subsidiariamente solicita se le condene, “en las condiciones en que cada petición resultare debidamente probada”. Así mismo, que se declare totalmente contraria a la ley y a los reglamentos del régimen de los Seguros Sociales Obligatorios, la compensación efectuada por ésta, entre la pensión legal de jubilación que le otorgó a su esposo y la de vejez reconocida por el I.S.S., y que en consecuencia se le condene al pago de las sumas de dinero que recibió de dicha entidad de seguridad social, por concepto de mesadas pensionales causadas, en razón de la pensión de vejez que a él le otorgó, así como a todas las sumas de dinero que ha dejado de cancelarle, como consecuencia de la citada subrogación, y el saldo a su cargo que tuvo que pagarle, por el contrato de mutuo suscrito entre las partes, dinero que deberá reembolsarle junto con los intereses moratorios máximos vigentes y las costas del proceso.

En sustento de las pretensiones, manifestó que su cónyuge Francisco Cornelio Aristizábal Salazar, había laborado para la demandada por más de 20 años continuos, pero menos de 25, para el 23 de diciembre de 1993, cuando entró en vigencia el artículo 146 de la Ley 100 de 1993; que tenía el carácter de trabajador oficial; que nació el 2 de abril de 1924, lo cual quiere decir que cumplió 60 años, el mismo día y mes de 1984; que en virtud de ese artículo, y a partir de su vigencia, a su esposo le asistía el derecho a pensionarse de conformidad con los requisitos precisados en el artículo 6° del Acuerdo Municipal N° 82 de 1959 que establece pensiones de jubilación extralegales a favor de los servidores del Municipio de Medellín y de sus entidades descentralizadas, que les han servido por más de 20 pero menos de 25 años y han llegado a la edad de 60 años, pensión que ha de ser igual al 90% de las sumas percibidas por el beneficiario en el año de servicio anterior a la adquisición del derecho, debidamente actualizada.

Precisa que su cónyuge adquirió el “status de pensionado” y con posterioridad a ello, no continuó laborando para la demandada ya que se desvinculó en definitiva del servicio oficial antes del 23 de diciembre de 1993 y que por ende los factores salariales determinantes de la primera mesada, han de actualizarse de acuerdo al I.P.C.. Explica que cuando se inició en Medellín la vigencia del régimen de los seguros sociales obligatorios para cubrir los riesgos de invalidez, vejez y muerte, la accionada afilió a todo su personal al I.S.S., inclusive a aquellos que tenían la calidad de empleados públicos, que no fueron llamados a inscripción, por la ley, ni por los reglamentos de ese Instituto, efectuando el pago de las respectivas cotizaciones; que con posterioridad a tal afiliación, cuando completaron el tiempo y la edad sus servidores solicitaron el reconocimiento de la pensión de jubilación y la demandada se negó a ello aduciendo que era el I.S.S. quien debía asumirlas, por lo que se vieron obligados a demandar, y que tanto los jueces de instancia como la Corte sostuvieron que efectivamente, no era su obligación otorgarlas; que no obstante lo anterior, posteriormente, su Junta Directiva decidió ordenar que se reconocieran las pensiones de jubilación a quienes hubieren reunido los requisitos exigidos por las normas legales, como fue el caso de José Gabriel Alvarez Arango; que la mencionada afiliación al I.S.S. la mantuvo hasta el 30 de junio de 1987 cuando desafilió masivamente a todos sus servidores para asumir ella directamente los riesgos, y jamás volvió a cotizar por ellos, así se tratara de una pensión de jubilación que pretendiera compensar con la de vejez, que eventualmente pudiera llegar a reconocer el I.S.S., y en el caso de su esposo, nunca lo afilió al régimen, en la forma establecida por el literal b) del artículo 2º del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, pero cuando completó los requisitos exigidos para tener derecho a una pensión de jubilación solicitó de la demandada su reconocimiento, el que operó con fundamento en la Ley 6ª de 1945 otorgándosela en cuantía del 75% de las sumas devengadas en el último año, prestación que disfrutó desde su reconocimiento; que posteriormente cuando completó los requisitos exigidos por el I.S.S. éste le reconoció la pensión de vejez; que contra toda norma legal la demandada, procedió a subrogarse en su obligación pensional de jubilación, que voluntariamente le había reconocido y a partir de entonces, sólo le reconoció la diferencia entre una y otra; que con anterioridad la patronal le suspendió el pago de la pensión de jubilación y se vio presionado a suscribir un contrato de promesa de mutuo en el cual ésta se comprometía a entregarle, por 12 meses o hasta la fecha en que se le concediese dicha pensión, una suma igual a la que percibía de ella por pensión de jubilación, para pagarla después con sus intereses, autorizándola para recibir del I.S.S. el retroactivo de las mesadas causadas de la pensión de vejez y ser compensadas con dicho préstamo; que una vez efectuada por la demandada la liquidación del aludido contrato de mutuo se le comunicó cuál era el saldo que quedaba a su cargo.

