PAGE 2 Expediente 27883 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada ponente: ISAURA VARGAS DIAZ Radicación No 27883 Acta No. 08 Bogotá, D. C., seis (6) de febrero de dos mil siete (2007). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por CALIXTO ALFONSO ISAZA contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de mayo de 2005, en el proceso ordinario laboral que promovió contra el INSTITUTO DISTRITAL PARA LA RECREACIÓN Y EL DEPORTE.

I.

ANTECEDENTES Para los efectos pertinentes del recurso basta decir que el hoy recurrente demandó al INSTITUTO DISTRITAL PARA LA RECREACIÓN Y EL DEPORTE ‘I.D.R.D.’, para que, una vez se declarara que el contrato de trabajo que les unió fue violado por el empleador al darlo por terminado sin mediar justa causa, con violación también de la convención colectiva de trabajo, por lo que deviene nulo; y que la naturaleza de dicha entidad es la de empresa industrial y comercial del Distrito Capital, por lo que su servidores son, por regla general, trabajadores oficiales (folio 51), fuera condenado a reintegrarlo al cargo que desempeñaba al momento del despido o a otro de igual o superior jerarquía, sin solución de continuidad, y a pagarle los salarios y demás conceptos laborales dejados de percibir hasta cuando el reintegro se haga efectivo.

En subsidio, a pagarle la indemnización convencional por despido sin justa causa, salarios y demás prestaciones dejados de percibir, reliquidación de prestaciones sociales, indemnización moratoria y los conceptos extra y ultra petita, todo indexado. Fundó sus pretensiones, en suma, en que prestó sus servicios al demandado como trabajador oficial en el cargo de “ Auxiliar administrativo grado 00, código 550, grado 02” (folio 12), que también denominó como de “celador” (folio 10), desde el 21 de septiembre de 1978 hasta cuando, por escrito de 30 de abril 2001 que recibió el 2 de mayo siguiente, por no haberse acogido a un plan de retiro voluntario que aquél presentó a sus trabajadores, el demandado “dispuso dar por terminado el contrato de trabajo” (folio 10), pretermitiendo el trámite convencional previsto para el efecto.

El Instituto demandado, al contestar, adujo que “el demandante era un empleado público en carrera administrativa y la indemnización que le fue cancelada corresponde a la establecida en la ley para estos casos” (folio 22); que la desvinculación se produjo por supresión del cargo; y que el decreto 1421 de 1993 o Estatuto de Bogotá fue el que definió la calidad de sus servidores, pues el Acuerdo 21 de 1987 que se cita en la demanda “fue declarado nulo en su totalidad por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 12 de febrero de 1993” (folio 22).

Propuso las excepciones de ‘falta de jurisdicción’, ‘trámite inadecuado de la demanda’, ‘indebida acumulación de pretensiones’, ‘poder no apto’ e ‘inexistencia de las obligaciones pretendidas’ (folios 25 a 26). El despacho de conocimiento, que lo fue el Tercero Laboral del Circuito de esta ciudad, por sentencia de 9 de agosto de 2004 (folios 377 a 385), absolvió al INSTITUTO DISTRITAL PARA LA RECREACIÓN Y EL DEPORTE de la pretensiones del demandante, a quien impuso costas; decisión que apelada por éste fue confirmada por el Tribunal mediante la sentencia atacada en casación, sin lugar a costas.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Para confirmar la absolución dispuesta por el juez de primera instancia el Tribunal, una vez dio por probado que “de conformidad con el Acuerdo N° 04 de 1978, el Instituto Distrital Para la Recreación y el Deporte es un establecimiento público (folio 236)” (folio 402); que “el Acuerdo 21 de 1987 del Concejo de Bogotá, que había clasificado a la demandada como empresa industrial y comercial, fue declarado nulo por el Consejo de Estado en sentencia del 12 de febrero de 1993” (ibídem); y que, “según los documentos allegados, el demandante desempeñaba el cargo de asistente administrativo grado 2(folio 43)” (folio 403), aseveró que para establecer “la naturaleza de la relación laboral entre las partes, es pertinente acudir a lo dispuesto por el artículo 5º del Decreto 3135 de 1968, su decreto reglamentario 1848 de 1969, el Decreto 1333 de 1986 y el decreto 1421 de 1993” (folios 402 a 403); y que, de una parte, “la Corte Constitucional declaró la inconstitucionalidad de la facultad que tenían los establecimientos públicos para clasificar en sus estatutos quiénes eran trabajadores oficiales” (folio 403) y, de otra, la Corte, en sentencia de 6 de octubre de 1999, que transcribió en lo pertinente, ya había señalado que al demandante correspondía acreditar en el proceso estar dentro de la excepción prevista a la regla general de que los servidores de los establecimientos públicos tenían la calidad de empleados públicos, concluyó que “como el demandante no demostró que cumpliera funciones de construcción y sostenimiento de obras públicas, para deducir que tenía la calidad de trabajador oficial ( ), se debe absolver de lo pedido” (folio 404).

