SALA DE CASACION LABORAL PAGE 2 Expediente 27891 SALA DE CASACION LABORAL CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Magistrada Ponente: ISAURA VARGAS DIAZ Radicación 27891 Acta No. 08 Bogotá, D.C., seis (6) de febrero de dos mil siete (2007). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por ALBA JUDITH RINCÓN GUERRA contra la sentencia dictada el 13 de mayo de 2005 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que le sigue al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES En lo que interesa al recurso basta señalar que ALBA JUDITH RINCÓN GUERRA instauró demanda contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, para que le reconozca y pague la pensión de sobrevivientes que le corresponde como compañera permanente de LUIS ALFONSO ARIAS CORTÉS, "desde el día 15 de diciembre de 1996" (folio 1, cuaderno del Juzgado), con sus aumentos legales, así como "las mesadas adicionales (…) los intereses legales ordinarios y moratorios sobre las mesadas atrasadas" (ibídem).

Sustentó sus pretensiones en haber sido la compañera permanente de LUIS ALFONSO ARIAS CORTÉS, con quien convivió en unión marital permanente y bajo el mismo techo desde el 11 de agosto de 1.989 hasta el 15 de diciembre de 1996, "fecha en la cual ocurrió su fallecimiento" (folio 2, cuaderno del Juzgado); y en las afirmaciones de que con ocasión de la campaña para Alcalde del Municipio de Flandes se trasladaron a vivir a esa localidad desde octubre de 1994, "específicamente a la casa paterna" (ibídem); donde como Alcalde, siempre la presentó como su señora y primera dama del municipio; y que en declaración juramentada ante el Notario Único de Flandes, el causante manifestó no hacer vida marital con su legítima esposa desde hacía más de 4 años y convivir "en unión marital permanente con la señora JUDITH RINCÓN GUERRA" (folio 3, ibídem).

Aseveró que ante la solicitud de reconocimiento y pago de pensión que hizo al Instituto de Seguros Sociales, al igual que su esposa y su hija Paola Alexandra Arias Prada, la entidad sin tener en cuenta la declaración juramentada del causante y las declaraciones extraproceso, le negó el derecho pensional, reconociéndolo a favor de Florelia Prada de Arias y Paola Alexandra Arias Prada, quienes habían terminado estudios en el primer semestre de 1998 y se encontraba laborando en el centro de salud de Mosquera, devengando salario.

Para finalizar, solicitó la comparecencia al proceso de María Florelia Prada de Arias, "a fin de que se haga parte y controvierta su derecho" (folio 4, cuaderno de la Corte). EL INSTITUTO al responder, sin oponerse a las pretensiones, manifestó atenerse a lo dispuesto por el Juzgado y propuso las excepciones perentorias de presunción de la legalidad de los actos administrativos, cobro de lo no debido, buena fe, prescripción y las declarables de oficio.

Para la integración del litisconsorcio, el Juzgado mediante auto de 27 de septiembre de 1999, que aparece a folio 58, ordenó a María Florelia Prada de Arias comparecer en el proceso; quien mediante apoderado, al dar respuesta, se opuso a todas las pretensiones de la demanda inicial, dijo no constarle algunos hechos por ser de carácter privado, reservado y desconocido para ella, y negó haberse separado del causante.

El juzgado de conocimiento que lo fue el Catorce Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 2 de agosto de 2002, absolvió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y a MARIA FLORELIA PRADA DE ARIAS, "de todas y cada una de las peticiones incoadas en su contra por la demandante" (folio 406, ibídem) y le impuso las costas de la instancia. II.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL La alzada se surtió por apelación de la demandante y concluyó con la sentencia acusada en casación, por medio de la cual el Tribunal confirmó la del a quo, y condenó en costas a la recurrente. El Tribunal sintetizó su argumentación sosteniendo textualmente lo siguiente: "Analizado en su conjunto el material probatorio allegado al plenario, en último término, con base en el marco normativo e interpretativo atrás descrito, en el sub-lite se concluye: Lo que se filtra de las declaraciones recepcionadas es que el pensionado fallecido en vida, hacía vida marital con la actora, bajo el techo materno en el Municipio de Flandes y en Bogotá en el apartamento de Rincón Guerra, conviviendo en esa forma durante más de dos años anteriores a la muerte del causante;