Que simultáneamente a la suscripción del contrato de mutuo se le exigió autorizar al I.S.S. para que las mesadas pensionales por vejez que se causaran, se le entregaran a la demandada; que se vio obligado a pagar la diferencia entre la suma recibida del I.S.S. y el valor a que ascendió la liquidación de las mesadas pensionales compensadas; que la pensión a que tiene derecho, debe serle reconocida garantizándole las características particulares que enuncia en el penúltimo hecho de la demanda, finalmente dice que agotó la vía gubernativa.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La entidad llamada al proceso al contestarla se opuso a sus pretensiones. Aceptó la relación de trabajo que la unió con el cónyuge de la demandante, sus extremos temporales, la fecha de nacimiento de éste, el matrimonio que contrajo con la actora, el reconocimiento que le hizo de una pensión legal de jubilación, a partir del 13 de enero de 1975, su afiliación al I.S.S., la subrogación entre la pensión de jubilación y la de vejez que el I.S.S. le concedió, y el agotamiento de la vía gubernativa.

Alegó en su favor que la Ley 100 de 1993, no tuvo efectos retroactivos y que los Acuerdos municipales no son aplicables a sus servidores; y propuso como excepciones las de indebida integración del contradictorio, inaplicabilidad de los acuerdos municipales, pago, prescripción, subrogación, e irretroactividad de la Ley 100 de 1993. III. DECISIONES DE INSTANCIA En audiencia de juzgamiento, celebrada el 20 de mayo de 2005, el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Medellín, absolvió a la accionada de todas las pretensiones de la demanda y condenó en costas al demandante.

Por apelación conoció del proceso la Sala laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín y en sentencia del 29 de julio de 2005, confirmó en todas sus partes la de primer grado. Para esa decisión, se basó en una sentencia de esa misma Sala del 7 de septiembre de 2001, que a la vez se apoya en otra de la Corte del 5 de diciembre de 1991 radicación 4606, de las cuales se desprende básicamente que el Acuerdo Municipal que señala la demandante como base de sus peticiones, sólo se aplica a los trabajadores del municipio de Medellín y no a los de la demandada; y que la subrogación efectuada por el I.S.S. al otorgar pensión de vejez, de la pensión de jubilación a cargo de la accionada, es procedente en la medida en que ambas se derivan de los mismos servicios prestados a la demandada por el beneficiario de éstas.

IV. EL RECURSO DE CASACIÓN La parte demandante, para que se case totalmente la sentencia acusada, sea revocada la proferida en primera instancia y se emita una que acoja las súplicas de la demanda, propone por la causal primera de casación laboral tres cargos, que no tuvieron réplica, de los cuales se decidirán conjuntamente los dos últimos por cuanto denuncian la violación de normas legales semejantes, se valen para su demostración de argumentaciones que se complementan, y persiguen idéntico fin.

V. PRIMER CARGO Denuncia que la sentencia es violatoria por interpretación errónea de los artículos 11,14,141 a 143, 146 y 150 de la Ley 100 de 1993; 1º y 9º de la Ley 71 de 1988; 4º del D.R. 1160 de 1989; 53, 115, 123, 228, 311, 312 y 313 de la Constitución Nacional; 4º, 177 y 187 del C. de P.C.; 38, 39, 41, 68, 85, 87, 93 numeral 4º y 104 de la Ley 489 de 1998 y Arts. 91 y 190 de la Ley 136 de 1994; además, por aplicación indebida, denuncia los arts. 41 a 43 de la Ley 11 de 1986; 637 y 641 del C.C. y 98 del Código de Comercio.