III. EL RECURSO DE CASACION Conforme lo declara al fijar el alcance de la impugnación en la demanda con la que sustenta el recurso (folios 10 a 334 cuaderno 9), que fue replicada (folios 45 a 47 cuaderno 9), el recurrente pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal, revoque la del juzgado y, en su lugar, acceda a las pretensiones de su demanda inicial.

Con tal propósito le formula dos cargos que serán estudiados por la Corte en el orden propuesto por el recurrente PRIMER CARGO Acusa la sentencia de aplicar indebidamente los artículos 5º del Decreto 3135 de 1968; 2º del Decreto 1848 de 1969; 292 del Decreto 1333 de 1986; 292 del Decreto 1333 de 1986 y 125 del Decreto 1421 de 1993, “en relación y en concordancia ” (folio 14 cuaderno de la Corte), con los artículos 42 de la Ley 11 de 1986; 1º, 8º, y 11 de la Ley 6ª de 1945; 1º, 2º, 3º, 4º, 19, 29, 256, 27, 47, 48, 49, 51 y 52 del Decreto 2127 de 1945; 1º del Decreto 2165 de 1946; 1º del Decreto 797 de 1949; 2º y 3º de la Ley 64 de 1946; 70 y 85 de la Ley 489 de 1998; 3º, 4º, 13, 14, 19, 21, 140, 467, 468, 469 y 476 del Código Sustantivo del Trabajo; 8º, 10º, y 14 de la Ley 153 de 1887; 1613, 1614, 1615, 1616, 1627 y 1649 del Código Civil; 1º de la Ley 33 de 1985; 36 de la Ley 100 de 1993; 1º, 2º, 4º, 13, 25, 26, 28, 53, 125, 230 y 332 de la Constitución Política; 66 y 67 del Código Contencioso Administrativo; 174, 177, 187, 188, 194, 197, 210, 248, 249, 250, 252 y 305 del Código de Procedimiento Civil; y 60, 61, 66 A y 77 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, “dentro de la preceptiva del artículo 51 del Decreto 2651 de 1991” (ibídem).

Singulariza como errores de hecho los siguientes: “1) Dar por demostrado, sin estarlo, ni alegarlo, que, el Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte, es un establecimiento público y no dar por demostrado, estándolo, que es una empresa industrial y comercial de la administración central del Distrito Capital de Bogotá. “2) No dar por demostrado, estándolo, que la relación entre las partes estuvo regida por un contrato de trabajo y dar por demostrado, sin estarlo, que el actor era un empleado público y que estaba en la obligación de probar su calidad de trabajador oficial.

“3) No dar por demostrado, estándolo, que, el cargo del actor, no estaba enlistado dentro de aquellos que, en el Instituto demandado, son desempeñados por personas que tienen la calidad de empleados públicos. “4) No dar por demostrado, estándolo, que la modificación de la planta de personal no está prevista, en la legislación laboral, el mismo contrato individual y el reglamento interno de trabajo o estatuto que haga sus veces, como justa causa de despido y que por ende, el empleador, al no alegar una justa causa para el despido, violó el artículo 30 de la convención colectiva de trabajo.

“5) No dar por demostrado, estándolo, que empresa y sindicato acordaron, en la cláusula 55 de la convención colectiva de trabajo, que, cuando el despido es injusto o se preterrmite el trámite previo, el despido es nulo y no produce efectos, y, por tanto, el trabajador tiene derecho a que se anule el despido y se le restablezca en su derecho, mediante el reintegro y pago de los salarios y prestaciones sociales, legales y convencionales, con sus respectivos reajustes, y, a que se tenga, para todos los efectos, como sin solución de continuidad en la relación contractual.” (folios 15 a 16 cuaderno de la Corte).

Indica como pruebas erróneamente apreciadas un listado de 6 documentos y piezas procesales en los que aparecen el Acuerdo 04 y 21 de 1978 expedidos por el Concejo de Bogotá, la demanda, el libelo de contestación, el acta de posesión en el cargo y el escrito del recurso de apelación; y como dejadas de apreciar un listado de 43 documentos y piezas procesales en los que se observan, entre otros, los alegatos de las partes en distintos momentos procesales, comunicaciones del demandado, acuerdos distritales, la convención colectiva de trabajo, el agotamiento de la vía gubernativa, documentos institucionales y liquidación de algunos conceptos laborales.

