27892(31-07-06) — Corte Suprema

27892(31-07-06)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2006

Magistrado ponente: Luis Javier Osorio Lopez

De qué trata

Tema: PENSIONES » FINANCIACIÓN » COTIZACIONES O APORTES » INCREMENTOS DESPROPORCIONADOS » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al estimar que, del análisis investigativo realizado por el ISS, no era dable dar por sentado la existencia de la prueba justificativa del incremento exagerado que se presentó en el último año o período de cotización, que no era otra que aquella que acreditara ingresos suficientes derivados de la actividad profesional como contadora que se aduce ejercía la accionante Tesis: «Ahora bien, si la Corte actuando con amplitud, pasara por alto las anteriores falencias que son suficientes para desestimar el cargo, y se adentrara en el estudio de fondo de los aspectos objeto de debate desde al punto de vista puramente fáctico como de los elementos probatorios que se denunciaron, encontraría objetivamente lo siguiente: Primeramente es de precisar que no le asiste razón a la censura en el sentido de que el Tribunal no entendió el objeto del pleito, que en su parecer era sólo definir que “el ISS no podía en forma arbitraria aplicar una norma que no tenía referencia sobre la materia (refiriéndose al artículo 20 del Decreto 1818 de 1996 que modificó el parágrafo 2° del artículo 23 del Decreto 326 del mismo año), porque uno es el riesgo de invalidez, vejez y muerte y otro el de la salud”, sin ligarlo a los cambios bruscos en la cotización que fue un aspecto que el Instituto demandado no alegó en la resolución de reconocimiento de la pensión, ni en la contestación al libelo inicial, como tampoco su representante legal al absolver el interrogatorio de parte que se le solicitó. Lo anterior se asevera, porque así el representante legal de la demandada al absolver el interrogatorio de parte no haya hecho referencia a los cambios bruscos o exagerados en la cotización (fl. 72, 73 y 91 del cuaderno del juzgado), este puntual aspecto sí fue objeto de controversia y en estas condiciones era uno de los puntos a definir en la litis, dado que la resolución No. 00098 del 10 de julio de 1998, que modificó el acto administrativo de reconocimiento de la pensión de vejez a la actora No. 009550 del 13 de junio de 1997, mencionó expresamente que en el régimen de prima media no era posible que los afiliados voluntarios o independientes buscaran “obtener beneficios exagerados como el pretendido por la impugnante” (fl. 9 y 10 íb); en la respuesta a la demanda con que se dio apertura a la controversia y concretamente al fundamentarse los medios exceptivos propuestos, además de alegar el ISS la aplicación del artículo 20 del Decreto 1818 de 1986, arguyó el aprovechamiento ventajoso de los afiliados al sistema y solicitó como prueba al igual que lo hizo la parte actora, que se aportara fotocopia auténtica e íntegra de la carpeta de la afiliada que reposa en el ISS (folio 55 y 56 ibídem), expediente administrativo del cual hace parte la investigación adelantada por la entidad de seguridad social por “CAMBIO BRUSCO DE CATEGORIA 01-02-94 salario $500.000,oo 01.01.96 salario $2.800.000,oo QUE JUSTIFIQUEN EL CAMBIO DE SALARIOS” tal como aparece en concreto a folios 45 y 74 del cuaderno No.2 de pruebas; y además en el escrito de apelación interpuesto por el ente demandado contra la sentencia de primer grado, se hizo énfasis al incremento injustificado o cambio brusco de cotizaciones, al argumentarse que el juez de conocimiento no tuvo en cuenta que la demandante “realizó unas cotizaciones para pensión con saltos bruscos o incrementos exagerados en el ingreso base de cotización del último año cotizado” (folio 124 del cuaderno principal). De otro lado, el ad quem apreció correctamente los documentos que se refieren al pago de aportes y en especial la historia laboral de la asegurada obrante a folios 93 a 97 del cuaderno del Juzgado, puesto que no distorsionó el contenido de esta probanza, y las cifras que se extrajeron como IBC corresponden exactamente a las que se fijaron, para el año 1993 y los ciclos de enero y febrero de 1994 en $298.110,oo, del 22 de abril al 30 de noviembre de 1994 $550.000,oo, del 1 al 31 de diciembre de 1994 $850.000,oo, y en enero de 1997 $2.800.000,oo; aunque faltó en la decisión impugnada relacionar el IBC por la suma de $1.500.000,oo que se tuvo durante en el año de 1995, pues a partir del mes de enero de 1996 se saltó a $2.800.000,oo. De lo dicho se desprende que el Tribunal en definitiva no desconoció los ingresos base de cotización sobre los cuales la demandante canceló aportes para el riesgo de vejez, sino que consideró en primer término que “erradamente el a quo tomó como si toda la vida laboral la demandante hubiera cotizado sobre $2.800.000,oo” y en segundo lugar que “los valores atrás relacionados que en detrimento del sistema general de seguridad social, la accionante realizó cotizaciones para pensión con saltos bruscos o incrementos exagerados en el ingreso base de cotización del último año cotizado, sin que hubiese presentado una prueba justificativa de los incrementos abruptos, pues del análisis investigativo realizado por el ISS, en los términos del artículo 53 de la ley 100 de 1993, no se probó fehacientemente tal incremento salarial de manera exorbitante; además es errada la conclusión a la que llegó el juez primigenio en que debió negarse el Instituto en recibir los aportes de la demandante, porque la entidad social como administradora de pensiones no puede dejar de recibir los aportes que se consignan para pensión”. En este orden de ideas, conforme al historial laboral de la actora o nivel histórico de los ingresos que ésta tenía, como quedo atrás visto, en el asunto a juzgar se presentó en los últimos ciclos una variación considerable en el ingreso base de cotización, por virtud de que antes del 1º de abril de 1994 se venía cotizando sobre un IBC de $298.110,oo, luego se pasó a $550.000,oo y después a $850.000,oo, y a partir del 1º de enero de 1995 se aumentó a $1.500.000,oo, para posteriormente terminar la asegurada cotizando desde el mes de enero de 1996 hasta enero de 1997 sobre $2.800.000,oo, lo que muestra que en efecto se presentó un significativo acrecentamiento del valor del ingreso básico cotización en las postrimerías de adquirir el derecho a la pensión de vejez, en especial para el último año de afiliación del sistema. Lo antes expresado, aunado a la inferencia del juez colegiado de que el ISS no podía dejar de recibir los aportes de la accionante, cuyo ingreso base de cotización fue aumentado de manera exorbitante, lo cual tiene asidero porque como lo ha adoctrinado esta Sala de la Corte “no importa que los aportes hubieran sido recibidos, si como se observa estos se hacen por el sistema de autoliquidación que conlleva un grado de confianza con el empleador y al mismo tiempo la facultad de revisión posteriormente por parte de la administradora de pensiones” (Casación del 16 de octubre de 2003 radicado 21375), se tiene que bajo esta órbita y desde el aspecto meramente fáctico o probatorio, la controversia queda limitada a verificar si alguno de los medios de convicción denunciados acreditan que a contrario de lo sostenido por el fallador de alzada, la actora si logró justificar los incrementos abruptos que le permita validar la variación en el IBC en comento y por tanto obtener la reliquidación del monto inicial de su pensión de vejez en los términos perseguidos en esta acción. El censor esgrime que el memorando radicado con el No. 06202 - 155 suscrito por el grupo de investigadores a empleadores S.C. y D.C. y remitido al Centro de Atención al Pensionado, Américas S.C. y D.C., visible a folio 45 y 46 del cuaderno anexo No. 2 de pruebas, y los demás documentos que hacen parte del contexto de tal memorando y que pertenecen a la investigación administrativa adelantada por ISS a fin de establecer el cambio brusco de categoría de la demandante ante el incremento de sus ingresos, acreditan que son reales los montos con los cuales se estaba cotizando, pues ello se deriva del contenido del citado memorando, de la escritura que prueba que la accionante hacía parte de una sociedad que vendió para organizar una oficina de contaduría de la cual era gerente y de las declaraciones de renta o los extractos de sus movimientos financieros, lo que justifica plenamente los aumentos que se califican como exuberantes y que hiciera sobre la suma mensual de $2.800.000,oo a partir del 1º de enero de 1996. Mirando en su contexto la documentación que hace parte de la investigación administrativa practicada por el ISS, y que básicamente es la que aparece en el cuaderno No. 2 anexo de pruebas, en puridad de verdad no es clara en concluir que la afiliada justificó el aumento considerable de ingresos en el último año en que cotizó, esto es, de enero de 1996 a enero de 1997, habida cuenta que el contenido del renombrado memorando No. 06202 - 155 que fue trascrito por el censor al sustentar el cargo, si bien deja constancia de lo que mencionó la asegurada en el transcurso de la investigación y que los documentos que ésta allegó son verídicos, no se lee que el grupo de investigadores soportado en esa documental hubiera arribado a una conclusión de tal índole, y ninguno de los otros documentos que giran en torno a esa averiguación son contundentes en establecer la justificación que echó de menos el juez de apelaciones. En lo que atañe a los documentos allegados por la afiliada investigada para responder al requerimiento que le efectuó el ISS, y que de manera específica alude el recurrente en la sustentación del ataque, como lo pone de presente la réplica, no logran acreditar suficientemente el aumento sin respaldo justificado de la cotización en el último año, por la potísima razón que la venta y cesión de derechos que tenía la accionante en la sociedad “Amplex Envases Rígidos Ltda.” se realizó en el mes de marzo de 1994 (folio 49 a 57 del cuaderno anexo de pruebas), las declaraciones de renta que se allegaron son la de los años gravables de 1994 y 1995 más no la del año de 1996 (folio 56, 100, 101 y 102 ibídem) y los extractos bancarios de folios 87 a 99 ídem si bien acreditan una relación de movimientos financieros no demuestran que ellos provengan de una actividad laboral para el caso independiente que justifique los ingresos que se reportaron para efectuar los aportes a seguridad social. Pero además, si se estudian las declaraciones de renta de la actora correspondientes a los años gravables de 1994 y 1995, son coincidentes en informar que el total de ingresos recibidos para el primero de los años nombrados fue la suma de “20.800.000,oo” y para el segundo “$20.381.000,oo”, cifras que de haberse mantenido también para el año de 1996 no se ajustarían a un ingreso base de cotización de $2.800.000,oo que equivaldría a un ingreso anual de $33.600.000,oo, y es por esto que el Tribunal no se equivocó cuando estimó que del análisis investigativo realizado por el ISS no era dable dar por sentado la existencia de la prueba justificativa del incremento exagerado que se presentó en el último año o período de cotización, que no era otra que aquella que acreditara ingresos suficientes desde enero de 1996, derivados de la actividad profesional como contadora que se aduce ejercía la accionante para esa anualidad y en el mes de enero de 1997. Por consiguiente, de ninguna manera el cargo tendría prosperidad, pero como se dijo en un comienzo, el planteamiento del mismo contiene las deficiencias técnicas ya mencionadas, no queda otra alternativa que desestimar la acusación». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - El recurso de casación exige una técnica especial, sin la cual, no es posible alcanzar su finalidad Tesis: «Sea lo primero advertir que la demanda de casación debe ajustarse al estricto rigor técnico que su planteamiento y demostración exigen, respetando las reglas fijadas para su procedencia, pues una demanda de esta naturaleza y categoría está sometida en su formulación a una técnica especial con cierto grado de rigorismo, que de no cumplirse puede conducir a que el recurso extraordinario resulte inestimable imposibilitando el estudio de fondo de los cargos». RECURSO DE CASACIÓN » FINALIDAD - El recurso de casación no le otorga competencia a la Corte para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, su labor se limita a enjuiciar la sentencia para establecer si el juez observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para solucionar rectamente el conflicto Tesis: «Igualmente, en numerosas ocasiones ha dicho esta Corporación que éste medio de impugnación no le otorga competencia para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, puesto que la labor de la Corte, cuando la demanda cumple con los requisitos de la ley adjetiva, se limita a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer si el juez de apelaciones al dictarla observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para rectamente dirimir el conflicto». RECURSO DE CASACIÓN » CARÁCTER DISPOSITIVO - Dada la naturaleza dispositiva del recurso de casación, la Corte no puede subsanar de manera oficiosa la demanda de casación Tesis: «Visto lo anterior y puesto de presente por la oposición defectos de orden técnico, encuentra la Sala que el escrito con el que se pretende sustentar la acusación, ciertamente contiene graves deficiencias técnicas que comprometen su prosperidad y que no es factible subsanar por virtud del carácter dispositivo del recurso extraordinario de casación, las cuales se pueden sintetizar en lo siguiente: [...]». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación las pruebas que fueron el soporte de la decisión no pueden acusarse por falta de apreciación Tesis: «1.- La censura con el objeto de acreditar los errores de hecho propuestos, atribuyó la errónea apreciación de la historia laboral de la asegurada, de la resolución de reconocimiento de la pensión de vejez No. 00098 del 10 de julio de 1998 y de la pieza procesal de la contestación de la demanda inicial, al igual que la falta de valoración de un número considerable de documentos que obran en el proceso, como de la confesión contenida en el interrogatorio de parte absuelto por el representante legal del Instituto demandado. Pero sucede que el Tribunal a contrario de lo aseverado por el impugnante, si tuvo en cuenta los medios de prueba que se denuncian como dejados de apreciar, así no se haya referido concretamente a cada uno de ellos. En consecuencia mal puede endilgarse una actividad omisiva en la valoración probatoria cuando en el fallo atacado expresamente se dice que "En conclusión, confrontada la sentencia recurrida con los medios probatorios allegados a la foliatura, infiere la Sala que...." (resalta la Sala). Es más, en lo tocante a la documental que menciona la réplica y sobre la cual descansa gran parte de la argumentación demostrativa del cargo, esto es, el memorando No. 06202-155 que corre a folios 45 y 46 del cuaderno anexo de pruebas, que es uno de los documentos que conforman la investigación administrativa que adelantó el Instituto de Seguros Sociales y que el censor también acusó como prueba inapreciada, es de destacar que el juez colegiado al concluir que "la accionante realizó cotizaciones para pensión con saltos bruscos o incrementos exagerados en el ingreso base de cotización del último año cotizado, sin que hubiese presentado una prueba justificativa de los incrementos abruptos, pues del análisis investigativo realizado por el ISS., en los términos del artículo 53 de la Ley 100 de 1993, no se probó fehacientemente tal incremento salarial de manera exorbitante" (resalta la Sala), es indudable que valoró dicho memorando. Así las cosas, lo apropiado en estos casos, era haber denunciado también la errónea apreciación de los medios de convicción que se relacionaron en el ataque como no valorados». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA - En el recurso de casación la acusación formulada por la vía indirecta no tiene la virtualidad de derruir las reflexiones jurídicas del juez Tesis: «2.- El recurrente en este cargo que encauza por la vía indirecta, incurre en un flagrante contrasentido en su planteamiento, al involucrar en la sustentación cierta argumentación de índole jurídico no propia del género de violación escogido. En efecto, los razonamientos e la censura tendientes a demostrar que para calcular el ingreso base de liquidación en la pensión, se debió tomar lo cotizado entre el 1° de abril de 1994 a la fecha en que la actora cumplió el requisito de la edad el día 14 de enero de 1997, conforme a lo dispuesto en el inciso 3° del art. 36 de la Ley 100 de 1993, así como que el permitir un incremento o variación en el incremento base de cotización solo hasta el 40% en los términos del art. 20 del Dec. 1818 de 1996 modificatorio del parágrafo 2 del art. 23 del Dec. 326 de igual año, es aplicable para el riesgo de salud y no para el de pensión; son cuestionamientos de puro derecho que solo puede generar un yerro de índole jurídico y no fáctico, así el recurrente trate infructuosamente de atar la argumentación reseñada con algunos medios de prueba, pues su inconformidad en esta parte de la acusación radica básicamente en lo relativo al IBL como al IBC a considerar con respecto a los citados preceptos legales». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍAS - En el recurso de casación las vías directa e indirecta son excluyentes Tesis: «Por manera que, constituye una inconsistencia que el recurrente amalgame las vías indirecta y directa de violación de la Ley que son excluyentes, por virtud de que la primera conlleva la existencia de uno o varios yerros fácticos, mientras que la segunda conduce a un error jurídico, debiendo ser su formulación y análisis diferentes y por separado». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » INTERPRETACIÓN ERRÓNEA - En el recurso de casación si la sentencia acusada se funda en criterios jurisprudenciales el ataque debe orientarse por la vía directa a través de la modalidad de interpretación errónea Tesis: «3.- El recurrente al expresar que el Tribunal para resolver la litis, se valió de una sentencia de la Corte que no se avenía al caso, por ir en contravía a la realidad de las probanzas y de los hechos sometidos a escrutinio, si con ello quiso significar que no compartía los criterios contenidos en este pronunciamiento jurisprudencial que se remonta al 27 de enero de 2005 radicado 23083, para derruir lo anterior debió acudir a la vía adecuada que es la del puro derecho, en la modalidad de interpretación errónea. Sobre el sendero y submotivo de violación que debe optarse en esta eventualidad, donde se involucra como uno de los soportes esenciales un pronunciamiento jurisprudencial, en sentencia del 10 de mayo de 2000 radicado 13365, reiterada en casación del 26 de enero de 2006 radicación 24805, esta Corporación puntualizó: “(...) Lo razonado corresponde a lo que esta Sala de la Corte ha venido sosteniendo en forma reiterada. En ese sentido, en la sentencia Rad.12274 del 8 de noviembre de 1999, repetida en posteriores ocasiones, se afirmó lo siguiente: "Es, entonces, por lo antes puntualizado, que se asevera que el real fundamento para proferir la condena cuya quiebra se reclama, lo constituye la aplicación de una interpretación jurisprudencial, y ello implica, conforme lo ha definido la Sala en casos similares, que el concepto de violación pertinente no es el de aplicación indebida, ya que esta clase de vulneración excluye divergencias de índole estrictamente hermenéutico entre el Tribunal y quien formula el ataque, porque cuando ellas se dan en asuntos como el presente, el único imputable al fallo es la interpretación errónea”». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - El recurso de casación exige un planteamiento distinto a un alegato de instancia Tesis: «4.- Finalmente es de acotar que la argumentación que contiene la acusación, más que la sustentación de un recurso de casación es un alegato de instancia, que entremezcla razonamientos jurídicos como fácticos, que no permite destruir con suficiente claridad la presunción de legalidad y acierto de que goza la decisión judicial cuestionada, y por tanto, en definitiva el censor no observó lo dispuesto en el artículo 91 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social que reza: “El recurrente deberá plantear sucintamente su demanda, sin extenderse en consideraciones jurídicas como en los alegatos de instancia”, ni lo adoctrinado por esta Sala de la Corte en el sentido de que para el análisis de la demanda de casación y su estudio de fondo debe ser completa en su formulación, suficiente en su desarrollo y eficaz en lo pretendido (CSJ, Cas. Laboral, sentencia del 18 de abril de 1969)».

SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 27892 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 27892 Acta N° 52 Bogotá D.C, treinta y uno (31) de julio de dos mil seis (2006). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandante, contra la sentencia proferida por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., el 27 de mayo de 2005, en el proceso ordinario adelantado por MARIA ENITH CORDOBA DE NAKAMURA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

ANTECEDENTES La citada accionante demandó en proceso laboral al Instituto de Seguros Sociales, procurando según la demanda inicial y su reforma, se le condenara a liquidar y pagar con carácter retroactivo la pensión de vejez, en una cuantía aproximada de $1.800.000,oo a partir del 15 de enero de 1997, teniendo en cuenta la totalidad de las cotizaciones efectuadas desde el 1º de enero de 1995, incluyendo los reajustes de ley tanto de las mesadas pensionales como las adicionales de junio y diciembre de cada año, hasta la fecha en que se termine el proceso o se demuestre que el Instituto demandado canceló lo debido, más la indexación sobre las diferencias y las costas.

Como fundamento de los anteriores pedimentos, argumentó en resumen que cotizó 862 semanas al Instituto de Seguros Sociales y cumplió el requisito de la edad el 20 de diciembre de 1995; que al reunir las exigencias del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en lo referente al régimen de transición, elevó solicitud para que se le reconociera la pensión por vejez, y el ISS mediante resolución No. 09550 de 1997 le otorgó tal derecho pensional, pero aceptó como semanas cotizadas tan solo 840; que al impugnar el anterior acto administrativo, fue modificado a través de la resolución No. 0098 del 10 de julio de 1998, por medio de la cual se accedió a variar el monto de la prestación a partir del 15 de enero de 1997 en cuantía de $1.046.206.oo y desde el 15 de enero de 1998 en la suma de $1.231.175,oo; que con lo anterior lo pretendido como asegurada quedó satisfecho parcialmente, pues no se consideraron las cotizaciones por mayor valor que aportó sobre la base de $1.500.000,oo entre el 1º de enero y el 31 de diciembre de 1995, y respecto de $2.800.000,oo para el período del 1º de enero de 1996 al 15 de enero de 1997, generándose un notable detrimento al liquidar la pensión; y que siendo la norma aplicable para el presente caso el inciso 1º del parágrafo 2º del artículo 20 del Decreto 1818 de 1996, el ISS hizo uso del tercer inciso de dicha norma que no se refiere para nada a las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, que condujo a que se liquidara equivocadamente el IBL.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La entidad convocada al proceso al dar respuesta a la demanda y su reforma, se opuso a la prosperidad de las pretensiones; en cuanto a los hechos aceptó únicamente la existencia de las resoluciones de reconocimiento y la que varió el monto de la pensión de vejez de la actora, dado que en relación con los demás supuestos fácticos dijo que unos no eran tales, que otros no le constaban y que los restantes debían probarse; y propuso como excepciones las de enriquecimiento sin justa causa, cobro de lo no debido y la genérica.

En su defensa arguyó que el parágrafo 2º del artículo 20 del Decreto 1818 de 1996 derogó el parágrafo 4º del artículo 23 del Decreto 326 de 1996 y modificó el parágrafo 2º de la misma disposición, luego para los fines de la liquidación de las prestaciones económicas de los afiliados voluntarios o independientes, no se tiene en cuenta las variaciones del IBL que excedan del 40% del promedio de los 12 meses anteriores, procurando el legislador con ello la igualdad y que no unas pocas personas se aprovechen ventajosamente del principio de solidaridad en beneficio personal, lo que conduce a que el reconocimiento del monto pensional que hizo el ISS a favor de la demandante es el que real y legalmente le corresponde.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Bogotá, quien profirió sentencia el 19 de septiembre de 2003, en la que condenó al Instituto de Seguros Sociales a pagar a la actora el retroactivo pensional correspondiente a las mesadas causadas en el lapso comprendido entre el 15 de enero de 1997 al 30 de agosto de 1998, con las respectivas mesadas adicionales en cuantía real de $1.830.496,oo y no de $1.046.206,oo que era la suma que venía recibiendo, es decir, que existe una diferencia adeudada de $784.290,oo, junto con las mesadas adicionales y los incrementos de ley, así como los intereses de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; absolvió al ISS de las demás peticiones, declaró no probadas las excepciones propuestas e impuso costas del proceso a cargo de la parte vencida.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apelaron las partes y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia calendada 27 de mayo de 2005, revocó la decisión del a quo, para en su lugar absolver al ISS de las peticiones formuladas en su contra e impuso las costas de primer grado a la demandante y se abstuvo de condenarla en la alzada.

El ad quem luego de verificar el reconocimiento de la pensión de vejez a favor de la accionante a partir del 15 de enero de 1997, en cuantía inicial de $1.008.201,oo mensuales, así como el posterior reajuste del monto de la prestación efectuado por el Instituto de Seguros Sociales, fijándolo en la suma mensual de $1.046.206,oo, estimó que en el presente asunto se debió establecer el ingreso base de liquidación de la pensión, de conformidad con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, esto es, con el promedio de los salarios o rentas cotizados durante los diez (10) años que anteceden al otorgamiento del derecho; que los ingresos bases de cotización reportados desde 1987 a 1997, resultan inferiores a los liquidados por el ISS que estableció un IBL en la suma de $1.585.161,oo, tomando los IBC entre los años 1993 a 1997, lo cual tiende a favorecer a la demandante; y que el juez de primer grado se equivocó al liquidar la pensión y considerar como si la afiliada hubiese aportado en toda su vida laboral sobre $2.800.000,oo.

Del mismo modo, sostuvo que de acuerdo a lo cotizado, se presentaron saltos bruscos o exagerados en el IBC del último año, sin que la afiliada hubiera aportado prueba justificativa de tales incrementos abruptos, en la medida que dentro de la investigación administrativa que practicó el ISS, no quedó demostrado fehacientemente el motivo de dicho aumento salarial exorbitante; que resulta errada la conclusión del juez de conocimiento de que el ISS debió negarse a recibir las últimas cotizaciones, puesto que a esa entidad como administradora de pensiones no le es dable dejar de recibir los dineros que por aportes le son consignados; y que el fallador de primer grado omitió estudiar lo referente al incremento súbito sin justificación del IBC que tuvo la asegurada en el último año y antes de cumplir el requisito de la edad, que incide significativamente en el quantum de la pensión, según lo tiene adoctrinado la Corte Suprema de Justicia, todo lo cual amerita la revocatoria de la condena impuesta al Instituto demandado.

En lo que atañe al recurso extraordinario, el Tribunal textualmente soportó su decisión en lo siguiente: "( ) De esta forma, se hace pertinente hacer un recuento de las actuaciones que en otrora efectuara la demandada, con relación al reconocimiento pensional efectuado a la actora; en efecto, empezamos por decir, que la demandante MARIA ENITH CORDOBA DE NAKAMURA, obtuvo pensión de vejez a partir del 15 de enero de 1997, en cuantía inicial de $1.008.201.oo mensuales, según resolución 009550 de esa misma anualidad, basado en 840 semanas cotizadas con ingreso base de liquidación de $1.600.319.00, por considerar que reunía los requisitos de edad y semanas exigidas por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, en concordancia con el artículo 36 de la ley 100 de 1993 (fl. 3).