Para demostrarlo, asegura que al entrar a regir el art. 146 de la Ley 100 de 1993, el fallecido esposo de la accionante había cumplido los requisitos para tener derecho a la pensión, de conformidad con las disposiciones municipales que prevén este beneficio extralegal para los servidores de las entidades territoriales y sus organismos descentralizados.

Luego relaciona la acusación como temas a desarrollar, los siguientes: las disposiciones de naturaleza territorial en las Constituciones de 1886 y 1991 y en la Ley 6ª y su D. R. 2127 de 1945; la relación de aquellas preceptivas con las Leyes 11 de 1986 y 100 de 1993; y la naturaleza de las entidades descentralizadas. Así, se plantea en el ataque que en los arts. 62 y 76 de la Constitución Nacional de 1886, no se aludió al régimen de prestaciones sociales de los servidores públicos del orden nacional, como tampoco del territorial y que ni siquiera con la expedición de la Constitución de 1991, se modificaron aquellas preceptivas, que si bien hubo alguna reforma al art. 76, ello fue frente al nivel nacional.

Luego se refiere al régimen pensional de distintos sectores, como el docente o el militar. Señala entonces el régimen prestacional general de los servidores públicos establecido en aplicación de la Ley 6ª de 1945 y el Decreto 2767 de 1945, según unas categorías de trabajadores, resultando que los vinculados a las entidades territoriales, se regían por los actos dictados por los alcaldes, los concejos municipales, a las cuales facultó para que determinaran el respectivo régimen prestacional; que ese mismo Decreto estableció, en su artículo 9º, la prevalencia de aquél régimen, sobre el de origen legal, en cuanto fuera más favorable al trabajador, y que definitivamente son favorables las disposiciones municipales, de allí que las aplicaran en diferentes estrados judiciales, siendo que fue el propio legislador el que autorizó la expedición de esos estatutos, sin que lo prohibiera la Constitución Nacional, normativa que por el contrario, protegió el derecho al trabajo con mejores condiciones prestacionales; además invoca el recurrente la aplicación del principio de descentralización administrativa, para estimar que se podía expedir su reglamento por un ente territorial en materia de prestaciones.

Añade que la Ley 11 de 1986 terminó con los regímenes prestacionales municipales, sin embargo, dejó a salvo las situaciones consolidadas en dichos entes y que este caso no puede regularse por aquella ley, toda vez que sus disposiciones no guardan la unidad de materia, y sus mandatos son incompatibles con la Constitución, de modo que ante esa situación, se prefieren las normas de la Carta Magna y no las de la ley; además que las preceptivas de aquella ley no tienen efectos retroactivos y por lo tanto no derogó, expresa o tácitamente, el régimen extralegal que le antecedió. Que no obstante, fue el artículo 146 de la Ley 100 de 1993 el que modificó las disposiciones contenidas en la Ley 11 de 1986 y dejó a salvo los derechos extralegales adquiridos con antelación a 1993, siendo esta normatividad la de recibo, por ser especial, y no general como la de 1986.

Además que dicha Ley 100 hace referencia expresa a la entidad demandada, cuando en su art. 146 menciona los organismos descentralizados del orden territorial y que precisamente por su carácter oficial, surge la aplicabilidad de los Acuerdos Municipales, cuyo estudio han efectuado la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, en sentencias, de las cuales reseña algunas de ellas.

Argumenta que cuando el Tribunal deduce que la empresa accionada es distinta del Municipio de Medellín, lo hace con sustento en los Arts. 633 del C. C. y 98 del C. de Co., que describen características de personas jurídicas particulares, pero que como aquella pertenece al sector oficial, no deja de formar parte de la administración pública, y que por lo tanto resultaban aplicables los arts. 115 y 123 de la C.P., que regulan su naturaleza y la de sus servidores; agrega que lo mismo sucede con la Ley 489 de 1998, que también determinan esa naturaleza pública de la empresa demandada.

De allí que concluya que ésta y el Municipio no son personas distintas, sino forman en conjunto la administración publica a ese nivel, para prestar un servicio público. También acude a la Ley 136 de 1994 y a los arts. 312 y 313 de la C. N, para confirmar que las Empresas Públicas de Medellín forman parte de la organización municipal, o que es el mismo Municipio y concluye que si el Tribunal hubiese aplicado los más elementales principios del derecho público, según varias sentencias del Consejo de Estado y de la Corte Suprema de Justicia, que cita y copia en parte, hubiese aplicado el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, específicamente en cuanto al régimen prestacional extralegal que establece las pensiones de jubilación, a favor de la administración municipal.