A su vez, otros deponentes coinciden en afirmar que el causante hacía vida marital y convivía con su esposa citada al presente proceso como litisconsorcio necesario, en la Unidad residencial Metrópolis, en la(sic) apartamento 401 de la unidad 27 entre otros, por la misma época y hasta la muerte del causante pensionado; ENTONCES, si bien la relación de Arias Cortés con Rincón Guerra pudo superar el tiempo mínimo de los dos años, dicha relación de fin de semana en la casa materna del causante fallecido no tuvo vocación de exclusividad, ni de estabilidad, ni de permanencia definitiva, que le pueda atribuir a Rincón Guerra, el calificativo de compañera permanente, pues simultáneamente con su relación, el causante no había cesado su vida de casado con la citada para integrar el litisconsorcio en este plenario; se repite, si bien, es cierto que entre la señora Rincón Guerra y el señor Arias Cortés, fallecido, existió una relación afectiva, deducida de algunas de las declaraciones recepcionadas, también, es cierto, que de ninguna de las probanzas allegadas se puede extraer con certeza que la aquí demandante hubiese hecho vida en común con el causante en la que hubiese tenido no solo la aptitud de comunidad familiar, el apoyo mutuo, socorro, de manera permanente, además de la exclusividad que se requiere para que se le pudiera considerar de compañera permanente, toda vez, que los mismos medios probatorios contenidos en las declaraciones y documental anexas apuntan a que el vínculo con la cónyuge, Prada de Arias, no solo estaba vigente, sino que además la convivencia y el núcleo familiar persistía aún para la fecha de la muerte del causante pensionado.

Ante las conclusiones descritas procede la aplicación de lo dispuesto en el artículo 7o del Decreto 1889 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, el que nos determina que la beneficiaria de la pensión de sobrevivientes, en primer término es la cónyuge, por ende prevalece el reconocimiento a ella efectuado por el Instituto demandado" (folios 455 y 456, cuaderno principal).

En relación con la declaración rendida por Luis Alfonso Arias Cortés ante el Notario Único del Círculo de Flandes, sostuvo el Tribunal: "Esta declaración recibida ante Notario con base en el Decreto 1557 de 1989, se constituye en hechos personales del allí declarante que para ser considerados como prueba se hace necesario el cumplimiento del rito establecido en el artículo 299 del Código de Procedimiento Civil, esto es, dicha declaración aparece rendida para efecto de posesión del cargo de Alcalde del causante fallecido, en ninguna parte de la misma se expresa que tenga fines judiciales, siendo ello así, solo tiene valor para el fin con el cual fue expedida, (la posesión) no otro como aquí se pretende, puesto que es una declaración que se toma sin citación de ninguno de los enella(sic) involucrados, carece del principio de la contradicción y el fin, se repite, no fue judicial, por ende es apenas un indicio que no alcanza a ser corroborado plenamente con la totalidad de la testimonial decepcionada(sic) puesto que nada nuevo allega a las situaciones narradas por los testigos y determinadas de manera general" (folio 15, cuaderno 2).

III. EL RECURSO DE CASACION Conforme lo declara al fijar el alcance de la impugnación la recurrente en la demanda con la que sustenta el recurso (folios 6 a 19 cuaderno 2), que fue replicada (folios 44 a 53, ibidem), le pide a la Corte "el quebrantamiento total de la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá para que, una vez convertida en sede de instancia, revoque la sentencia de primer grado y, en su lugar, entre a despachar de manera favorable las súplicas de la demanda, en la forma y con los fundamentos como fueron propuestas" (folio 8, ibídem).

Con tal propósito le formula dos cargos que la Corte estudiará en el orden como fueron propuestos, conjuntamente con lo replicado. PRIMER CARGO Acusa la sentencia de violación por la vía directa en el concepto de interpretación errónea del artículo 7o del Decreto 1889 de 1994, "en relación con lo establecido por el artículo 10o ibídem, así como en los artículos 46 numeral 2o y 47 de la Ley 100 de 1993" (folio 8, cuaderno de la Corte).