Para su demostración, parte el recurrente de afirmar que como no se contestó la adición de la demanda por parte del demandado, y se aceptó que suscribió un contrato de trabajo, los hechos que adujo en su demanda se presumen ciertos y no aparecen desvirtuados. Luego, asevera que el Acuerdo 21 de 1987 (folio 205) cambió la naturaleza jurídica del demandado a la de empresa industrial y comercial del orden distrital; que el juez de la alzada ya se había pronunciado en otros casos estimando las pretensiones de otros actores en igual situación; y que el cargo se plantea por vía indirecta porque persigue la aplicación de la convención colectiva de trabajo y la discusión sobre el Acuerdo Distrital 04 de 1978 que apreció erróneamente el juzgador.

Sostiene que si bien es cierto que “este acuerdo fue abolido --el Acuerdo 21 --de 1987--, ello no desnaturaliza la calidad de empresa industrial y comercial del Estado que tiene el I.D.R.D.” (folio 21 cuaderno 2); y que como por el citado Acuerdo 04 de 1978 –artículo 12-- el demandado estaba autorizado para realizar todo tipo de contratos y operaciones para el cumplimiento de su objeto, debió concluir el juzgador que “no es establecimiento público sino empresa industrial o comercial del Distrito Capital” (folio 23 cuaderno de la Corte), más aún, si se tiene en cuenta que el artículo 70 de la Ley 489 de 1998 señala que “para que una entidad descentralizada sea considerada como un establecimiento público se requiere que atienda primordialmente funciones administrativas, característica ésta que, en el instituto demandado es ajena” (ibídem).

Asevera que el Tribunal dedujo de la comunicación del folio 43 que él no cumplía funciones de trabajador oficial, lo cual es un error, pues de ese documento no se desprenden las funciones que cumplió. Aduce que con independencia de las nominaciones de su cargo, el que desempeñó fue el de “plomero” (folio 24 cuaderno 9), y “el plomero, por obvias razones, no cumple funciones administrativas, ni emiten actos que encarnen autoridad” (ibídem).

Arguye que de los medios de prueba que no fueron valorados, y los cuales discrimina, en lo que resulta pertinente, se infieren similares situaciones a las ya alegadas, es decir, que la naturaleza jurídica del demandado es la de empresa industrial y comercial del Estado del orden distrital; que a otos servidores en idénticas circunstancias se les ha reconocido por la jurisdicción ordinaria como trabajadores oficiales; y que el Tribunal no podía tener en cuenta lo contestado a la demanda, ni lo ocurrido en el agotamiento de la vía gubernativa, ni la nulidad del acuerdo distrital que declaró al demandado como empresa industrial y comercial y, sobre todo, que le exigiera acreditar que sus funciones tenían que ver con la construcción y mantenimiento de obras públicas, materias todas ellas que no eran tema de debate, todo lo cual conduce a que el fallo resulte “incongruente o inconsonante por demás” (folio 25 cuaderno 9).

El replicante sostiene que el mentado Acuerdo 04 de 1978 se encuentra vigente y que la naturaleza de sus servidores la determina la ley. IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Abordando los reproches del censor se observa lo siguiente: Ocurre que el fundamento probatorio del fallo, según se recuerda, lo adoptó el Tribunal única y exclusivamente de la apreciación del Acuerdo 04 de 1978, expedido por el Concejo Distrital de la ciudad –folio 236--, pues, como se anotó, “el Acuerdo 21 de 1987 del Concejo de Bogotá, que había clasificado a la demandada como empresa industrial y comercial, fue declarado nulo por el Consejo de Estado en sentencia del 12 de febrero de 1993” (folio 402);

Acuerdo que contrastó con las disposiciones que encontró gobernaban la clasificación de los servidores públicos de los entes públicos territoriales –Decreto 1333 de 1986--, para, de un lado, dar por probado que “de conformidad con el Acuerdo N° 04 de 1978, el Instituto Distrital Para la Recreación y el Deporte es un establecimiento público (folio 236)” (folio 402), y, de otro, afirmar que, de una parte, “la Corte Constitucional declaró la inconstitucionalidad de la facultad que tenían los establecimientos públicos para clasificar en sus estatutos quiénes eran trabajadores oficiales” (folio 403) y, de otra, la Corte, en sentencia de 6 de octubre de 1999, que transcribió en lo pertinente, ya había señalado que al demandante correspondía acreditar en el proceso estar dentro de la excepción prevista a la regla general de que los servidores de los establecimientos públicos tenían la calidad de empleados públicos, de donde concluyó que “como el demandante no demostró que cumpliera funciones de construcción y sostenimiento de obras públicas, para deducir que tenía la calidad de trabajador oficial ( ), se debe absolver de lo pedido” (folio 404).