Ahora, la pensionada mediante solicitud recibida por el Instituto de Seguros Sociales interpuso el recurso de apelación, argumentando que el objeto del presente recurso es obtener la reliquidación y el reajuste correspondiente de la mesada pensional, que le fue otorgada a la asegurada, por cuanto las cotizaciones efectuadas en calidad de trabajador independiente, no fueron tenidas en cuenta para el cálculo de la pensión en las cuantías permitidas como máximo por la ley 100/93, las cuales se efectuaron sobre los 20 salarios mínimos legales mensuales; además que resulta inexplicable que el 40% de que trata el artículo 20 del Decreto 1818/96 haya sido aplicado para el reconocimiento de la pensión de vejez, cuando la norma en forma clara expresa esta haciendo referencia a la liquidación de incapacidades por enfermedad general.

Con base en lo anterior, la encartada mediante Resolución No. 00098 del 10 de julio de 1998, modificó la providencia No. 009550 del 13 de junio de 1997, por medio del cual el lSS reconoció pensión por vejez a la asegurada, en el sentido de variar el monto pensional reconocido a partir del 15 de enero. de 1996 (sic), en cuantía de $1.046.206.00, basado en 862 semanas cotizadas con ingreso base de liquidación de $1.585.161.00, un porcentaje del 66% (fls. 8 a 11).

Pues bien, con fundamento en el artículo 21 de la ley 100 de 1993, vigente para la época del reconocimiento pensional, establece que el ingreso base de liquidación es el promedio de los salarios o rentas cotizados durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión; así pues, la liquidación de la pensión debe ser tomada sobre un ingreso base de liquidación de las cotizaciones reportadas desde 1987 a 1997, como se vislumbra de la historia laboral de la asegurada (fls. 93 a 97); en tal sentido, nótese que la demandante cotizó en el año de 1993 sobre un ingreso base de cotización de $298.110.oo; enero y febrero de 1994, sobre $298.110.oo; del 22 de abril al 30 de noviembre de 1994 sobre $550.000.oo y del 1 al 31 de diciembre de ese año sobre $850.000.00; en enero de 1997 solo cotizó 15 días y el resto del tiempo sobre $2.800.000.oo de ingreso base de liquidación. Entonces, verificados los valores cotizados para pensión por la petente en dicho interregno, se refleja que son inferiores a los liquidados por el ISS en otrora, favoreciendo la pensión de la demandante y arrojando un ingreso base de liquidación por $1.585.161.oo (fl. 10).

No obstante, erradamente el a quo tomó como si toda la vida laboral la demandante hubiera cotizado sobre $2.800.000.oo. Igualmente, hay que hacer notar de los valores atrás relacionados que en detrimento del sistema general de seguridad social, la accionante realizó cotizaciones para pensión con saltos bruscos o incrementos exagerados en el ingreso base de cotización del último año cotizado, sin que hubiese presentado una prueba justificativa de los incrementos abruptos, pues del análisis investigativo realizado por el ISS., en los términos del artículo 53 de la ley 100 de 1993, no se probó fehacientemente tal incremento salarial de manera exorbitante; además, es errada la conclusión a la que llegó el juez primigenio en que debió negarse el Instituto en recibir los aportes de la demandante, porque la entidad social como administradora de pensiones no puede dejar de recibir los aportes que se consignan para pensión. En conclusión, confrontada la sentencia recurrida con los medios probatorios allegados a la foliatura, infiere la Sala que en efecto el a quo incurrió en los desatinos fácticos que relaciona el recurrente, en cuanto omitió estudiar el aspecto relacionado con el incremento súbito sin justificación alguna que tuvo la afiliada en el último año, antes de cumplir el requisito de la edad para acceder a su pensión de vejez y que necesariamente incidió significativamente en el quantum de la mesada pensionada reconocida por el a quo".

Y remató el planteamiento reproduciendo apartes de lo sostenido por esta Sala de la Corte sobre el tema, en sentencia del 27 de enero de 2005 radicado 23.083. V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte actora, con apoyo en la causal primera de casación laboral contemplada en el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, que modificó el artículo 87 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, con el cual pretende, según lo expresó en el alcance de la impugnación, que se CASE totalmente la sentencia del Tribunal en cuanto revocó el fallo del a quo y absolvió al Instituto de Seguros Sociales de las peticiones formuladas en su contra; y en sede de instancia que la Corte revoque en todas sus partes la decisión de primer grado, y en su lugar acceda a las pretensiones de la demanda inicial, proveyendo lo que corresponda por costas a cargo del demandado.

Con tal propósito formuló un único cargo que mereció réplica y que a continuación se estudia. VI. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia impugnada por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos "21 y 36 de la Ley 100 de 1993; Decreto 1818 artículo 20; Acuerdo 023 de 1984 emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios, artículo 5 (modificado por el Acuerdo 042 de 1988, artículo 3, aprobado por el Decreto 888 de 1988, artículo 1), artículo 6 (modificado por el Acuerdo 042 de 1988, artículo 4, aprobado por el Decreto 888 de 1988, artículo 1), artículo 7 (modificado por el Acuerdo 042 de 1988 artículo 6, aprobado por el Decreto 888 de 1988 artículo 1), aprobado por el Decreto 1138 de 1984, artículo 1;

Acuerdo 049 de 1990 emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios, artículo 12 y 20, aprobado por el Decreto 758 de 1990, artículo 1; Decreto 326 de 1996 artículo 23; en relación con los artículos 1 (modificado por la Ley 712 de 2001, artículo 1), 2 (modificado por la Ley 712 de 2001, artículo 2), 51, 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social; artículos 174, 175, 187, 194, 195, 197, 198, 200, 251 a 254, 257, 258, 262, 268, 276 a 279 del Código de Procedimiento Civil".

Aseveró que la transgresión de la ley tuvo su origen en que el Tribunal cometió los siguientes errores manifiestos de hecho: "1. No dar por demostrado estándolo, que la demandante MARIA ENITH CORDOBA DE NAKAMURA, sí acreditó las variaciones de salario para los años 1994 en los meses de abril a diciembre; 1995 en los meses de enero a diciembre; 1996 en los meses de enero a diciembre y 1997 en los 14 primeros días del mes de enero. 2.

Dar por demostrado sin estarlo, que el ISS liquidó correctamente la base de liquidación de la pensión de vejez de la demandante MARIA ENITH CORDOBA DE NAKAMURA. 3. No dar por demostrado estándolo, que el ingreso base de liquidación para la pensión de vejez de la demandante MARIA ENITH CORDOBA DE NAKAMURA, era las cotizaciones pagadas para el riesgo de vejez comprendidas entre el 1 de abril de 1994 y el 14 de enero de 1997, tiempo que era el faltante para reunir los requisitos de pensión. 4.

No dar por demostrado estándolo, que el ISS no liquidó con base en la ley el valor promedio del ingreso base de liquidación. 5. No dar por demostrado estándolo, que las cotizaciones pagadas por la demandante para los años: 1994 en los meses de abril a diciembre; 1995 en los meses de enero a diciembre; 1996 en los meses de enero a diciembre; 1997 los 14 primeros días del mes de enero, estaban debidamente soportadas y acreditadas en cuanto a sus variaciones de salario y que por tanto el promedio de dichas cotizaciones era el ingreso base de liquidación para liquidar la pensión de vejez".

Como pruebas erróneamente apreciadas relacionó las siguientes: "1. DOCUMENTOS: · Documento denominado historia laboral de la asegurada, (folios 93, 94, 95, 96, 97 del cuaderno principal); · Resolución No. 00098 de 10 de julio de 1998 (folios 8 a 11 del cuaderno principal), por medio de la cual se le reconoce pensión de vejez a la demandante; · Contestación de la demanda en cuanto encierra confesión por apoderado (folios 54 a 57 del cuaderno principal)".

Y como pruebas no apreciadas señaló las que a continuación se relacionan: "1. Documentos: Memorando No. 06202-155 (folios 45 y 46 cuaderno anexo de pruebas) que tiene como asunto investigación administrativa 4955, suscrito por Alvaro Enrique Angulo, Coordinador (E) Grupo Investigación a Empleadores S.C. y D.C., con el visto bueno de José Roberto Manjarres Piragua Coordinador Afiliación y Registro Seccional Cundinamarca y D.C. Comunicación de la demandante de fecha marzo 25 de 1997 al ISS (folios 47 y 48 cuaderno anexo de pruebas);

Copia de la escritura corrida en la Notaria 49 de Bogotá, sobre reforma de estatutos cesión de cuotas en la Sociedad AMPLEX ENVASES RIGIDOS LTDA, de fecha 3 de marzo de 1994 (folios 49 a 53 cuaderno anexo de pruebas); Certificado de existencia y representación de la Cámara de Comercio de Bogotá de la Sociedad AMPLEX ENVASES RIGIDOS LTDA (folios 54 y 55 cuaderno anexo de pruebas);

Declaración de renta de personas naturales de CORDOBA DE NAKAMURA MARIA ENITH, para el año de 1996 y por el año gravable de 1995 (folio 56, 101 y 102 cuaderno anexo de pruebas); Períodos de cotización de: - Enero de 1995 por valor de $1.500.000 (folios 63 y 114 del cuaderno anexo de pruebas); - Febrero de 1995 por valor de $1.500.000, (folios 63 (sic) y 113 del cuaderno anexo de pruebas); - Marzo de 1995 por valor de $1.500.000, (folios 64 y 112 del cuaderno anexo de pruebas); - Abril de 1995 por valor de $1.500.000, (folio 111 del cuaderno anexo de pruebas); - Mayo de 1995 por valor de $1.500.000, (folio 110 del cuaderno anexo de pruebas); - Junio de 1995 por valor de $1.500.000, (folio 109 del cuaderno anexo de pruebas); - Julio de 1995 por valor de $1.500.000, (folio 108 cuaderno anexo de pruebas); - Agosto de 1995 por valor de $1.500.000, (folio 107 cuaderno anexo de pruebas); -.