En la sustentación del cargo la recurrente, aceptando los que considera los supuestos fácticos establecidos en la sentencia; después de transcribir los artículos 46, 47 de la Ley 100 de 1993 y 10 del Decreto 1889 de 1994, y una parte del razonamiento del Tribunal; sostiene que se incurrió en "una inteligencia de la norma que no se aviene con su sentido natural y obvio" (folio 10, cuaderno 2), en relación con los requisitos que se exigen para la definición del derecho en tratándose del fallecimiento del pensionado, en lo que hace a los dos años de convivencia, por cuanto la norma en ningún momento hace referencia "al término de continuidad que hecha de menos el juzgador" (ibídem).

Según sus afirmaciones, la norma no exige de la convivencia, "vocación de exclusividad, estabilidad o permanencia definitiva" (folio 11, cuaderno 2); ni "la aptitud de comunidad familiar, el apoyo mutuo, socorro de manera permanente" (ibídem), que hecha de menos en la relación afectiva, por cuanto de su recto entendimiento se obtiene, que la exigencia es la de acreditar la vida marital en común, "sin ningún otro calificativo o condicionamiento" (ibídem), teniéndose como tal, "el compartir los diferentes aspectos del diario vivir de dos personas, tanto a nivel íntimo como social y de relación con el entorno y personas con quienes se alterna, aspectos todos los cuales deben ser entendidos como frecuentes, de público conocimiento" (ibídem); considerando, que compartir la vida en pareja no presupone tales condicionamientos, que para el fallador, desembocaron en una relación de fines de semanas; haciendo desafortunado su entendimiento, toda vez que desatiende su tenor literal y cuando la expresión "vida marital" (ibídem), admite una realidad frente a la comunidad en general "que asumen los compañeros que deciden vivir juntos, de comportarse como si en realidad fueron esposos, sin serlo" (folio 12, ibídem); precisando que cualquier otro entendimiento, desdibuja la realidad.

LA REPLICA La oposición por su parte se opone a la casación de la sentencia con el argumento de que los cargos propuestos carecen de proposición jurídica completa, toda vez que no se citaron todas las disposiciones que gobiernan los derechos pretendidos, como el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, "relativo a los intereses de mora causados por el retardo en el pago de mesadas pensionales" (folio 45, cuaderno de la Corte).

Además, arguye que no se atacaron todos los razonamientos del Tribunal. IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Prioritariamente debe la Sala precisar que ningún defecto técnico --respecto de la proposición jurídica-- advierte en relación con el ataque que se estudia porque contrariamente a lo denunciado por la oposición, la recurrente plantea en el primero la interpretación errónea del artículo 7o del Decreto 1889 de 1994 en relación con los artículos 10 de la misma compilación y 46 y 47 de la Ley 100 de 1993 y, en el segundo, la aplicación indebida del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 46 de la misma ley y 7o y 10o del Decreto 1889 de 1994 normas que además de servir al Tribunal como pilar jurídico fundamental de la decisión, igualmente constituyen la base esencial del derecho pretendido a la pensión de sobrevivientes, ajustándose así a las exigencias del Decreto 2651 de 1991, convertido en legislación permanente por la Ley 446 de 1998, en cuanto a la mención de por lo menos una norma que regule el derecho que se disputa.

Lo anterior no significa que el cargo esté llamado a prosperar; por cuanto al plantear el ataque por la vía directa, se parte del asentimiento de la recurrente a la valoración probatoria y las conclusiones fácticas de allí derivadas, las cuales se compendian, así: (i) el causante pensionado “hacía vida marital con la actora, bajo el techo materno en el Municipio de Flandes y en Bogotá en el apartamento de Rincón Guerra”;

(ii) igualmente que “ el causante hacia vida marital y convivía con su esposa citada al presente proceso como litisconosrio necesario… y hasta la muerte del causante”; (iii) para concluir refiriéndose a la convivencia del pensionado fallecido con Rincón Gutiérrez que “dicha relación de fin de semana en la casa materna del causante fallecido no tuvo vocación de exclusividad, ni de estabilidad, ni permanencia definitiva”.

