SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 27871 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 27871 Acta N° 83 Bogotá D.C, treinta (30) de noviembre de dos mil seis (2006) Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por ambas partes contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de mayo de 2005, en el proceso ordinario adelantado por el señor JORGE ACUÑA PEÑA contra el BANCO POPULAR S.A..

I.

ANTECEDENTES El accionante en mención, demandó al Banco Popular S.A., a fin de que fuera condenado a reconocerle y pagarle la pensión vitalicia de jubilación, debidamente indexada o con el salario actualizado que devengó en el último año de servicios, aplicando el incremento de precios al consumidor –IPC- certificado por el Dane, desde el 1° de julio de 1993 fecha de su retiro y hasta el 7 de enero de 2002, día en que cumplió 55 años de edad, previamente a la fijación de la primera mesada pensional, que calcula en $1’201.282, 33; así mismo a los intereses moratorios sobre las sumas adeudadas, y a las costas del proceso.

Como fundamento de sus pedimentos, argumentó que laboró al servicio de la entidad demandada como trabajador oficial entre el 8 de noviembre de 1966 y el 30 de junio de 1993, para un tiempo efectivo de 26 años, 5 meses y 10 días; que el último cargo que desempeñó fue el de Analista 1, devengando un último salario promedio mensual de $370.034,59; que al entrar en vigencia la Ley 33 de 1985, tenía más de 15 años de servicios prestados a la accionada, y para la entrada en vigencia de la Ley 71 de 1988, continuaba laborando para ella; que la demandada inicialmente era una sociedad de economía mixta, pero fue privatizada a partir del 21 de noviembre de 1996, momento para el cual tenía cumplidos más de 20 años de servicio como trabajador oficial; que nació el 7 de enero de 1947 por lo que cumplió 55 años de edad el mismo día y mes de 2002; que el IPC, entre la fecha de su retiro del Banco demandado y el día en que cumplió 55 de edad, tuvo una variación que reflejada en su último salario promedio mensual devengado, arroja como resultado la suma de $1’601.651,oo, a la que aplicado el 75%, da como resultado $1’201.238.33; que para la fecha en que cumplió la citada edad, el demandado en forma reiterada ya había sido condenado a pagar pensiones de jubilación en procesos donde se plantearon hechos y circunstancias idénticas a su caso, y que agotó la vía gubernativa.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La entidad bancaria convocada al proceso, al dar respuesta a la demanda inicial, se opuso a la prosperidad de sus pretensiones. Aceptó como hechos ciertos, su naturaleza jurídica antes y después de haber sido privatizada, la existencia del contrato de trabajo entre las partes, sus extremos temporales, la condición de trabajador oficial del demandante, el cargo que desempeñó, y el agotamiento de la vía gubernativa; del último salario promedio que devengó, dijo que era cierto, pero solo para efectos de la liquidación de cesantías; de los demás manifestó que deberían probarse.

Adujo que al no haberse consolidado el derecho del actor mientras el banco fue de carácter oficial, le corresponde pensionarse de acuerdo con la Ley 100 de 1993, pues no tenía un derecho adquirido, sino una mera expectativa. Propuso como excepciones las de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, pago y prescripción. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá, quien profirió sentencia el 25 de febrero de 2003, en la que condenó al demandado al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, a partir del 7 de enero de 2002, en cuantía equivalente al 75% del promedio de los salarios percibidos por el actor en el último año de servicios, sin que pueda ser inferior al salario mínimo legal, hasta cuando el I.S.S. le reconozca pensión de vejez de acuerdo con sus reglamentos, y de ahí en adelante, el mayor valor, en caso de existir diferencia entre ambas; a intereses moratorios, y a las costas del proceso, y lo absolvió de las demás pretensiones de la demanda.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apelaron ambas partes y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 31 de mayo de 2005, confirmó la de primera instancia, adicionándola en cuanto al monto de la primera mesada pensional, que fijó en la suma de $309.000,oo; así mismo, la revocó en lo atinente a la condena impuesta por intereses moratorios, concepto respecto del cual absolvió a la entidad demandada.