VI. SE CONSIDERA Frente al tema de la aplicación de un régimen especial para los servidores de las Empresas Públicas de Medellín, en la forma propuesta por el recurrente, la Sala ha reiterado su criterio expuesto en la sentencia de radicación 16200, del 28 de agosto de 2001, sin que existan razones para modificarlo; en esa oportunidad se precisó: “..El artículo 43 de la Ley 11 de 1986, establece que: “Los empleados públicos se rigen por las normas de la ley y las demás disposiciones que, en desarrollo de ésta, dicten las autoridades municipales competentes.

Los trabajadores oficiales por la ley, las cláusulas del respectivo contrato y la convención colectiva de trabajo si la hubiere.

PARÁGRAFO. Las situaciones jurídicas laborales definidas por disposiciones municipales, no serán afectadas por lo establecido en los artículos 41 y 42 de la presente ley’.” “Conforme al contenido textual de la norma en comento no puede aducirse que el Tribunal incurrió en equivocación de orden jurídico, pues si la citada ley fue expedida y sancionada el 16 de enero de 1986 y empezó a regir el día siguiente, fecha de su publicación en el diario oficial, es evidente que excluyó al actor del beneficio pensional en la medida en que, para dicha fecha, como lo sostuvo el ad quem, no había cumplido 60 años de edad ni los 25 años de servicios, que hubiera definido su situación haciéndolo merecedor a la pensión en el último evento, acorde con los enunciados Acuerdos Municipales.

“De otra parte, si se observa el tema al tenor de lo estatuido por el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, se concluye que en ningún desacierto incurrió el sentenciador de segundo grado, por cuanto esta preceptiva, aunque dispuso que continuarían vigentes en materia de pensión de jubilación las situaciones jurídicas de carácter individual con base en disposiciones Municipales o Departamentales, condicionó a que estuvieran definidas con anterioridad a dicha ley y, como ya se vio, el derecho pensional reclamado no estaba definido, cuando empezó a tener vigencia el artículo 43 de la Ley 11 de 1986.

La controversia así planteada ya ha sido resuelta por esta Sala de la Corte, bajo supuestos de hecho similares. Precisamente, en la sentencia, radicación 13216, del 5 de abril de 2000, recordada por la censura en el aparte que denominó “anotación preliminar”, se dijo lo siguiente: “ es incuestionable que, como lo infirió el segundo juzgador, no puede considerársele protegido por los supuestos de hecho de dicha norma municipal, toda vez que, ciertamente, su derecho no se hallaba consolidado y su situación pensional no se encontraba jurídicamente definida cuando el artículo 43 de la ley 11 de 1986 entró en vigencia el 29 de enero de ese mismo año, echando al traste con los regímenes pensiónales dispuestos en disposiciones municipales, y tan solo respetando los derechos que ya se hubieran adquirido en su marco, situación en la que a todas luces no se hallaba el demandante, pues carecía del requisito de la edad para que pudiera predicarse que había adquirido, para esta fecha, el derecho pensional que depreca.

“Y por tal razón tampoco incurrió el ad quem en el tipo de violación del artículo 146 de la ley 100 de 1993 a la que se refiere el cargo, pues, ciertamente, dicha norma sí protege las situaciones jurídicas individuales definidas con anterioridad a su expedición, fruto de la aplicación de disposiciones de raigambre municipal, pero ocurre que, como acaba de corroborarse, el demandante no tenía su situación pensional definida con referencia a las disposiciones territoriales que le sirven de base para su reclamación, presupuesto necesario para que los beneficios de la norma legal en cita pudieran desatarse en su favor.

“Además, si se hiciera a un lado la anterior circunstancia, que evidencia que el accionante nunca adquirió el derecho prestacional que reivindica, encuentra la Corte que de todas maneras la impugnación no podría salir airosa en los reparos que le formula a la sentencia gravada, en relación con los artículos 141, 143 y 146 de la ley 100 de 1993, y 41 y 43 de la ley 11 de 1986, pues la acusación que al respecto le lanza el censor, está construida sobre la falsa premisa de considerar que los acuerdos municipales a los que se refiere el demandante desde el introductorio, le son aplicables como servidor público vinculado a la demandada a través de un contrato de trabajo.