Septiembre de 1995 por valor de $1.500.000, (folio 106 del cuaderno anexo de pruebas); - Octubre de 1995 por valor de $1.500.000, (folios 60 y 105 del cuaderno anexo de pruebas); - Noviembre de 1995 por valor e $1.500.000, (folios 61 y 104 del cuaderno anexo de Pruebas); - Diciembre de 1995 por valor de $1.500.000, (folios 62 y 103 del cuaderno anexo de Pruebas); - Enero de 1996 por valor de $2.800.000, (folio 72 del cuaderno anexo de pruebas); - Febrero de 1996 por valor de $2.800.000, (folio 70 del cuaderno anexo de pruebas); - Marzo de 1996 por valor de $2.800.000, (folios 68, 71, y 125 del cuaderno anexo de pruebas); - Abril de 1996 por valor de $2.800.000, (folio 124 del cuaderno anexo de pruebas); - Mayo de 1996 por valor de $2.800.000, (folio 123 del cuaderno anexo de pruebas); - Junio de 1996 por valor de $2.800.000, (folio 122 del cuaderno anexo de pruebas); - Julio de 1996 Por valor de $2.800.000, (folio 121 del cuaderno anexo de pruebas); - Agosto de 1996 por valor de $2.800.000, (folio 120 del cuaderno anexo de pruebas); - Septiembre de 1196 por valor de $2.800.000 (folio 119 del cuaderno anexo de pruebas); - Octubre de 1996 por valor de $2.800.000, (folios 65 y 118 cuaderno anexo de pruebas); - Noviembre de 1996 por valor de $2.800.000, (folios 66 y117 del cuaderno anexo de Pruebas); - Diciembre de 1996 por valor de $2.800.000, (folios 67, 69 y 116 del cuaderno anexo de pruebas); - Enero de 1997 por valor de $2.800.000, (folios 73 y 115 del cuaderno anexo de pruebas);

Extractos consolidados del Citibank, (folios 88 a 99 del cuaderno anexo de pruebas); Declaración de renta persona natural de la demandante presentada en junio de 1995, por el año gravable de 1994, (folio 100 del cuaderno anexo de pruebas); 2. Interrogatorio de parte absuelto por el Representante Legal del ISS en cuanto encierra confesión al admitir el valor de las cotizaciones (folios 72, 73 y 91 del cuaderno principal)".

Para su demostración propone los siguientes planteamientos: "( ) El Juzgador de segunda instancia no apreció acertadamente unas pruebas y dejó de apreciar otras pruebas allegadas al expediente, según relación precedente, lo que lo llevó a incurrir en los ostensibles errores de hecho ya enunciados. Me permito observar que cuando el ataque se dirige contra la sentencia por violación indirecta de la ley sustantiva laboral y descansa en la falta o incorrecta apreciación de los medios de prueba que generan los errores ostensibles de hecho en que incurre el juzgador Ad-quem, se exige un examen global de las pruebas analizadas en el fallo impugnado.

Ello me lleva inicialmente a explicar que se aceptan las apreciaciones que hace la Sala del Honorable Tribunal Superior, en relación con la fecha a partir de la cual se reconoció pensión de vejez que lo fue el 15 de enero de 1997. Pero no sobre el ingreso base de liquidación, porque la demandante cumplió requisito de densidad de semanas cotizadas y de edad el 14 de enero de 1997, razón por la cual el tiempo que se debió tener en cuenta para tomar el ingreso base de liquidación corresponde a las cotizaciones pagadas entre el 1° de abril de 1994, fecha en que entró a regir la ley 100 de 1993, y el 14 de enero de 1997, porque este es el tiempo a tener en cuenta para calcular el ingreso base de liquidadón toda vez que la demandante se encuentra en el régimen de transición y el artículo 36 de la ley 100 de 1993, en su inciso tercero señala: (La resalta no es del texto).

De acuerdo a la anterior cita, el Tribunal debió apreciar correctamente para el ingreso base de liquidación los documentos correspondientes a los aportes desde el 22 de abril de 1994 hasta el1 de diciembre de 1994 con un salario de $550.000; del 1 de diciembre de 1994 hasta el 31 de diciembre de 1994 con un salario de $850.000 (folio 97 cuaderno principal); del 1 de enero de 1995 hasta el 31 de diciembre de 1995 con un salario de $1.500.000 y desde el 1 de enero de 1996 hasta el 14 de enero de 1997 con un salario de $2.800.000 (folios 94 y 95 del cuaderno principal), y digo que apreció equivocadamente, porque al afirmar el Tribunal que la demandante durante los últimos 10 años su ingreso base de liquidación era inferior al tenido en cuenta por el ISS según la Resolución que obra a folias 8 a 11 del cuaderno principal, que también la apreció equivocadamente por cuanto ésta no señala que período de cotización tuvo en cuenta para tomar el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez; y es claro que la apreció con error pues si el Tribunal se equivocó tomando un tiempo de 10 años para obtener el ingreso base de liquidación, también se equivocó al compararlo con los valores dados en la resolución del ISS pues obviamente estos valores eran inferiores; se da el error ostensible porque aplican indebidamente el artículo 21 de la ley 100 de 1993, toda vez que si la Resolución de reconocimiento de la pensión de Vejez del ISS no señaló valores para calcular el ingreso base de liquidación, mal podía comparar los años 93, con un ingreso de $98.110; enero y febrero de 1994 con un ingreso de $298.110, ya que éstos no podían hacer parte del ingreso base de liquidación de la pensión de vejez según el inciso tercero del artículo 36 de la ley 100 de 1993; si partió de valores equivocados también llegó a una conclusión equivocada por lo que apreció con error los documentos que ha denominado historia laboral de la asegurada, (folios 93, 94, 95, 96, 97 del cuaderno principal) y la Resolución No. 00098 de 10 de julio de 1998 (folios 8 a 11 del cuaderno principal).

La cotización equivalente al salario de abril de 1994 al 15 de enero de 1997 debidamente indexado, corresponde a $837.650; el salario de diciembre 1 a diciembre 31 de 1994 es igual $1.212.398; el salario de 1995 es igual a $2.127.900, el salario del 1 de enero de 1996 al 14 de enero de 1997 es igual a $3.427.200; sacando el promedio de todo el tiempo nos da un salario base de liquidación correspondiente a $2.145.907, como quiera que la demandante cotizó 862 semanas, entonces el porcentaje corresponde a un 66%, que del salario base de liquidación arroja la suma de $1.416.299, valor de la mesada pensional para el 15 de enero de 1997, más los reajustes de ley equivalentes al incremento del IPC para los años 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005 y 2006.

Los errores de hecho aquí señalados son ostensibles y saltan a la vista toda vez que el Tribunal no apreció el cuaderno anexo de pruebas y en él, los documentos que fueron anunciados en el acápite de pruebas no apreciadas y que se encuentran a folios 45, 46, 47, 48, 49 a 53, 54,55, 56, 60, 61, 62, 63, 63 (sic), 64, 65, 66, 67, 68, 69, 70, 71, 72, 73, 88 a 99,100,101 102, 103,104,105, 106, 107,108, 109, 110,111, 112, 113, 114, 115, 116, 117, 118, 119,120,121, 122, 123,124 y 125.

Veamos: En los folios 45 y 46, se encuentra el memorando radicado con el No. 06202-155, dirigido al Centro de Atención al Pensionado, Américas Seccional Cundinamarca y D.C., suscrito por el Grupo de Investigadores a Empleadores Seccional Cundinamarca y D.C., cuyo asunto correspondió a la investigación administrativa 4955, en dicho documento se informa: Realizada la diligencia por el Dr. JULIO CESAR TORRES RODRIGUEZ; e interrogada la mencionada señora manifestó, que era propietaria de una industria de envases de cartón desde junio de 1984 hasta marzo de 1994, que con el producto de la venta organizo una oficina de contaduría de la cual es dueña y Gerente como lo demuestra con la tarjeta profesional y certificado de Cámara de Comercio.