Para esa decisión dio por demostrada la prestación personal del servicio por el actor a la demandada, mediante contrato de trabajo, entre el 8 de noviembre de 1966 y el 30 de junio de 1993, con un último salario promedio mensual de $275.421,12, y consideró en resumen, que el demandante, a quien también cobija el régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, se encuentra dentro de la excepción consagrada en la Ley 33 de 1985 en su artículo 1º parágrafo 2º, ya que para el momento de su vigencia, tenía más de 18 años de servicios al Banco accionado, y que el cambio de naturaleza jurídica por parte de éste, antes de carácter oficial a entidad privada, conforme lo ha definido la jurisprudencia laboral, no modifica la calidad de trabajador oficial que ostentó el demandante, por lo que se aplican las normas vigentes referidas a esa modalidad de vinculación, y no la de los particulares.

Igualmente, en relación con la indexación del salario base de liquidación, para determinar el monto de la primera mesada pensional del actor, estimó que al no haber sido pedida expresamente en la demanda la aplicación del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y haberse solicitado por primera vez en el recurso de apelación, como un hecho nuevo, ni haberse impetrado que se revocara la absolución que dedujo el a quo por la indexación de la primera mesada pensional, no podía adentrase en el estudio de tales aspectos.

Al respecto expresó: a) Pensión de Jubilación. El centro de debate radica en la aplicación de la ley 33 de I985, y el art. 36 de la ley 100 de 1993,……” Copia seguidamente el artículo 1° de la citada Ley 33, y continúa diciendo: “De la trascripción anterior se entiende entonces en forma clara e inequívoca, que el demandante se encuentra dentro de la excepción consagrada en la ley 33 en su artículo primero parágrafo 2°, puesto que para el 29 de febrero de 1985 que entró en vigencia la ley 33, tenía concretamente mas de 18 años de servicios, considerando la Sala que el vínculo laboral conforme se acreditó, se inició el 8 de noviembre de 1966.

Así las cosas, al desvincularse el trabajador a partir del 1° de julio de 1993, y cumplir los 55 años de edad el 7 de enero de 2002, en los términos del art. 36 de la ley 100 de 1993 y el art. 1° del decreto 2143 de I995, que aclaró el numeral 5° del articulo 1° y art. 3° del decreto 1160 de 1994, y art. 3° del decreto 1160 de 1994, se concluye que le era aplicable al demandante el Decreto 3135 de 1968 art. 27 y su reglamentario 1848 de 1968 art. 68, por mandato del art. 36 de la ley 100 de 1993, pero respetando en su integridad el régimen anterior que cobijaba al demandante.

(……) Como el régimen de transición consagrado en la ley 100 de 1993, se aplica también para aquellas personas que a la fecha de entrar en vigencia se encontraran amparadas por la norma de excepción consagrada en el parágrafo 2º de la ley 33 de 1985, el demandante debía ser acreedor de la pensión de jubilación desde el 7 de enero de 2002, en cuantía del 75% pero del promedio devengado en el último año de servicio, como lo entendió el a-quo aunque de manera genérica, SIN CONCRETIZAR LA CONDENA, y en consecuencia debe el Tribunal obviar esa omisión, y tomar el promedio salarial acreditado en el proceso, devengado por el actor entre el 1º de julio de 1992 y el 30 de junio de 1993, que correspondió en consecuencia a la suma que como salario obtuvo la Sala, a saber, $275.421.12, de manera que el 75% de ese valor corresponde a $206.565,84, pero como el salario mínimo legal para el año 2002, era $309.000,oo y no puede existir pensión inferior al salario mínimo legal, debe concretizar el Tribunal la condena por pensión de jubilación de forma tal, que la mesada inicial a reconocer corresponde a la suma de $309.000,oo, y en este aspecto, se confirmará y adicionará la sentencia apelada.