Al regular el tema de los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, el literal a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, reza ” En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite”; éste supuesto fáctico de consagración legal de “convivencia permanente” fue el que no encontró probado el juez de apelaciones; razón por la cual, al haberse estructurado el ataque por la vía directa discrepando de lo asentado en ese tópico en la sentencia impugnada, no puede salir avante el reproche de error en la intelección de la norma, por partir de supuestos fácticos diferentes.

Pero además, de aceptarse que el ataque se dirigió de forma correcta y que el cuestionamiento se encamina al entendimiento de lo que debe ser “la convivencia permanente”, para acceder, como exigencia legal, a la pensión de sobrevivientes, tampoco se compagina la hermenéutica que la recurrente pretende hacer de la parte pertinente del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en contraposición a lo sostenido por el Tribunal respecto del referido concepto o contenido de una verdadera convivencia en la forma como lo prevé la norma, que puede dar derecho a la pensión de sobreviviente por quien pretende beneficiarse de ella; pues esa interpretación del Ad-quem, se acompasa con la de esta Sala de Casación (Rad. 19287 del 24-01-03), y que se incluye en la citada sentencia en la que de acuerdo con las disposiciones pertinentes, se dijo: "Sin embargo, como lo advierte el recurrente, a partir de la Constitución Política de 1991, se dio un giro fundamental en lo que respecta al concepto de “familia”, de modo que no sólo la constituye un primer vínculo matrimonial, sino también cuando después de haber cesado definitivamente la cohabitación dentro de éste, se desarrolla durante varios años otra efectiva comunidad de vida - legal o de hecho - cimentada sobre una real convivencia de la pareja, basada en la existencia de lazos afectivos y el ánimo de brindarse apoyo y colaboración, factores determinantes a efectos de construir el nuevo núcleo familiar.

De suerte que cuando una pareja se une aún por vínculos naturales, fruto de una voluntad responsable y de la decisión libre de un hombre y una mujer de realizar una convivencia estable para constituirse en familia, también tiene la protección constitucional. "Y es precisamente dentro de este esquema que el nuevo sistema de seguridad social introducido por la Ley 100 de 1993 consagró en su artículo 47, para la compañera permanente la condición de beneficiaria cuando, habiéndose extinguido la convivencia del pensionado con su cónyuge, aquella reuniese cabalmente las nuevas condiciones para acceder a la pensión de sobrevivientes, y estableció concretamente que es la efectiva vida de pareja durante los años anteriores al deceso del pensionado, la que viene a legitimar la sustitución pensional, por encima de cualesquiera otra consideración. "Es que así lo estatuye textualmente la disposición en comento: “En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante por lo menos desde el momento en que éste cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez, y hasta su muerte, y haya convivido con el fallecido no menos de dos años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido.” (se subraya).

Por todo lo dicho, no sale avante el cargo. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia de violación indirecta por aplicación indebida de los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993 y 7o y 10 del Decrto 1889 de 1994, así como los artículos 61 del Código Procesal Laboral y de la Seguridad Social, 177, 252 y 299 del Código de Procedimiento Civil. Violación que según dice se originó en la falta de apreciación de la factura de compraventa No. 212626 del 27 de enero de 1995 y las fotografías de folios 379 a 386; y por la errónea apreciación de la declaración juramentada, rendida por Arias Cortés ante el Notario Unico del Círculo de Flandes, el 31 de diciembre de 1994, la Resolución No. 037 de la misma fecha anterior y los testimonios de María Gladis Ruiz, Fidelina Cortés de Arias, Emma Cruz Hernández, Víctor Manuel Prieto, Eduardo Arias Cortés, Luz Dary Oviedo, Edelmira Gómez, Raúl Useche, José A. Gutiérrez, Rafael Bernal, Celmira Rojas de Serrano, Amparo Calderón, Nora Libia Peláez H., Julia Stella Parra, Carmen E. Torres, Luis F. Arias, Felix H. Riacha Bravo, Carlos Echeverría y Beatriz Serrano. Incurriendo en la comisión de los siguientes errores de hecho: "a. No dar por demostrado, estándolo, que el fallecido Luis Alfonso Arias Cortés, no convivía con su legítima esposa, señora María Florelia Prada Pedroza.