Pues bien, siendo indiscutible --dado que así lo acepta el recurrente en su demostración--, que el Acuerdo 04 de 1978 --folio 236 a 239--, mediante el cual se creó y definió por el Concejo de Bogotá la naturaleza jurídica del ‘INSTITUTO DISTRITAL PARA LA RECREACION Y EL DEPORTE’, estableció expresamente que éste se creó “como un establecimiento público, con personería jurídica, autonomía administrativa ” (folio 236), no incurrió el juzgador en un yerro de valoración probatoria por no haber concluido que se trataba de una ‘empresa comercial del orden Distrital’, como lo alega el recurrente.

Menos aún, cuando quiera que a más de la explicitud de la expresión, que se insiste no cuestiona el recurrente, en su artículo 8º se reiteró “que por ser un establecimiento público” (folio 238), sus actos estarían sometidos al régimen jurídico público, con lo cual no es dable desconocer que no resultaba irrazonable, o por lo menos con el carácter de ostensible, protuberante o manifiestamente contrario a la evidencia, que se trataba de un establecimiento público de los previstos más adelante, como es sabido, en el artículo 5º del Decreto 1050 de 1968.

Por lo destacado, se impone a la Corte recordar que el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo faculta a los jueces laborales para que en las instancias aprecien libremente la prueba, y que es un deber de la Corte, en su condición de tribunal de casación y en todos los casos en que no se configure error de hecho manifiesto, respetar las apreciaciones razonadas que de los medios de convicción del proceso haga el Tribunal fallador.

Por manera que, al no haber incurrido el juez de la alzada en un manifiesto yerro de apreciación del acto constitutivo de la entidad demandada, que la concibió como un establecimiento público descentralizado, se cae de su peso que hubiera errado al no concluir que su naturaleza era la de una empresa comercial del Estado para esa época, por incluirse en las actividades que permitían el desarrollo de su objetivo la celebración de actos o contratos y adquirir derechos y obligaciones de carácter mercantil, como las allí citadas.

También, pierde todo asidero la alegación del recurrente de haber errado el juzgador al no inferir su calidad de trabajador oficial de los demás documentos que indica como apreciados erróneamente o dejados de apreciar, entre ellos, un listado de 6 documentos para los primeros y de 43 para los segundos; menos aún, cuando quiera que en la demanda había afirmado desempeñarse como “ Auxiliar administrativo grado 00, código 550, grado 02” (folio 12), que también denominó “celador” (folio 10); y ahora, en el recurso extraordinario, aduzca que lo fue pero como “plomero” (folio 24 cuaderno 9), y “el plomero, por obvias razones, no cumple funciones administrativas, ni emiten actos que encarnen autoridad” (ibídem), con lo cual introduce un medio nuevo inadmisible en casación. No sobra destacar, eso sí, que la alegación de que el Acuerdo 21 de 1987 derogó el 04 de 1978 concediéndole al demandado la calidad de empresa industrial y comercial del Estado del orden distrital, a más de no ser posible dirimir por esta vía, resulta inane, pues, como explícitamente lo reconoce el recurrente, y la Corte en modo alguno lo puede soslayar, “este acuerdo fue abolido --el Acuerdo 21 de 1987--, para decirlo en sus propias palabras.

En otros términos, no es dable a la Corte desconocer la aserción del Tribunal de no ser los actos que particularmente ejecuten la entidad o sus servidores, los que permitan inferir la condición o calidad de éstos, pues, como es lo cierto, es la ley la que determina dicha calidad. Al respecto, conviene recordar los criterios que según la jurisprudencia son los que permiten concluir la calidad de trabajador oficial expuestos por la Corte en sentencia de 19 de marzo de 2004 (Radicación 21.403), en los siguientes términos: “ Con tal fin reitera la Sala que son básicamente dos criterios que hay que tener en cuenta para clasificar, en una entidad territorial, a un servidor público, como empleado público o trabajador oficial, esto es, el factor orgánico relacionado con la naturaleza jurídica de la entidad del ente para la cual se laboró, y el funcional relativo a la actividad a la cual se dedicó aquél, para constatar si ella guarda relación directa o indirectamente con la construcción y sostenimiento de obras públicas.

“Con los aludidos parámetros y con sujeción al marco normativo que para esos efectos es el artículo 292 del Decreto 1333 de 1986, por haberse prestado el servicio a un municipio, no cabe duda alguna que el Tribunal no incurrió en el yerro hermeneútico que se le endilga en el cargo; pues ese ha sido y es el alcance que le ha venido dando la Corporación a tal preceptiva, en cuanto se ha precisado que no toda actividad pública ni mucho menos llevada a cabo en un bien de propiedad estatal, encuadra en el concepto que exige el precepto legal para merecer esa excepcional condición de trabajador oficial, esto es, en la construcción y sostenimiento de una obra pública.