(…….) Como la parte actora en su recurso, pretende que se aplique la jurisprudencia de la H. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, y de manera expresa se remite a la providencia aportada al proceso a fl 85 y ss, que beneficio al apoderado del actor en proceso que promovió contra el mismo demandado, precisa la Sala que lo pedido en el recurso, es totalmente improcedente, dado que, la conclusión de esa H. Corporación en esa providencia, se refiere a la aplicación del inciso 3° del art. 36 de la ley 100 de 1993, lo que no se pidió en la demanda de manera expresa su aplicación, de forma tal que al ser esta petición realizada por primera vez en el recurso es un aspecto frente al cual, carece el Tribunal de competencia para acceder a lo pedido, considerando como el sustento de lo pretendido en la demandada como pretensión expresa, fue la indexación de la primera mesada pensional, conforme se determinó y analizó en el hecho 13 de la demanda (fl 6), de forma tal que queda claro para el Tribunal que, el demandante no solicitó en la demanda, la aplicación del inciso 3° del art. 36 de la ley 100 de 1993, ni en el recurso solicitó que se revocara la absolución que dedujo el a-quo por la indexación del valor de la primera mesada pensional, concepto de creación jurisprudencial, y que difiere de la aplicación del inciso 3° del art. 36 de la ley 100 de I993 y que como tal, busca actualizar el salario desde la fecha de terminación del contrato hasta la fecha del cumplimiento de la edad, para evitar su deterioro o pérdida del poder adquisitivo, por lo que no puede el Tribunal, en esta instancia, resolver ese aspecto de la aplicación del inciso 3° del art. 36 de la ley 100 de I993, pues sería desbordar el contenido y alcance del recurso de apelación. (…..) Así las cosas, al no pedirse en la demanda la aplicación del inciso 3° del art. 36 de la ley 100 de 1993, y haberse solicitado esto solo por primera vez en el recurso de apelación, como un hecho nuevo, hace imperativo que la Sala no pueda entrar al estudio de tal aspecto.

(…….). Conforme a lo expuesto, al no haber sido materia expresa de inconformidad por la parte demandante en su recurso, la absolución que dedujo el a-quo por la indexación de la primera mesada pensional, en los términos pretendidos en la demanda, sino la aplicación del inciso 3° del art. 36 de la ley 100 de 1993, carece entonces el Tribunal de competencia, para estudiar la pretensión de indexación a que se refiere la demanda.

(…..) Se precisa por la Sala que el hecho invocado por la demandada para negar el reconocimiento pensional, concretamente el cambio la naturaleza jurídica de la entidad demandada, antes con participación estatal a entidad privada, conforme lo ha definido la jurisprudencia laboral, no modifica la calidad de trabajador oficial que ostentó el demandante y por ello se aplican las normas vigentes referidas a esa modalidad de vinculación y no las particulares.” V. RECURSO DE CASACIÒN Lo interpusieron ambas partes y por razones de método se resolverá primero el de la demandada.

La accionada lo hizo apoyada en la causal primera de casación laboral consagrada en los artículos 60 del Decreto 528 de 1964 y 7° de la Ley 16 de 1969, con el cual pretende, según lo dijo en el alcance de la impugnación, que se “…case los numerales primero, segundo, cuarto y quinto de la sentencia impugnada, con el fin de que una vez constituida en sede de instancia revoque los numerales primero, segundo y quinto de la decisión proferida por el a-quo y, en su lugar, absuelva al Banco Popular de todas las pretensiones de la demanda”.