“En efecto, como lo recuerda el replicante al cuestionar el cargo, la Sala ya tuvo oportunidad de puntualizar que los actos administrativos en los cuales el actor hace residir su súplica pensional no le son aplicables a los trabajadores de la demandada, que es un ente descentralizado, autónomo e independiente. “Así se colige de la sentencia de casación 11157 del veinte (20) de octubre de 1998, que en la parte pertinente expresa: ‘La ausencia de fundamento legal para extender a la demandada la obligación consagrada en los acuerdos, hace que la decisión termine dependiendo solo de lo contemplado en el texto de los mismos, en los que aparece claramente que la prestación reclamada está instituida en favor de los trabajadores del Municipio de Medellín, sin que en ellos obre explicación de por qué se le impone a las Empresas Públicas de Medellín, persona jurídica diferente a la obligada por los acuerdos, tal como debe entenderse del hecho mismo de dirigirse contra ella la demanda, como bien lo indica el recurrente, entidad ésta última a la que el actor prestó sus servicios.”.

Posteriormente en sentencia de 11 de diciembre de 2002, radicación 18879, expresó: “La Corte, como lo ha hecho en número plural de decisiones anteriores, con ocasión de planteamientos similares a los aquí expuestos por el recurrente, reitera que los acuerdos municipales que establecieron o que establezcan prestaciones en favor de los trabajadores del Municipio, no son aplicables a los empleados de las entidades descentralizadas, pues si bien están adscritos o vinculados a la entidad territorial, la ley les reconoce independencia jurídica, la cual se concreta en la personería propia y en la autonomía de su patrimonio.

Ninguna norma constitucional o legal autoriza extender a los servidores de las entidades descentralizadas de los municipios, las disposiciones que en materia prestacional se establezcan para las personas directamente vinculadas con la entidad territorial. “Así las cosas, se tiene que el Tribunal no pudo incurrir en ningún yerro jurídico cuando no aplicó al presente caso el artículo 146 de la ley 100 de 1993, pues, para que operara en el asunto que nos ocupa la protección de los derechos adquiridos que tal disposición salvaguarda era imprescindible que al demandante lo cobijaran los Acuerdos Municipales invocados como fundamento de la pensión pretendida, lo cual, como ya vimos, no es así, toda vez que tales disposiciones no le son aplicables a los trabajadores de las Empresas Públicas de Medellín. “En efecto, ha dicho la Corte en todas las sentencias proferidas en casos similares al que aquí nos ocupa, entre otras, en las del 20 de octubre de 1998 (radicación 11157), 5 de abril de 2000 (radicación 13216), 28 de junio de 2001 (radicación 15955), 14 de agosto 2001 (radicación 15912), 12 de diciembre de 2001 (radicación 17130), febrero de 2002 (radicación 17778), junio de 2002 (radicación 18330), que: ""La ausencia de fundamento legal para extender a la demandada la obligación consagrada en los acuerdos, hace que la decisión termine dependiendo solo de lo contemplado en el texto de los mismos, en los que aparece claramente que la prestación reclamada está instituida a favor de los trabajadores del Municipio de Medellín, sin que en ellos obre explicación de por qué se le impone a la Empresas Públicas de Medellín, persona jurídica diferente a la obligada por los acuerdos, tal como debe entenderse del hecho mismo de dirigirse contra ella la demanda, como bien lo indica el recurrente, entidad ésta última a la que el actor prestó sus servicios"".

Y en sentencia de 11 de agosto de 2004, radicación 22982, reiteró lo siguiente: “ si bien la nación, los departamentos, los municipios, los distritos, las entidades descentralizadas de todos los órdenes territoriales forman parte del Estado, sus servidores están sujetos al régimen salarial y prestacional, que determine la ley o las demás fuentes de derecho, según el caso, sin que por ello sea válido pretender una extensión normativa por atracción, porque ello implica el desconocimiento de los atributos constitucionales y legales de los entes administrativos y del régimen jurídico especial de sus servidores.

"Como en este caso concreto la entidad demandada, según antes se dijo, posee personería jurídica, patrimonio independiente del municipio y autonomía administrativa, de conformidad con su régimen legal está obligada a reconocer y pagar las prestaciones sociales que normativamente corresponde a sus servidores. Lo que no puede es aplicar los recursos públicos de que dispone, que tienen una destinación oficial concreta, al pago de prestaciones estatuidas exclusivamente para empleados de entidades distinta”.