“Por lo tanto, si las labores que cumplía la demandante al servicio del ente territorial demandado fueron las de aseadora en las dependencias u oficinas donde funciona la administración municipal, las cuales se alternaban con la limpieza de pasillos, escaleras y ventanas del edificio, así como, el oficio de atención de la cafetería, que es el que resalta el Tribunal, resulta forzoso concluir que tales actividades nada tienen que ver con la construcción y sostenimiento de una obra pública, ya que el texto denunciado por el impugnante como interpretado erróneamente y que sirve de marco de referencia para hacer tal distinción, no dispone que esas faenas le otorguen la calidad que reclama respecto a la naturaleza de su vínculo, y menos aún, de un genuino ejercicio hermenéutico podría darse un alcance en ese sentido.

“En efecto, si se llegara a aceptar la intelección que pretende el impugnante respecto de la norma denunciada, ello conllevaría a convertir la regla general en excepción y viceversa, lo cual sí viola flagrantemente el sentido del precepto que gobierna el tema en estudio. “Al respecto es pertinente renumerar lo precisado en la sentencia del 27 de febrero de 2002, radicación 17729, a saber: ““Cabe precisar que para ser establecida la calidad de trabajador oficial, ha sostenido la jurisprudencia, debe acreditarse en el juicio que las funciones desempeñadas en el caso específico, tienen relación con las actividades de construcción y sostenimiento de obras públicas, pues no toda labor de servicios generales o de mantenimiento que se realice sobre un bien de una entidad pública o afectado a un servicio público como aseo de instalaciones, reparaciones, albañilería, pintura, etc., determina por ese solo hecho la naturaleza jurídica del vínculo laboral.

“Así, se expresó la Sala en sentencia de 4 de abril de 2001, Rad. 15143: “" para establecer si un servidor público ha de ser considerado con la excepcional calidad de trabajador oficial y, por ende, vinculado mediante contrato de trabajo, debe aparecer fehacientemente acreditado si los servicios prestados se llevaron a cabo en actividades relativas a la construcción y sostenimiento de una obra pública, la cual debe analizarse con referencia a cada caso particular y concreto en que se discuta la incidencia del mismo.

“"Así las cosas, como no es cualquier actividad la que otorga la condición de trabajador y, mucho menos, la que se ejecuta en una entidad o dependencia oficial, independientemente de su finalidad, sino aquella que se lleve a cabo en una obra pública, es por lo que se hace necesario demostrar, para cada caso concreto, no sólo la naturaleza de la labor desplegada sino, además, el carácter de obra pública respecto de la cual se realizaron las labores relacionadas con su construcción y mantenimiento; recordando que para tal efecto, la Corte ha aceptado como criterio orientador con tal fin, lo previsto por el artículo 81 del decreto 22 de 1983, así tal precepto se encuentre derogado".

En sentencia de 30 de septiembre de 2005 (Radicación 24.933), en que reiteró lo expuesto en sentencia de 27 de febrero de 2002 (Radicación 17.729), la Corte apuntó: “ cabe precisar que para ser establecida la calidad de trabajador oficial, ha sostenido la jurisprudencia, debe acreditarse en el juicio que las funciones desempeñadas en el caso específico, tienen relación con las actividades de construcción y sostenimiento de obras públicas, pues no toda labor de servicios generales o de mantenimiento que se realice sobre un bien de una entidad pública o afectado a un servicio público como aseo de instalaciones, reparaciones, albañilería, pintura, etc., determina por ese solo hecho la naturaleza jurídica del vínculo laboral.

“Así, se expresó la Sala en sentencia de 4 de abril de 2001, Rad. 15143: “… para establecer si un servidor público ha de ser considerado con la excepcional calidad de trabajador oficial y, por ende, vinculado mediante contrato de trabajo, debe aparecer fehacientemente acreditado si los servicios prestados se llevaron a cabo en actividades relativas a la construcción y sostenimiento de una obra pública, la cual debe analizarse con referencia a cada caso particular y concreto en que se discuta la incidencia del mismo”.

En suma, teniendo suficiente soporte probatorio el fallo del Tribunal sobre la calidad de ‘establecimiento público’ de la entidad demandada en el proceso; y no habiendo acreditado el demandante que su cargo “de asistente administrativo grado 2 (folio 43)” (folio 403), tenía por objeto la construcción y mantenimiento de obras públicas, no es posible afirmar en este asunto que el Tribunal incurrió en yerros probatorios susceptibles de quebrar el fallo para concluir que el demandado, para la época de la relación laboral, fue una empresa industrial o comercial del Estado del orden distrital y que su calidad de fue la de trabajador oficial.