"b. No dar por demostrado, estándolo, que quien convivía y hacía vida marital con el señor Arias Cortés era la señora Alba Judith Rincón Guerra. "c. No dar por demostrado, estándolo, que la relación afectiva cultivada entre Luis Alfonso Arias Cortés y Alba Judith Rincón, configuró una relación de compañeros permanentes. "d. Dar por demostrado, sin estarlo, que asistía mejor derecho a la señora María Florelia Padra(sic) Pedroza, para reclamar la pensión de sobrevivientes".

Arguye la recurrente que a folio 27 se encuentra la declaración juramentada depuesta por Luis Alfonso Arias Cortés ante el Notario Único de Flandes el 31 de diciembre de 1994, afirmando que desde cuatro años atrás, no hacía vida marital ni conyugal con su esposa Florelia Prada de Arias por encontrarse separados de hecho; y que vivía en unión marital permanente con Judith Rincón Guerra; declaración que el Tribunal sólo consideró como indicio al haber sido rendida "con fines no judiciales" (folio 15, cuaderno de la Corte); conclusión que considera errada, por cuanto "Se trató de una manifestación libre y espontánea, que hoy en día constituye pieza fundamental del tema de la litis" (folio 16, ibídem), y corresponde a un documento auténtico suscrito por el fallecido ante notario, del que "los sucesores no hicieron manifestación alguna, a las voces de lo dispuesto por el artículo 289 del C. de P. C." (ibídem), aportado de manera regular y oportuna al proceso; y que contrario a lo sostenido por el juez de segundo grado, "tiene plena eficacia probatoria" (ibídem), la cual no podía ser ratificada judicialmente por el deponente, por su fallecimiento anterior a la presente acción. Sostiene que la manifestación del causante ante notario "no se encuentra huérfana dentro de la actuación" (folio 16, cuaderno 2), puesto que la abundante prueba testimonial, de manera unánime y coincidente, "da cuenta de la habitual y permanente convivencia entre los compañeros Arias Cortés y Rincón Guerra, al paso de haber llegado a fungir, ante la comunidad en la cual se desenvolvían, la calidad de esposos auncuando(sic) legalmente no lo eran" (ibídem), pues los testigos fueron responsivos al declarar sobre la continuada convivencia y el compartir vida marital los compañeros Arias Cortés y Rincón Guerra desde 1989, en los mismos términos en que se refirió el causante en el acto de posesión al manifestar, que "los dos convivían en la casa materna de Arias Cortés" (ibídem).

Asevera la recurrente, que a pesar de que los declarantes citados por la señora Prada de Arias, ni siquiera dieron cuenta de que la conocían; esas declaraciones debieron analizarse con beneficio de inventario, toda vez que "van de contrapelo de lo profusamente acreditado en cuento(sic) a convivencia y actitud de pareja protagonizada por Luis Alfonso Arias y Judith Rincón" (folio 18, cuaderno 2); y agrega, que el testigo Victor M. Prieto fue enfático en manifestar, que aun cuando no conocía a la abogada Rincón Guerra, por información directa de Arias Cortés, sabía de la existencia de la relación sentimental entre ellos.

Reparó la recurrente que el documento de folio 378, no apreciado por el Tribunal, se refiere a la compra de un electrodoméstico que efectuó Arias Cortés, que según factura de compra, le fue enviado a la dirección de su residencia, "donde fue acompañada y vista en repetidas oportunidades por los declarantes" (folio 18, cuaderno 2); documento éste que para ella, en consonancia con el restante material probatorio, de haber sido analizado, le habría permitido concluir al fallador la especial relación de convivencia que existía entre Arias y Rincón; y agrega, que el conjunto de fotografías aportadas, dan fe de los diferentes eventos sociales y familiares compartidos que eran de público conocimiento dentro de la comunidad familiar, política y social en la que hacían vida marital de pareja.