Así mismo expresó que los ingresos son los reales y que provienen de la actividad que desempeña la empresa. Vista y analizada la documentación original existente, y aprobada la veracidad de la misma anexamos para los fines pertinentes 19 folios en fotocopia, tomadas de los originales>. (La resalta no es del texto). Dicha comunicación fue suscrita por Alvaro Enrique Angulo, Coordinador Encargado del Grupo de Investigación a Empleadores de la Seccional Cundinamarca y D.C. y con el visto bueno del Coordinador de Afiliación y Registro de la Seccional Cundinamarca y D.C., José Roberto Manjarres Piragua.

El contenido del memorando acredita que el ISS a través de su grupo de investigación, comprobó que los cambios en el pago de la cotización se encontraban debidamente probados pero además, se confirmó que los ingresos son los reales y que provienen de la actividad que desempeña su empresa; si el Tribunal hubiese valorado este documento habría entendido que estaban acreditados los cambios bruscos en la cotización como lo denomina en su sentencia y no se había valido de una sentencia de la Corte para aplicarla a este caso, contrario a la realidad de las probanzas y de los hechos, no se vulneró ningún principio de solidaridad, pues el grupo investigativo de la demandada, corroboró que los cambios efectuados en las cotizaciones por los años diciembre de 1994, 1995, 1996 y 15 días de enero de 1997, estaban acreditados y debidamente soportados, como lo manifiesta la propia demandada a través de su grupo investigativo, que los ingresos son los reales con base en el análisis de la documentación original existente y que fue aprobada la veracidad de la misma, luego el Tribunal no tuvo en cuenta esta prueba y por su falta de análisis llegó a una conclusión errada vulnerando el derecho de la demandante.

Lo anterior se encuentra corroborado en la confesión que a través de apoderado hizo el demandado ISS, en su contestación de demanda que fue equivocadamente apreciada por el Tribunal, pues tal escrito en el acápite de excepciones, (folio 54 a 57 del cuaderno principal) señala: Fundo esta excepción en que, el parágrafo, del artículo 20 del Decreto 1818 de 1986 (sic), derogó el parágrafo 4°, del Art. 23 del Decreto 326 de 1996 y modificó el parágrafo 2°, del mismo articulo, luego, para los fines de las liquidaciones económicas de los afiliados voluntarios o independientes no se tienen en cuenta las variaciones del lBL que exceda del 40% del promedio de los 12 meses anteriores>, y digo que existe confesión por apoderado porque con la literalidad del fundamento de la excepción, el ISS no alegó cambios bruscos en la cotización, lo que dijo fue que se le aplicaba una norma de las incapacidades en salud, al ingreso base de liquidación para pensión de vejez, y hay confesión porque contrario a lo que dijo el Tribunal, la demandada a través del proceso y sólo hasta la sentencia de 1ª Instancia jamás alegó como razón para no liquidar según la reclamación de la demandante, cambios bruscos en la cotización, sino que el ingreso base de liquidación sólo podía equivaler a un 40% de variación sobre la modificación, luego apreció con error la contestación de la demanda e incide en la sentencia, porque el juzgador le hizo decir al escrito de contestación lo que éste no dice.

En la Resolución de reconocimiento de pensión de vejez que obra a folios 8 a 11 del cuaderno principal, se tiene en cuenta las cotizaciones efectuadas y pagadas por la demandante para los años 1994, 1995, 1996 y 15 días de enero de 1997 pero sólo en un porcentaje de un 40%, es decir en la cotización de un salario de $298.110 el incremento del 40% es $119.244, luego el salario base de cotización sería $417.354 y no el realmente cotizado por la demandante de $550.000, cotización que fue para los meses del 22 de abril de 1994 al 1 de diciembre de 1994; al salario de $417.354 le aplica un 40% y le da un valor a aumentar de $166.942 para un salario de cotización de $584.296 y no el que realmente cotizo la demandante para el período del 1° de diciembre de 1994 a 31 de diciembre de 1994 que fue de $850.000 y lo mismo sucedió para el período del 1 de enero de 1995 a 31 de diciembre de dicho año, pues el ISS le sacó el 40% a los $584.296, para incrementar una diferencia de $233.718 para una base de cotización de $818.014 y no lo realmente cotizado por la demandante como fue la base de un salario de $1.500.000; para 1996 desde el 1° de enero hasta el 14 de enero de 1997, el ISS incrementó el salario de $818.014 en un 40% o sea $327.206, para un total de $1.145.220 y no el de $2.800.000 que fue el que realmente cotizó la demandante.

Estas cifras demuestran que el ISS no alegó los cambios bruscos y desestimó las otras cotizaciones de la demandante sino que aplicó por analogía unas normas referentes exclusivamente a la seguridad social en salud, para liquidar incapacidades; si el Tribunal hubiese analizado correctamente la Resolución de reconocimiento de la pensión de vejez, habría entendido el objeto del pleito y habría llegado a la conclusión de que a la demandante le asistía la razón, pues el lSS no podía en forma arbitraria aplicar una norma que no tenía referencia sobre la materia, porque uno es el riesgo de invalidez, vejez y muerte y otro el de la salud, por eso digo que el Tribunal valoró equivocadamente la Resolución de reconocimiento de la pensión de vejez que obra a folios 8 a 11 del cuaderno principal.

Los demás documentos que he mencionado como no apreciados hacen parte del contexto del memorando que acabo de comentar, pues fueron anexados por el grupo investigador como soporte de la afirmación del memorando, que si el Tribunal quería pruebas de los cambios bruscos, debió apreciarlos para entender que los ingresos relacionados en las declaraciones de renta obedecían a los ingresos reales de la demandante sobre los cuales estaba cotizando; que la escritura acreditaba que la demandante hacía parte de una sociedad, que la razón social fue la señalada por ella y que efectivamente la oficina de contadores obedeció a una venta de acciones; además los extractos bancarios acreditan los movimientos y los ingresos de la demandante que son suficientes para demostrar los ingresos reales sobre los cuales efectuó el pago de cotizaciones; que también si hubiese apreciado el pago de las cotizaciones hecha por la demandante para los meses de abril a noviembre de 1994, diciembre de 1994, primero de enero a 31 de diciembre de 1995, 1 de enero de 1996 a 31 de diciembre de 1996 y 14 días de enero de 1997, habría llegado a la conclusión que sobre estos valores eran sobre los que se tasaban o promediaba el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez, dichos documentos acreditan que la demandante efectivamente pagó los aportes de los periodos mencionados.

Es más el Tribunal no le mereció valorar el interrogatorio de parte absuelto por el Representante legal de la demandada y que obra a folios 72, 73 y 91 del cuaderno principal, cuando se le interroga de la siguiente manera:. (folio 91 del cuaderno principal) (La resalta no es del texto). Nótese que es una confesión a través de Representante legal, porque éste admite que esos valores fueron cotizados por la demandante pero además pide que sea tenida en cuenta por el Juez al momento de la sentencia; el Representante Legal jamás manifestó en sus respuestas que los valores cotizados por la demandante no fueron tenidos en cuenta por cambios bruscos, así las cosas si el Tribunal hubiese valorado el Interrogatorio de parte absuelto por el Representante legal del demandado, habría llegado a la conclusión, que éste encerraba confesión, en la medida en que dicho Representante Legal aceptó unos hechos como eran los valores de las cotizaciones para los años 1995 y 1996 de $1.500.000.00. y $2.800.000.00 respectivamente, sin hacer aclaraciones, lo que significa que el ISS jamás alegó los cambios bruscos de las cotizaciones, por el contrario lo único que le valió para vulnerar el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez, fue la aplicación equivocada del principio de la analogía de una norma de salud a una norma de pensiones, que el Tribunal ni siquiera analizó, y que constituía el meollo del asunto.

Con la confesión por Representante Legal, lo que se demuestra es que el ISS hasta el momento de apelar nunca alegó como razón cambios bruscos en las cotizaciones, por lo que la sentencia del Tribunal es contraria a las pruebas y a los hechos que hacen parte del expediente. Estando probados los errores de hecho, se aplicó indebidamente el artículo 36 de la ley 100 de 1993 y el Acuerdo 049 de 1990 en su artículo 20, pues con los errores que son de bulto se impidió el verdadero valor del ingreso base de liquidación de la pensión de vejez y consecuencia de ello, la deficiente liquidación de la mesada pensional".

VII. REPLICA A su turno la réplica aseguró que el cargo presenta deficiencias técnicas, porque a contrario de lo que sostiene la censura, el Tribunal si apreció el Memorando No. 06202-155 que se dice se dejó de valorar, y que la sustentación corresponde es a un extenso alegato de instancia que evidencia que los yerros propuestos no son manifiestos o evidentes.