En consecuencia, el cargo no prospera. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia de aplicar indebidamente similares preceptos a los señalados en el primer cargo --pero aquí por la vía directa de violación de la ley--, lo que releva a la Corte de su transcripción; y su demostración se contrae a su aseveración de que el Tribunal aplicó indebidamente los artículos 5º del Decreto 3135 de 1968 y demás normas que cita, ya que “tal clasificación se aplica a los servidores del orden nacional y no del departamental, ni del municipal, pues para estos existe normatividad especial (Decretos 1122 y 1333 de 1986)” (folio 32 cuaderno de la Corte).

Asevera que la sentencia de la Corte de 6 de octubre de 1999 (Radicación 12.398), no constituye jurisprudencia y es anterior a otras (Radicaciones 12.541, 18.227, 18.526, 20.585 y 21.235), “en relación con la calidad de los servidores del I.D.R.D.” (ibídem), y que en ella se alude a otra institución y no al demandado, no siendo pertinente al asunto por tratarse de personas jurídicas muy diferentes.

Asienta que el juez de la apelación no tuvo en cuenta la totalidad del Estatuto de Bogotá y el Decreto 1333 de 1986, que refieren la situación de los trabajadores oficiales. Según el recurrente, de la observación del artículo 85 de la Ley 489 de 1998 el Tribunal hubiera concluido la alegada naturaleza jurídica del demandado como empresa industrial y comercial del Estado del orden distrital y no hubiera infringido las normas que regulan el contrato de trabajo en el sector público, por lo cual, “no resulta acertado decir, como se consigna en la sentencia que sirve de soporte al fallo atacado, que, las normas que permitían el contrato de trabajo, ‘desaparecieron del mundo jurídico’” (folio 33 cuaderno de la Corte).

Concluye su alegación cuestionando al fallo del Tribunal por desatender lo previsto por el artículo 14 de la Ley 153 de 1887 y que el Concejo de Bogotá es quien tiene la facultad de “atribuirle la naturaleza jurídica a la accionada” (folio 34 cuaderno de la Corte), con lo cual aquél “revivió una norma derogada” (ibídem). Por su lado, el opositor replica los argumentos esbozados al contestar el primer cargo.

V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Para desestimar el cargo es suficiente decir que el recurrente, a pesar de dirigir su acusación por la vía directa de violación de la ley, y en sentido inverso de lo sucedido con el primer cargo, se aparta de las conclusiones probatorias del juzgador que le permitieron inferir que, “de conformidad con el Acuerdo N° 04 de 1978, el Instituto Distrital Para la Recreación y el Deporte es un establecimiento público (folio 236)” (folio 402); y que “el Acuerdo 21 de 1987 del Concejo de Bogotá, que había clasificado a la demandada como empresa industrial y comercial, fue declarado nulo por el Consejo de Estado en sentencia del 12 de febrero de 1993” (ibídem), para de allí asentar que como “según los documentos allegados, el demandante desempeñaba el cargo de asistente administrativo grado 2(folio 43)” (folio 403);

“la Corte Constitucional declaró la inconstitucionalidad de la facultad que tenían los establecimientos públicos para clasificar en sus estatutos quiénes eran trabajadores oficiales” (folio 403); y la Corte en sentencia de 6 de octubre de 1999, que transcribió en lo pertinente, ya había señalado que al demandante correspondía acreditar en el proceso estar dentro de la excepción prevista a la regla general de que los servidores de los establecimientos públicos tenían la calidad de empleados públicos, éste “no demostró que cumpliera funciones de construcción y sostenimiento de obras públicas, para deducir que tenía la calidad de trabajador oficial” (folio 404).

Además, importa recordar que si bien el Tribunal refirió que para establecer “la naturaleza de la relación laboral entre las partes, es pertinente acudir a lo dispuesto por el artículo 5º del Decreto 3135 de 1968, su decreto reglamentario 1848 de 1969 ” (folios 402 a 403), también incluyó expresamente en esa consideración “ el Decreto 1333 de 1986 y el decreto 1421 de 1993” (folios 402 a 403), de donde no es posible asentar que los dejó de aplicar.

La citada norma, esto es, el artículo 292 del Decreto Ley 1333 de 1986 --que sería la aplicable al caso por tratar el artículo 233 del Decreto Ley 1222 de 1986 la situación de los servidores departamentales, expresamente previó que “los servidores municipales son empleados públicos, sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales ”.

Así, entonces, y sin que sobre resaltar la pertinencia de las consideraciones jurídicas necesarias para despachar el anterior cargo, atendida la forma en que se planteó; como la observación de que los supuestos de hecho del presente proceso difieren de otros que anteriormente la Corte resolvió, no incurrió el Tribunal en el yerro jurídico que le atribuye el cargo.