Para finalizar estima que del anterior análisis se establece además de la convivencia entre Arias Cortés y Rincón Guerra, que la relación de ellos, "tuvo las características de ser conformatoria del predicado de la unión marital para consolidar el derecho a reclamar la pensión de sobrevivientes del fallecido" (folio 19, cuaderno 2). Por su parte la oposición sostiene respecto de este cargo, que la impugnante parte del documento de folio 27 como medio calificado, para abrirle paso a la prueba testimonial, cuando la primera, bautizada por la misma recurrente como "documento auténtico", corresponde a una declaración sin identidad, "para ser tenida en cuenta como medio calificado a partir del cual podría demostrarse la existencia de un yerro fáctico" (folio 49, cuaderno de la Corte).

Aduce como razones de fondo para negar la pensión de sobrevivientes, que el razonamiento probatorio del Tribunal coincide con la hipótesis del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, cuyos presupuestos, no concurren en la recurrente para acceder a la pensión; y cita para efectos de la convivencia la sentencia 19287 del 24 de enero de 2003, en la que se resalta en relación con el concepto de familia después de la Constitución de 1991, que está "cimentada sobre una real convivencia de la pareja, basada en la existencia de lasos afectivos y el ánimo de brindarse apoyo y colaboración, factores determinantes a efectos de construir el nuevo núcleo familiar" (folio 51, cuaderno de la Corte); y precisa, fundado en la sentencia 11245 del 2 de marzo de 1999, que cuando "se da una convivencia simultánea del pensionado tanto con su cónyuge como con la compañera, la beneficiaria en primer término, es la esposa, por cuanto así se desprende del artículo 7o del Decreto 1889 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993" (folio 53, ibídem); por lo que no resulta de recibo la interpretación propuesta por el casacionista.

V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El Tribunal encontró demostrado que tanto la cónyuge como la demandante convivieron simultáneamente con el causante, precisando que con ésta “no tuvo vocación de exclusividad, ni de estabilidad, ni de permanencia”; y que no hubo separación de cuerpos entre los cónyuges aun cuando por sus actividades Arias Cortés debía ausentarse de la ciudad; por tal razón, concedió el derecho a la cónyuge supérstite.

El Ad-quem fundó su convicción sobre la convivencia simultánea del causante, --en las particulares condiciones ya anotadas--, en el siguiente material probatorio analizado: declaración juramentada rendida ante notario por Luis Alfonso Arias Cortés; Resolución No. 037 emitida por la Alcaldía Municipal de Flandes - Concejo Municipal; interrogatorio de parte de Alba Judith Rincón Guerra; fotografías que aparecen de folios 379 a 386; y los testimonios de María Gladis Ruiz de Rojas, Fidelina Cortés de Arias, Eduardo Arias Cortés, Emma Cruz Hernández, Víctor Manuel Prieto García, Luz Dary Oviedo Murillo, Edelmira Gómez, Raúl Useche, José Alfonso Gutiérrez Perdomo, Rafael Enrique Bernal Povea, Celmira Rojas de Serrano, Amparo Calderón Bonilla, Nora Libia Peláez Hernández, Julia Stella Parra de Ortiz, Carmen Elisa Torres de Riachi, Luis Fernando Arias Prada, Felix Hernando Riachi Bravo, Carlos Alfonso Echeverría Heredia, Beatriz Lucía Serrano Rojas, Alba Judith Rincón Guerra; el cual le sirvió para concluir, que, "si bien la relación de Arias Cortés, con Rincón Guerra pudo superar el tiempo mínimo de los dos años, dicha relación de fin de semana en la casa materna del causante fallecido no tuvo vocación de exclusividad, ni de estabilidad ni de permanencia definitiva, que le pueda atribuir a Rincón Guerra el calificativo de compañera permanente, pues simultáneamente con su relación, el causante no había cesado su vida de casado con la citada para integrar el litisconsorcio en este plenario" (folio 455, cuaderno de la Corte); e igualmente para sostener que, de ninguna de las pruebas allegadas se obtenía la certeza de que la demandante Rincón Guerra, "hubiese hecho vida en común con el causante en la (sic) hubiese tenido no solo la aptitud de comunidad familiar, el apoyo mutuo, socorro, de manera permanente, además de la exclusividad que se requiere para que se le pudiera considerar de compañera permanente, toda vez, los mismos medios probatorios contenidos en las declaraciones y documental anexas apuntan a que el vínculo de la cónyuge, Prada Arias, no solo estaba vigente, sino que además la convivencia y el núcleo familiar persistía aún para la fecha de la muerte del causante pensionado" (folios 455 y 456, ibídem).