Agregó que el ad quem valoró correctamente las pruebas que le brindaban mayor convicción, conforme a la libertad probatoria que le asiste a los jueces; que en relación al interrogatorio de parte absuelto por el representante legal del ISS no se reúnen los requisitos del artículo 195 del C. de P. C. para que haya confesión; que las declaraciones de renta correspondientes a los años gravables de 1994 y 1995 no justifican los incrementos de ingresos del año 1996, dado que lo pertinente era haber allegado la declaración de esa última anualidad o una certificación de ingresos suscrita por un contador, ni las autoliquidaciones mensuales de aportes que solo indican sobre que monto se aportó, como tampoco los extractos bancarios que se constituyen en una relación de movimientos financieros que no se sabe a qué naturaleza corresponden.

VIII. SE CONSIDERA Sea lo primero advertir que la demanda de casación debe ajustarse al estricto rigor técnico que su planteamiento y demostración exigen, respetando las reglas fijadas para su procedencia, pues una demanda de esta naturaleza y categoría está sometida en su formulación a una técnica especial con cierto grado de rigorismo, que de no cumplirse puede conducir a que el recurso extraordinario resulte inestimable imposibilitando el estudio de fondo de los cargos.

Igualmente, en numerosas ocasiones ha dicho esta Corporación que éste medio de impugnación no le otorga competencia para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, puesto que la labor de la Corte, cuando la demanda cumple con los requisitos de la ley adjetiva, se limita a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer si el juez de apelaciones al dictarla observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para rectamente dirimir el conflicto.

Visto lo anterior y puesto de presente por la oposición defectos de orden técnico, encuentra la Sala que el escrito con el que se pretende sustentar la acusación, ciertamente contiene graves deficiencias técnicas que comprometen su prosperidad y que no es factible subsanar por virtud del carácter dispositivo del recurso extraordinario de casación, las cuales se pueden sintetizar en lo siguiente: 1.- La censura con el objeto de acreditar los errores de hecho propuestos, atribuyó la errónea apreciación de la historia laboral de la asegurada, de la resolución de reconocimiento de la pensión de vejez No. 00098 del 10 de julio de 1998 y de la pieza procesal de la contestación de la demanda inicial, al igual que la falta de valoración de un número considerable de documentos que obran en el proceso, como de la confesión contenida en el interrogatorio de parte absuelto por el representante legal del Instituto demandado.

Pero sucede que el Tribunal a contrario de lo aseverado por el impugnante, si tuvo en cuenta los medios de prueba que se denuncian como dejados de apreciar, así no se haya referido concretamente a cada uno de ellos. En consecuencia mal puede endilgarse una actividad omisiva en la valoración probatoria cuando en el fallo atacado expresamente se dice que "En conclusión, confrontada la sentencia recurrida con los medios probatorios allegados a la foliatura, infiere la Sala que " (resalta la Sala).

Es más, en lo tocante a la documental que menciona la réplica y sobre la cual descansa gran parte de la argumentación demostrativa del cargo, esto es, el memorando No. 06202-155 que corre a folios 45 y 46 del cuaderno anexo de pruebas, que es uno de los documentos que conforman la investigación administrativa que adelantó el Instituto de Seguros Sociales y que el censor también acusó como prueba inapreciada, es de destacar que el juez colegiado al concluir que "la accionante realizó cotizaciones para pensión con saltos bruscos o incrementos exagerados en el ingreso base de cotización del último año cotizado, sin que hubiese presentado una prueba justificativa de los incrementos abruptos, pues del análisis investigativo realizado por el ISS., en los términos del artículo 53 de la Ley 100 de 1993, no se probó fehacientemente tal incremento salarial de manera exorbitante" (resalta la Sala), es indudable que valoró dicho memorando.

Así las cosas, lo apropiado en estos casos, era haber denunciado también la errónea apreciación de los medios de convicción que se relacionaron en el ataque como no valorados. 2.- El recurrente en este cargo que encauza por la vía indirecta, incurre en un flagrante contrasentido en su planteamiento, al involucrar en la sustentación cierta argumentación de índole jurídico no propia del género de violación escogido.

En efecto, los razonamientos e la censura tendientes a demostrar que para calcular el ingreso base de liquidación en la pensión, se debió tomar lo cotizado entre el 1° de abril de 1994 a la fecha en que la actora cumplió el requisito de la edad el día 14 de enero de 1997, conforme a lo dispuesto en el inciso 3° del art. 36 de la Ley 100 de 1993, así como que el permitir un incremento o variación en el incremento base de cotización solo hasta el 40% en los términos del art. 20 del Dec. 1818 de 1996 modificatorio del parágrafo 2 del art. 23 del Dec. 326 de igual año, es aplicable para el riesgo de salud y no para el de pensión; son cuestionamientos de puro derecho que solo puede generar un yerro de índole jurídico y no fáctico, así el recurrente trate infructuosamente de atar la argumentación reseñada con algunos medios de prueba, pues su inconformidad en esta parte de la acusación radica básicamente en lo relativo al IBL como al IBC a considerar con respecto a los citados preceptos legales.

Por manera que, constituye una inconsistencia que el recurrente amalgame las vías indirecta y directa de violación de la Ley que son excluyentes, por virtud de que la primera conlleva la existencia de uno o varios yerros fácticos, mientras que la segunda conduce a un error jurídico, debiendo ser su formulación y análisis diferentes y por separado. 3.- El recurrente al expresar que el Tribunal para resolver la litis, se valió de una sentencia de la Corte que no se avenía al caso, por ir en contravía a la realidad de las probanzas y de los hechos sometidos a escrutinio, si con ello quiso significar que no compartía los criterios contenidos en este pronunciamiento jurisprudencial que se remonta al 27 de enero de 2005 radicado 23083, para derruir lo anterior debió acudir a la vía adecuada que es la del puro derecho, en la modalidad de interpretación errónea.

Sobre el sendero y submotivo de violación que debe optarse en esta eventualidad, donde se involucra como uno de los soportes esenciales un pronunciamiento jurisprudencial, en sentencia del 10 de mayo de 2000 radicado 13365, reiterada en casación del 26 de enero de 2006 radicación 24805, esta Corporación puntualizó: “( ) Lo razonado corresponde a lo que esta Sala de la Corte ha venido sosteniendo en forma reiterada.

En ese sentido, en la sentencia Rad.12274 del 8 de noviembre de 1999, repetida en posteriores ocasiones, se afirmó lo siguiente: ” 4.- Finalmente es de acotar que la argumentación que contiene la acusación, más que la sustentación de un recurso de casación es un alegato de instancia, que entremezcla razonamientos jurídicos como fácticos, que no permite destruir con suficiente claridad la presunción de legalidad y acierto de que goza la decisión judicial cuestionada, y por tanto, en definitiva el censor no observó lo dispuesto en el artículo 91 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social que reza: “El recurrente deberá plantear sucintamente su demanda, sin extenderse en consideraciones jurídicas como en los alegatos de instancia”, ni lo adoctrinado por esta Sala de la Corte en el sentido de que para el análisis de la demanda de casación y su estudio de fondo debe ser completa en su formulación, suficiente en su desarrollo y eficaz en lo pretendido (CSJ, Cas.

Laboral, sentencia del 18 de abril de 1969). Ahora bien, si la Corte actuando con amplitud, pasara por alto las anteriores falencias que son suficientes para desestimar el cargo, y se adentrara en el estudio de fondo de los aspectos objeto de debate desde al punto de vista puramente fáctico como de los elementos probatorios que se denunciaron, encontraría objetivamente lo siguiente: Primeramente es de precisar que no le asiste razón a la censura en el sentido de que el Tribunal no entendió el objeto del pleito, que en su parecer era sólo definir que “el ISS no podía en forma arbitraria aplicar una norma que no tenía referencia sobre la materia (refiriéndose al artículo 20 del Decreto 1818 de 1996 que modificó el parágrafo 2° del artículo 23 del Decreto 326 del mismo año), porque uno es el riesgo de invalidez, vejez y muerte y otro el de la salud”, sin ligarlo a los cambios bruscos en la cotización que fue un aspecto que el Instituto demandado no alegó en la resolución de reconocimiento de la pensión, ni en la contestación al libelo inicial, como tampoco su representante legal al absolver el interrogatorio de parte que se le solicitó. Lo anterior se asevera, porque así el representante legal de la demandada al absolver el interrogatorio de parte no haya hecho referencia a los cambios bruscos o exagerados en la cotización (fl. 72, 73 y 91 del cuaderno del juzgado), este puntual aspecto sí fue objeto de controversia y en estas condiciones era uno de los puntos a definir en la litis, dado que la resolución No. 00098 del 10 de julio de 1998, que modificó el acto administrativo de reconocimiento de la pensión de vejez a la actora No. 009550 del 13 de junio de 1997, mencionó expresamente que en el régimen de prima media no era posible que los afiliados voluntarios o independientes buscaran “obtener beneficios exagerados como el pretendido por la impugnante ” (fl. 9 y 10 íb); en la respuesta a la demanda con que se dio apertura a la controversia y concretamente al fundamentarse los medios exceptivos propuestos, además de alegar el ISS la aplicación del artículo 20 del Decreto 1818 de 1986, arguyó el aprovechamiento ventajoso de los afiliados al sistema y solicitó como prueba al igual que lo hizo la parte actora, que se aportara fotocopia auténtica e íntegra de la carpeta de la afiliada que reposa en el ISS (folio 55 y 56 ibídem), expediente administrativo del cual hace parte la investigación adelantada por la entidad de seguridad social por “CAMBIO BRUSCO DE CATEGORIA 01-02-94 salario $500.000,oo 01.01.96 salario $2.800.000,oo QUE JUSTIFIQUEN EL CAMBIO DE SALARIOS” tal como aparece en concreto a folios 45 y 74 del cuaderno No.2 de pruebas; y además en el escrito de apelación interpuesto por el ente demandado contra la sentencia de primer grado, se hizo énfasis al incremento injustificado o cambio brusco de cotizaciones, al argumentarse que el juez de conocimiento no tuvo en cuenta que la demandante “realizó unas cotizaciones para pensión con saltos bruscos o incrementos exagerados en el ingreso base de cotización del último año cotizado” (folio 124 del cuaderno principal).