Por último, no sobra memorar que el tema de la naturaleza jurídica del demandado es asunto que ya la Corte definió suficientemente en sentencia de 24 de noviembre de 2004 (Radicación 22.806), y que recientemente reiteró en sentencia de 30 de marzo de 2006 (Radicación 26.462), en los siguientes términos: “La Sala asume el estudio conjunto de las tres acusaciones presentadas, en atención a que, no obstante estar dirigidas por vías y modalidades de violación diferentes, todas ellas tienen un enfoque común, esto es, controvertir la naturaleza jurídica del vínculo deducido por el Tribunal y que unió a la demandante con la entidad demandada.

Así mismo, por cuanto comparten similar proposición jurídica como infringida en la sentencia gravada. “En cuanto concierne a la naturaleza jurídica de la entidad demandada, el Tribunal dedujo que se trataba de un establecimiento público del orden Distrital, conforme al documento de folio 395 del expediente, inferencia que a juicio de la Sala es totalmente acertada, pues el aludido medio de prueba que contiene el acuerdo número 4 de 1978 emanado del Concejo Distrital de Bogotá, dispuso textualmente en su artículo 1º “ Créase el Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte, como un establecimiento público, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente.

“Ahora bien, aun cuando el censor lo que pretende en su discurso es demostrar que la demandada debe ser tenida como una Empresa Industrial y Comercial del Distrito Capital y no como un Establecimiento Publico, acudiendo para ello a lo previsto en el Acuerdo Distrital número 21 de 1987 donde así se dispuso, lo cierto es que, como el propio recurrente lo admite en su escrito de demanda, dicho acto administrativo fue anulado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en providencia del 12 de febrero de 1993, expediente 21709 (Fl. 30 cuaderno de la Corte).

De ahí que si el último Acuerdo que cambio la naturaleza jurídica de la demanda fue anulado por la jurisdicción competente, aquel que lo creó como un establecimiento público recobra su vigencia, en virtud de que todo debe retrotraerse al estado anterior y de contera a la naturaleza que corresponde a dicho ente descentralizado, precisado desde el momento de su creación. “Adicional a lo anterior cabe decir, que no le es dable a la Corte por vía de jurisprudencia variar la naturaleza jurídica de las entidades descentralizadas por servicios de los órdenes Departamental, municipal o Distrital, porque el órgano competente para determinar ese aspecto, lo hizo claramente a través del acto de creación (Acuerdo 4/78) y con sujeción a sus atribuciones legales, cuya presunción de legalidad aún no ha sido desvirtuada, o al menos, no existe noticia alguna en el expediente en ese sentido.

Ahora, aunque esta Corporación pudiera sustraerse de aplicar un acto administrativo, cuando lo encuentre abiertamente contrario a la Constitución o la Ley, es claro que frente al acuerdo examinado, no se vislumbra ninguna razón objetiva que motive una determinación en ese sentido. “Pese a lo anterior y, a que es cierto, como lo afirma el recurrente, de que el artículo 11 del Acuerdo 04 de 1978, consagró, en lo que al régimen de personal se refiere, que “para todos los efectos legales, las personas naturales que presten sus servicios al Instituto tendrán la calidad de trabajadores oficiales“ y que “Serán empleados públicos el Director, los Subdirectores, el Secretario General y los Jefes de División”, tal estipulación no resulta suficiente para concluir que la demandante, como no desempeñaba ninguno de los cargos allí previstos, tenía la condición de trabajadora oficial, por cuanto, acorde con lo que insistentemente ha precisado esta Corte, es la Ley la que define si ostenta una u otra condición, observándose dos criterios: el orgánico relacionado con la naturaleza jurídica de la entidad para la cual se prestó los servicios, y el funcional relativo a la índole de actividad a la que se dedicó el asalariado, para de esa forma constatar, si ella se relaciona o no directa o indirectamente con la construcción y sostenimiento de obras públicas.

A más de que, en tratándose de servidores distritales, estatutariamente y en las condiciones contempladas, en la ley puede también establecerse la aludida categoría (Art. 125 Dcto 1421/93). “En esa dirección, se advierte entonces, que es la ley la que define el carácter de trabajador oficial o empleado publico de un determinado servidor y no la voluntad de las partes o la forma de su vinculación, por lo que mal puede admitirse que los Acuerdos del Concejo Distrital, como los que han sido citados (04 de 1978 y 17 de 1996), tengan la virtualidad de contrariar lo legislado al respecto, que en este caso sería el artículo 125 del Decreto 1421 de 1993, que textualmente establece: “EMPLEADOS Y TRABAJADORES.

Los servidores públicos vinculados a la administración tienen el carácter de empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y el sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales. “Los servidores de los establecimientos públicos y de los entes universitarios autónomos también son empleados públicos. En los estatutos se precisarán las actividades que deben ser desempeñadas por trabajadores oficiales, de acuerdo con el anterior inciso “.