Lo anterior nos indica que al haber obtenido la conclusión de no convivencia permanente entre el pensionado fallecido y la demandante, de la prueba testimonial, al no ser esta prueba idónea por sí sola para estructurar un error de hecho en casación, sigue la sentencia soportada en ella. Además, si lo que pretende la impugnante es el quebrantamiento de los presupuestos fácticos de la sentencia, deberá demostrar la falta de convivencia entre los cónyuges durante los dos años anteriores y hasta el momento del fallecimiento del pensionado, que fue lo establecido por el Tribunal.

En cuanto a la declaración juramentada que el causante rindió ante el Notario Único de Flandes, cuya validez probatoria le restara el Tribunal por no cumplir con los requisitos del artículos 299 del Código de Procedimiento Civil; conclusión que para la recurrente resultó errada, ya que no habiéndose rendido con fines judiciales, "no tenía porque ser hecha con citación de contraparte alguna, en razón a que no existía parte con tal calidad" (folios 15 y 16, cuaderno de la Corte).

Para desestimar la argumentación de la impugnación y no abordar el análisis de la prueba, sólo resulta suficiente con decir, que por tratarse de un tema de puro derecho, - el dilucidar si para su validez dentro del proceso se requerían o no las exigencias del artículo 299 del C.P.C. -, no es posible hacer su revisión a través de esta vía de los hechos, que fue la seleccionada para formular la acusación. La Resolución No. 37 de diciembre 16 de 1996, emanada del Concejo Municipal de Flandes, que la recurrente señala como prueba erróneamente analizada, pero que en su demostración omite su cuestionamiento directo y sólo a través de la prueba testimonial pretende desconocer su contenido, por cuanto la mención que en dicho documento se hace a la esposa e hijos del causante provino de la sencillez con que dio solución a la consulta que le hicieran los cabildantes; resulta que para el Tribunal, la citada resolución no fue determinante en su convicción; tal y como se obtiene cuando textualmente dijo en las sentencia refiriéndose a dicha prueba, "tampoco determina nada nuevo a las versiones obtenidas y atrás sintetizadas" (folio 455, cuaderno principal).

No obstante, su contenido hace alusión a la memoria del alcalde de Flandes fallecido y causante de la pensión reclamada, como de las condolencias a su esposa e hijos, luego tampoco se evidencia yerro valorativo. Y no obstante considerar la recurrente que hubo equivocación del Ad-quem por cuanto no apreció de la factura de compraventa de un electrodoméstico que la dirección, que allí aparece, es la del apartamento donde convivía con el causante, las fotografías que demuestran el compartir momentos sociales y familiares; a pesar de la libre formación de convicción que tienen los jueces en materia laboral; para nada serviría el análisis de tales pruebas, toda vez que con ellas no se llegaría a una convicción contraria a la obtenida por el Tribunal, de que el causante nunca estuvo separado de su cónyuge y siempre convivió con ella, aun cuando dicha convivencia se diera de manera simultánea y no permanente con la demandante.

Del anterior análisis no se vislumbra el equívoco endilgado al Tribunal, sin embargo, lo que sí resulta claro, es que la convicción sobre la convivencia simultánea del causante con la cónyuge y la demandante, la tomó de la extensa prueba testimonial; la cual no podrá ser abordada en el estudio, ya que el artículo 7 de la ley 16 de 1969 no la considera idónea para por sí sola fundar error en casación, pues no es una de las calificadas como lo son la inspección judicial, el documento auténtico y la confesión judicial.

En consecuencia el cargo no prospera. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 13 de mayo de 2005 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso instaurado por ALBA JUDITH RINCON GUERRA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y MARIA FLORELIA PRADA DE ARIAS, citada como litisconsorte en el proceso.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. ISAURA VARGAS DIAZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrada Ponente: ISAURA VARGAS DÍAZ Radicación N° 27891 Comparto la decisión adoptada respecto del primer cargo, pero debo aclarar que en mi opinión el ataque estuvo bien formulado por la vía de puro derecho, pues no partió de supuestos fácticos diferentes a los que sirvieron de base al Tribunal.