Con tal objeto formuló un único cargo que mereció réplica. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada por infringir por la vía directa “ los artículos 1º, 12 y 26 de la Ley 226 de 1995, en relación con los artículos 4º, 9º, 71 y 72 del Código Civil, 5º de la Ley 57 de 1887 y 52 del Código de Régimen Político y Municipal. La infracción directa de las disposiciones legales mencionadas llevó al sentenciador a interpretar erróneamente los artículos 3° y 76 de la Ley 90 de 1946; 5° y 27 del Decreto Ley 3135 de 1.968, 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1.969, 2° del Decreto Ley 433 de 1971; 6º, 7º y 134 del Decreto 1650 de 1977, 1º y 13 de la Ley 33 de 1.985; 11, 36, 133, 141, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993, 11 del Decreto 1748 de 1995, 3º y 4º del Código Sustantivo del Trabajo y los Acuerdos 224 de 1966, aprobado mediante Decreto 3041 de 1966 y 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990 ”.

Para su demostración el censor hace los siguientes planteamientos: “( ) En primer término manifiesto a esa H. Corporación que, para que sea viable el ataque de la sentencia por la vía directa, se aceptan los extremos del contrato de trabajo existente entre el señor Jorge Acuña Peña y el Banco Popular, la fecha en que cumplió 55 años de edad, la circunstancia de haber estado afiliado el actor al Instituto de Seguros Sociales por los riesgos de invalidez, vejez y muerte, la calidad de trabajador oficial que ostentó el demandante durante toda la relación laboral y el cambio de naturaleza jurídica del Banco Popular.

Aceptados los anteriores presupuestos fácticos resulta, entonces, pertinente remitirse a las consideraciones finales del Tribunal relacionadas con la viabilidad de la pensión de jubilación reclamada, con el fin de demostrar las violaciones a las normas legales denunciadas en el cargo, en las cuales después de transcribir el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 expresa lo siguiente: "De la anterior trascripción anterior se entiende entonces en forma clara e inequívoca, que el demandante se encuentra dentro de la excepción consagrada en la ley 33 en su articulo primero parágrafo 2", pues que para el 29 de febrero de 1985 que entró en vigencia la ley 33, tenia concretamente mas de 18 años de servicios, considerando la Sala que el vínculo laboral conforme se acreditó, se inició el 8 de noviembre de 1966.

Así las cosas, al desvincularse el trabajador a partir del 1º de julio de 1993, y cumplir los 55 años de edad el 7 de enero de 2002, en los términos del art. 36 de la ley 100 de 1993 y el art. 1° del decreto 2143 de 1995, que aclaró el numeral 5° del artículo 1° y art. 3° del decreto 1160 de 1994, y art. 3° del decreto 1160 de 1994, se concluye que le era aplicable al demandante el Decreto 3135 de 1968 art. 27 y su reglamentario 1848 de 1968 art. 68, por mandato del art. 36 de la ley 100 de 1993, pero respetando en su integridad el régimen anterior que cobijaba al demandante ( )”.

“Como el régimen de transición consagrado en la ley 100 de 1993, se aplica también para aquellas personas que a la fecha de entrar en vigencia se encontraran amparadas por la norma de excepción consagrada en el parágrafo 2° de la ley 33 de 1985, el demandante debía ser acreedor de la pensión de jubilación desde el 7 de enero del año 2002, en cuantía del 75% pero del promedio devengado en el último año de servicio, como lo entendió el a-quo aunque de manera genérica, SIN CONCRETIZAR LA CONDENA, y en consecuencia debe el Tribunal obviar esa omisión, y tomar el promedio salarial acreditado en el proceso, devengado por el actor entre el 1º de julio de 1992 y el 30 de junio de 1993, que correspondió en consecuencia a la suma que como salario obtuvo la Sala, a saber $275.421,12, de manera que el 75% de ese valor corresponde a $206.565,84, pero como el salario mínimo legal, debe concretizar el Tribunal la condena por pensión de jubilación de forma tal, que la mesada inicial a reconocer corresponde a la suma de $300.000,oo, y en este aspecto, se confirmará y adicionará la sentencia apelada.