“( ).” “Y si bien, aunque el texto copiado en su parte final establece la facultad de que los estatutos precisen las actividades que deben ser desempeñadas por trabajadores oficiales, es claro que condicionan tal posibilidad a que ello sea de “acuerdo con el anterior inciso”, es decir que, sin lugar a dudas, esas actividades estén relacionadas con la construcción y el sostenimiento de obras públicas, única forma entonces para que quienes las ejecuten ostenten la condición de trabajadores oficiales.

“Así las cosas, como los artículos 11 del Acuerdo 04 de 1978 y 2º del Acuerdo 17 de 1996, se tornan abiertamente violatorios frente a lo que dispone el Decreto 1421 de 1993, asimilable éste último a un mandato con categoría de ley, tal y como lo ha precisado la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en su sección segunda, en sentencia del 14 de julio de 1995, resulta indiscutible su inaplicación por prevalecer la norma de mayor jerarquía dentro del ordenamiento jurídico, para categorizar a los servidores de la demandada.

“Valga aclarar, que si bien el Acuerdo 17 de 1996 hace expresa remisión a lo dispuesto en la Ley 181 de 1995, ésta normatividad en nada contradice lo que ha sido deducido precedentemente, por regular aspectos ajenos a lo que constituye el tema de debate judicial, ya que aquella tiene que ver con el fomento al deporte, la recreación, el aprovechamiento del tiempo libre y la educación física, y crea, además, el Sistema Nacional del Deporte.

“En el anterior contexto, si es el artículo 125 del decreto 1421 de 1993, el fundamento para inferir la Naturaleza del vínculo jurídico que ligó a las partes, teniendo en cuenta el carácter de establecimiento público de la demandada, para que la exservidora pública pudiera ser catalogada como trabajadora oficial ha debido demostrar en el plenario que sus actividades estuvieron relacionadas con la construcción y sostenimiento de una obra publica, aspecto sobre el cual no existe noticia en el expediente, tal y como lo precisó el Tribunal en el fallo atacado, y sin que en el recurso hubiera sido desvirtuado.

Finalmente, precisa la Sala, que si bien en otros procesos en contra de la misma entidad descentralizada demandada, se ha inferido la condición de trabajador oficial de quienes allí accionaron, cuya referencia hace el recurrente en la demostración de los cargos, como la sentencia de 14 de marzo de 2000, radicación 12451, cabe afirmar que en esta oportunidad no es posible aplicar el criterio que allí se consignó a fin de determinar la naturaleza del vínculo, ya que en el asunto referenciado, el demandante se desvinculó el 13 de septiembre de 1990, esto es, cuando aún no había sido expedido el decreto 1421 de 1993 y por obvias razones, el marco normativo que servía para definir la naturaleza jurídica de los servidores de la demandada, era el artículo 293 del decreto 1333 / 86.

De ahí que el estudio en ese particular caso, se hizo en perspectiva de una norma legal distinta a la que ocupa la atención de la Sala. Adicionalmente, por cuanto la Corte Constitucional declaró inexequible los preceptos que facultaban a las juntas directivas de los establecimientos públicos para determinar los cargos que pudieran ser desempeñados por trabajadores oficiales (C- 484/ 95 y C- 493/ 96), con posterioridad a la ejecución de la relación laboral, lo cual no sucede en el sub judice, dado que el actor laboró hasta el mes de mayo de 2001.

Las motivaciones anteriores son más que suficientes para concluir que el Tribunal no incurrió en ninguna de las denunciadas violaciones a la ley, pues no solo dirimió la controversia con sujeción a la norma que legalmente es la aplicable, esto es, el artículo 125 del Decreto 1421 de 1993, sino que, también, le asignó el alcance que en efecto le corresponde a dicha preceptiva, en cuanto consideró que por tratarse de un Establecimiento Público del Orden Distrital, era necesario demostrar que las funciones de la trabajadora estuvieran ligadas a la construcción y sostenimiento de una obra publica, lo cual, se reitera, no se acreditó en el proceso.

“No sobra advertir, que aún en el evento de que existieran pruebas que apuntaran a demostrar que la demandante se vinculó mediante un contrato de trabajo, que era beneficiaria de la Convención Colectiva y que el tratamiento que le dio la demandada fue la de una trabajadora oficial, como se pretende en el cargo tercero, tal circunstancia no conllevaría inexorablemente a otorgarle esa excepcional condición, en virtud de que, se repite, aquella no logró probar que las funciones que cumplió estuvieron destinadas al mantenimiento y conservación de una obra pública”.

En consecuencia, se desestima el cargo. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de mayo de 2005, en el proceso que CALIXTO ALFONSO DAZA promovió contra el INSTITUTO DISTRITAL DE RECREACION Y DEPORTE.

Costas en el recurso a cargo del recurrente. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. ISAURA VARGAS DIAZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria República de Colombia � Corte Suprema de Justicia