En efecto, el Tribunal concluyó que la relación del causante Arias Cortés con la demandante Rincón Guerra, a pesar de que superó el tiempo mínimo de dos años, fue “…de fin de semana en la casa materna del causante fallecido, no tuvo vocación de exclusividad, ni de estabilidad, ni de permanencia definitiva, que le pueda atribuir a Rincón Guerra el calificativo de compañera permanente…”.

Y más adelante señaló “…también, es cierto, que de ninguna de las probanzas allegadas se puede extraer con certeza que la aquí demandante hubiese hecho vida en común con el causante en la hubiese (sic) tenido no solo la aptitud de comunidad familiar, el apoyo mutuo, socorro de manera permanente, además de la exclusividad que se requiere para que se le pudiese considerar de compañera permanente…”.

De lo anteriormente trascrito se concluye que entendió el fallador de la alzada que para que una persona pueda adquirir la calidad de compañera permanente, a los efectos de adquirir el derecho a la pensión de sobrevivientes, se requiere que la relación con el causante se haya presentado de manera exclusiva, razonamiento que, sin duda, así no lo hubiese hecho explícito, comporta un entendimiento de las normas legales que gobiernan lo relativo a los beneficiarios de la prestación por muerte debatida en el proceso.

Esa inteligencia es la que precisamente cuestiona el recurrente por entender que el ad quem “al interpretar la norma aplicable a la situación fáctica bajo examen, le adicionó unos atributos y condicionamientos que no se desprenden de modo natural de la norma aplicada…”. Y esa crítica jurídica, por supuesto, sólo podía hacerla por la vía directa y en la modalidad de violación de la ley que acertadamente eligió: la de la interpretación errónea.

Y pienso que le asistía razón al censor en el reparo que le hizo al fallo que impugnó porque, tal como lo ha entendido esta Sala de la Corte, la exclusividad en la convivencia con el causante no es un requisito para adquirir la calidad de compañero permanente. Así se desprende de lo que explicó en la sentencia del 17 de agosto de 2006, radicación 27405: “Para decidir sobre las pretensiones de la demanda dijo el juez de segundo grado que el causante convivió en forma aislada pero simultánea con dos mujeres y que cualquiera de ellas podía preciarse de haber sido su compañera permanente, en virtud de lo cual concluyó que a ninguna le asiste derecho a la sustitución pensional, al no haber demostrado convivencia singular exclusiva en la época de su muerte.

Esa deducción del Tribunal es equivocada y no guarda correspondencia con la especial naturaleza del derecho a la sustitución pensional, pues pese a encontrar que dos personas cumplían lo esencial de los requisitos para acceder a ese derecho, decidió negarlo por entender, sin citar la norma de donde surge esa conclusión, que la legislación vigente no permitía la concurrencia de dos o más compañeras permanentes como beneficiarias de la sustitución, puesto que se requería de una convivencia de índole permanente y singular, que no era posible en el caso de autos.

Si bien es cierto que la existencia simultánea de dos o más compañeras permanentes es un asunto no gobernado expresamente en la legislación vigente para la época del fallecimiento del causante, no es menos cierto que de acuerdo con los criterios señalados por la jurisprudencia acerca de lo que debe entenderse por convivencia, de cara al surgimiento del derecho a una sustitución pensional, es posible que una persona mantuviera por separado, pero simultáneamente, una convivencia o vida marital con dos personas.

Pero ello no indica que ante la falta de una regulación expresa la solución lógica fuese la de negar el derecho a quienes al mismo tiempo cumplían con los requisitos exigidos en las normas aplicables”. Empero, a pesar de que a mi juicio el cargo era fundado, no debía prosperar porque en sede de instancia se llegaría a la misma conclusión del Tribunal por cuanto el causante también tuvo convivencia con su cónyuge, de modo que hubo convivencia simultánea con la esposa y con la compañera permanente, caso en el cual, según lo ha explicado la Sala, el derecho que prevalece es el de la cónyuge.

Con el acostumbrado respeto, Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA República de Colombia � Corte Suprema de Justicia