De conformidad con lo anterior, es claro entonces, que de los precitados Acuerdos municipales no son beneficiarios los trabajadores de la demandada, por cuanto no eran empleados del Municipio de Medellín. Pero además, no debe olvidarse que una norma derogada no puede volver a tener vigencia a menos que expresamente aparezca reproducido su texto en una nueva ley, conforme a los artículos 3º y 14 de la ley 153 de 1887, situación que no ocurre frente al artículo 146 de la ley 100 de 1993 invocado por el recurrente.

Por todo lo acotado, el ad quem no incurrió en la violación legal denunciada y por ende el cargo no prospera. VII. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia de violar directamente la ley sustancial por interpretación errónea de los artículos 60 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por del Decreto 3041 del mismo año; 1º y 16 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año; 33, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 13, 29, 228, 229 y 230 de la Constitución Política; 19 del Código Sustantivo del Trabajo y 8º de la Ley 153 de 1887.

Como preámbulo a la demostración del cargo, la recurrente advierte sobre la función unificadora de la Corte y la garantía de la seguridad jurídica, basada en el criterio de la Corte Constitucional plasmado en sentencias de tutela. Seguidamente, en amplia exposición, alega en resumen, que es expresa la consagración legal de la subrogación de riesgos en el sector particular, sin que exista, en el oficial; para luego referirse la Ley 90 de 1946 y destacar que la pensión de jubilación no fue reemplazada en modo alguno, sino hasta la vigencia del Acuerdo 029 de 1985; además hace alusión a las distintas clases de pensiones, y remata diciendo que la compensación entre la jubilación legal y la de vejez opera bajo condición de que el empleador continúe cotizando a la seguridad social.

Pone de presente, la existencia del Acuerdo 044 de 1989 y sostiene, que únicamente con la continuidad de las cotizaciones se presenta la compartibilidad pensional. Se refiere también a las diversas formas de afiliación al I.S.S., para determinar los efectos de validez o no, de la realizada en casos como el que nos ocupa, y aduce que por analogía deben aplicarse los reglamentos de dicha entidad, y que por ello, para los trabajadores con más de diez años al momento de iniciarse la cobertura por parte de ese Instituto, no procedía la subrogación, pero que el empleador que reconoce la pensión debe continuar cotizando al régimen para poder compensar los derechos.

Por último expresa, que el llamado obligatorio a la afiliación fue para entidades particulares y no para las oficiales, y que por excepción se permitió continuar cotizando desde la expedición del Decreto 1650 de 1977; e insiste en la diferencia entre el régimen de los Seguros Sociales en el sector particular y en el oficial. VIII. TERCER CARGO Acusa la sentencia de ser violatoria indirectamente por falta de aplicación de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 26 y 52 del Acuerdo 044 de 1989, aprobado por el Decreto 3063 de 1989; 193 y 259 del C.S del T.; 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por del Decreto 3041 del mismo año; 1° y 16 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Como errores de hecho en que asegura incurrió el Tribunal, señala: 1.- No dar por demostrado que la entidad demandada, no afilió al demandante al régimen de los seguros sociales obligatorios inmediatamente reconoció a su cargo la pensión de jubilación el 12 de enero de 1975, y hasta el 2 de abril de 1984, fecha ésta partir de la cual el I.S.S. le reconoció pensión de vejez. 2.- No tener por establecido que la accionada, en el período que acaba de mencionarse no demostró haber continuado pagando las cotizaciones por el demandante al régimen de los seguros sociales obligatorios, para que la compensación de las dos pensiones pudiera producirse. 3.-No tener por establecido, que en el proceso se demostró que el fallecido esposo de la demandante se desvinculó definitivamente de la demandada el 12 de enero de 1975, es decir dos años antes de que el artículo 134 del Decreto 1650 de 1977, convalidara la afiliación inicialmente inválida, y por lo mismo sin valor legal, de todos los empleados públicos que laboraban al servicio de la entidad empleadora, bajo la condición de que esos empleados públicos se encontraban vinculados laboralmente a ella, para el momento de su vigencia. Asegura que los anteriores errores obedecieron a que fueron mal apreciados: La demanda que obra de folios 3 a 18, y su contestación que reposa de folios 66 a 72; y a que dejaron de apreciarse las Resoluciones 11 de enero 30 de 1975, folios 167 y ss.; 4364 del 14 de agosto de 1984, folios 170 y ss., y 083 del 4 de octubre de 1984, folios 173 y ss., por medio de las cuales al fallecido esposo de la demandante, se le reconoció pensión de jubilación por la demandada, pensión de vejez por el I.S.S., y en la última la accionada se declaró subrogada en el riesgo de vejez por el I.S.S. En su demostración destaca en resumen, que el ad quem no tuvo en cuenta que el fallecido esposo de la demandante se desvinculó de la empleadora el 12 de enero de 1975, cuando aún la afiliación de los empleados públicos al régimen de los seguros sociales obligatorios no había sido convalidada por el Decreto 1650 de 1977; y que si bien ésta lo tuvo afiliado al I.S.S. en el período de la relación laboral, no lo afilió, como era su obligación legal, al régimen de los seguros sociales obligatorios en calidad de afiliado como pensionado, para poder compensar la pensión de jubilación que le otorgó, con la de vejez reconocida por el I.S.S. Señala que si se hubieran apreciado correctamente los anteriores documentos, el juzgador habría entendido, que al no haberse pagado cotizaciones con destino al I.S.S. una vez le reconoció pensión de jubilación al cónyuge de la demandante, no era posible la subrogación por no configurarse los supuestos de hecho requeridos legalmente, y que en esa forma se incurrió en un error manifiesto cuando aplicó indebidamente las normas denunciadas.