De otro lado, el ad quem apreció correctamente los documentos que se refieren al pago de aportes y en especial la historia laboral de la asegurada obrante a folios 93 a 97 del cuaderno del Juzgado, puesto que no distorsionó el contenido de esta probanza, y las cifras que se extrajeron como IBC corresponden exactamente a las que se fijaron, para el año 1993 y los ciclos de enero y febrero de 1994 en $298.110,oo, del 22 de abril al 30 de noviembre de 1994 $550.000,oo, del 1 al 31 de diciembre de 1994 $850.000,oo, y en enero de 1997 $2.800.000,oo; aunque faltó en la decisión impugnada relacionar el IBC por la suma de $1.500.000,oo que se tuvo durante en el año de 1995, pues a partir del mes de enero de 1996 se saltó a $2.800.000,oo.

De lo dicho se desprende que el Tribunal en definitiva no desconoció los ingresos base de cotización sobre los cuales la demandante canceló aportes para el riesgo de vejez, sino que consideró en primer término que “erradamente el a quo tomó como si toda la vida laboral la demandante hubiera cotizado sobre $2.800.000,oo” y en segundo lugar que “los valores atrás relacionados que en detrimento del sistema general de seguridad social, la accionante realizó cotizaciones para pensión con saltos bruscos o incrementos exagerados en el ingreso base de cotización del último año cotizado, sin que hubiese presentado una prueba justificativa de los incrementos abruptos, pues del análisis investigativo realizado por el ISS, en los términos del artículo 53 de la ley 100 de 1993, no se probó fehacientemente tal incremento salarial de manera exorbitante; además es errada la conclusión a la que llegó el juez primigenio en que debió negarse el Instituto en recibir los aportes de la demandante, porque la entidad social como administradora de pensiones no puede dejar de recibir los aportes que se consignan para pensión”.

En este orden de ideas, conforme al historial laboral de la actora o nivel histórico de los ingresos que ésta tenía, como quedo atrás visto, en el asunto a juzgar se presentó en los últimos ciclos una variación considerable en el ingreso base de cotización, por virtud de que antes del 1º de abril de 1994 se venía cotizando sobre un IBC de $298.110,oo, luego se pasó a $550.000,oo y después a $850.000,oo, y a partir del 1º de enero de 1995 se aumentó a $1.500.000,oo, para posteriormente terminar la asegurada cotizando desde el mes de enero de 1996 hasta enero de 1997 sobre $2.800.000,oo, lo que muestra que en efecto se presentó un significativo acrecentamiento del valor del ingreso básico cotización en las postrimerías de adquirir el derecho a la pensión de vejez, en especial para el último año de afiliación del sistema.

Lo antes expresado, aunado a la inferencia del juez colegiado de que el ISS no podía dejar de recibir los aportes de la accionante, cuyo ingreso base de cotización fue aumentado de manera exorbitante, lo cual tiene asidero porque como lo ha adoctrinado esta Sala de la Corte “no importa que los aportes hubieran sido recibidos, si como se observa estos se hacen por el sistema de autoliquidación que conlleva un grado de confianza con el empleador y al mismo tiempo la facultad de revisión posteriormente por parte de la administradora de pensiones” (Casación del 16 de octubre de 2003 radicado 21375), se tiene que bajo esta órbita y desde el aspecto meramente fáctico o probatorio, la controversia queda limitada a verificar si alguno de los medios de convicción denunciados acreditan que a contrario de lo sostenido por el fallador de alzada, la actora si logró justificar los incrementos abruptos que le permita validar la variación en el IBC en comento y por tanto obtener la reliquidación del monto inicial de su pensión de vejez en los términos perseguidos en esta acción. El censor esgrime que el memorando radicado con el No. 06202 – 155 suscrito por el grupo de investigadores a empleadores S.C. y D.C. y remitido al Centro de Atención al Pensionado, Américas S.C. y D.C., visible a folio 45 y 46 del cuaderno anexo No. 2 de pruebas, y los demás documentos que hacen parte del contexto de tal memorando y que pertenecen a la investigación administrativa adelantada por ISS a fin de establecer el cambio brusco de categoría de la demandante ante el incremento de sus ingresos, acreditan que son reales los montos con los cuales se estaba cotizando, pues ello se deriva del contenido del citado memorando, de la escritura que prueba que la accionante hacía parte de una sociedad que vendió para organizar una oficina de contaduría de la cual era gerente y de las declaraciones de renta o los extractos de sus movimientos financieros, lo que justifica plenamente los aumentos que se califican como exuberantes y que hiciera sobre la suma mensual de $2.800.000,oo a partir del 1º de enero de 1996.

Mirando en su contexto la documentación que hace parte de la investigación administrativa practicada por el ISS, y que básicamente es la que aparece en el cuaderno No. 2 anexo de pruebas, en puridad de verdad no es clara en concluir que la afiliada justificó el aumento considerable de ingresos en el último año en que cotizó, esto es, de enero de 1996 a enero de 1997, habida cuenta que el contenido del renombrado memorando No. 06202 - 155 que fue trascrito por el censor al sustentar el cargo, si bien deja constancia de lo que mencionó la asegurada en el transcurso de la investigación y que los documentos que ésta allegó son verídicos, no se lee que el grupo de investigadores soportado en esa documental hubiera arribado a una conclusión de tal índole, y ninguno de los otros documentos que giran en torno a esa averiguación son contundentes en establecer la justificación que echó de menos el juez de apelaciones.

En lo que atañe a los documentos allegados por la afiliada investigada para responder al requerimiento que le efectuó el ISS, y que de manera específica alude el recurrente en la sustentación del ataque, como lo pone de presente la réplica, no logran acreditar suficientemente el aumento sin respaldo justificado de la cotización en el último año, por la potísima razón que la venta y cesión de derechos que tenía la accionante en la sociedad “Amplex Envases Rígidos Ltda.” se realizó en el mes de marzo de 1994 (folio 49 a 57 del cuaderno anexo de pruebas), las declaraciones de renta que se allegaron son la de los años gravables de 1994 y 1995 más no la del año de 1996 (folio 56, 100, 101 y 102 ibídem) y los extractos bancarios de folios 87 a 99 ídem si bien acreditan una relación de movimientos financieros no demuestran que ellos provengan de una actividad laboral para el caso independiente que justifique los ingresos que se reportaron para efectuar los aportes a seguridad social.

Pero además, si se estudian las declaraciones de renta de la actora correspondientes a los años gravables de 1994 y 1995, son coincidentes en informar que el total de ingresos recibidos para el primero de los años nombrados fue la suma de “20.800.000,oo” y para el segundo “$20.381.000,oo”, cifras que de haberse mantenido también para el año de 1996 no se ajustarían a un ingreso base de cotización de $2.800.000,oo que equivaldría a un ingreso anual de $33.600.000,oo, y es por esto que el Tribunal no se equivocó cuando estimó que del análisis investigativo realizado por el ISS no era dable dar por sentado la existencia de la prueba justificativa del incremento exagerado que se presentó en el último año o período de cotización, que no era otra que aquella que acreditara ingresos suficientes desde enero de 1996, derivados de la actividad profesional como contadora que se aduce ejercía la accionante para esa anualidad y en el mes de enero de 1997.

Por consiguiente, de ninguna manera el cargo tendría prosperidad, pero como se dijo en un comienzo, el planteamiento del mismo contiene las deficiencias técnicas ya mencionadas, no queda otra alternativa que desestimar la acusación. Las costas del recurso extraordinario serán a cargo de la recurrente, por cuanto no salió avante el ataque y hubo réplica.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., el 27 de mayo de 2005, en el proceso adelantado por MARIA ENITH CORDOBA DE NAKAMURA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas a cargo del demandante. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria. PAGE 31