IX. SE CONSIDERA Sobre lo dicho por el censor en los anteriores cargos, para tratar de desquiciar el fallo recurrido, la Sala ha sido reiterativa en su criterio expuesto en la sentencia del 11 de diciembre de 2002, radicación 18879, en procesos similares al que nos ocupa, sin que existan razones para modificarlo; oportunidad en la que consideró: “La Corte ya ha tenido oportunidad de dilucidar el punto materia de controversia, como se constata en las sentencias 18124 del 4 de julio de 2002 y 18006 del 11 de julio siguiente.

En esta última expresó: “Ahora bien, el hecho de que la empresa hubiere dejado de cotizar por todo el tiempo establecido en los reglamentos del ISS, como lo exponen los dos primeros yerros que le imputa la censura al Tribunal, no genera la compatibilidad entre la pensión a cargo de la empresa y la de vejez del ISS, pues la consecuencia jurídica de que se hubieran hecho o no, en este caso que todo el tiempo se cotizó con un mismo empleador, es, a lo sumo, que no se hubiere presentado la subrogación por la entidad de previsión social, o que ésta se hubiere dado por un menor valor, que de todas maneras, asume la entidad subrogada, pues mayor va a ser la diferencia que debe cubrir entre ambas pensiones.

Pero, de ninguna manera, en la hipótesis planteada, es susceptible que se presentaran dos pensiones a favor del trabajador, por lo que, en ningún yerro incurrió el Tribunal.” Ahora, en lo relacionado con la subrogación de las pensiones de jubilación del sector oficial, también tuvo oportunidad de pronunciarse esta Sala en sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, en la que se dijo: “ en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1968, el Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como sí aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.

Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez..” Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que el cónyuge de la actora estuvo afilado al I.S.S. por la demandada, para los riesgos de I.V.M., entre el 1° de enero de 1967, hecho confesado en la demanda primigenia, y el 12 de agosto de 1984, tal como se desprende del documento de folio 92, que contiene el informe de su desafiliación expedido por esa entidad de seguridad social; período en el cual le cotizó 900 semanas, de lo cual da cuenta la Resolución 04364 del 14 de agosto de 1984, obrante a folios 170 y 171, por medio de la cual el I.S.S. le reconoció pensión de vejez, a partir del 2 de abril del mismo año; luego no es cierto como se afirma en el tercer cargo, que la accionada no lo hubiese tenido afiliado a dicha entidad después de que le otorgó la pensión de jubilación, tal como lo había previsto en la Resolución 011 del 30 de enero de 1975 (folios 167 a 169), por la cual se la concedió. Por lo expuesto los cargos no prosperan.

Sin costas en el recurso extraordinario por cuanto la demanda de casación no tuvo réplica En mérito de lo expuesto las Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 29 de julio de 2005, en el proceso adelantado por BLANCA INES SERNA VARGAS DE ARISTIZABAL contra las EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN E.S.P..

Sin costas en el recurso extraordinario. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUIINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria 22