Definido lo anterior se tiene como, la norma del régimen especial, ley 33 de 1985, se debe de aplicar en su integridad, y no la ley 100 de 1993 art. 36, a pesar que el demandante cumplió la edad para jubilación en vigencia de la ley 100, y a esta conclusión se llega conforme a lo dicho por el H. Consejo de Estado, en sentencia de fecha 8 de junio de 2.000, Sala Contencioso Administrativa, Sección Segunda, Subsección B, cuando al respecto concluyó: “ son de la esencia del régimen de transición la edad, el tiempo de servicio y el monto de la pensión. Si se altera alguno de esos presupuestos se desconoce dicho beneficio ” “Se precisa por la Sala que el hecho invocado por la demandada para negar el reconocimiento pensional, concretamente el cambio la naturaleza jurídica, de la entidad demandada, antes con participación estatal a entidad privada, conforme lo ha definido la jurisprudencia laboral, no modifica la calidad de trabajador oficial que ostentó el demandante y por ello se aplican las normas vigentes referidas a esa modalidad de vinculación y no las particulares (Casación noviembre 10 de 1998 Radicación 10876 Magistrado Ponente Dr. Femando Vásquez Botero)”.

Como el sentenciador para resolver esta controversia se apoya en los pronunciamientos de esa H. Corporación de fechas 10 de noviembre de 1997 (Radicación No. 10876) y 28 de abril de 1999 (Radicación No. 11788), es por lo que se acusa la interpretación errónea de los artículos 3º y 76 de la Ley 90 de 1946; 5º y 27 del Decreto Ley 3135 de 1968, 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969, 2º del Decreto Ley 433 de 1971; 6º, 7º y 134 del Decreto 1650 de 1977, 1º y 13 de la Ley 33 de 1.985; 11, 36, 133, 141, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993, 11 del Decreto 1748 de 1995 y 3º y 4º del Código Sustantivo del Trabajo, así como los Acuerdos 224 de 1966, aprobado mediante Decreto 3041 de 1966 y 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, aunque llama la atención que en sus consideraciones no haga ninguna referencia a la Ley 226 de 1995, pese a haber tenido en cuenta en la decisión que el Banco Popular había variado su composición financiera, ni aluda a las situaciones jurídicas individuales que no quedaron consolidadas bajo el imperio de las disposiciones legales que regulan el derecho a la pensión de jubilación de los trabajadores oficiales, por lo que se acusa la infracción directa de los artículos 1º, 12 y 26 de la mencionada Ley 226, al no haber aplicado el Tribunal estas disposiciones en la solución de la controversia.

La naturaleza jurídica que ostenta el empleador es la condición que determina el régimen legal a aplicar a sus servidores, en consecuencia, al ser el Banco una entidad privada al momento de cumplir los requisitos de pensión el demandante, el régimen legal aplicable es el privado y no el régimen legal de empleados oficiales, normatividad en la que los supuestos fácticos para efectos de pensión no son iguales a los previstos para el sector público.

Debe recalcarse que la Entidad a todo lo largo del proceso expuso como sustento de su posición jurídica, entre otros argumentos, el de no estar obligado a reconocer pensión de jubilación al señor Jorge Acuña Peña, por no reunir los requisitos exigidos por las disposiciones legales vigentes al momento de la privatización de la entidad, teniendo en cuenta la naturaleza jurídica del Banco Popular, no corresponderle el reconocimiento y pago de suma alguna por concepto de pensión de jubilación, en razón de no adeudarle al actor suma alguna que permita ser indexada y el de haber cotizado al Instituto de Seguros Sociales para las contingencias de invalidez, vejez y sobrevivientes durante la vinculación del señor Jorge Acuña Peña a dicha entidad.

De otra parte, debe tenerse en cuenta que el Banco Popular fue privatizado a partir del 20 de noviembre de 1996, es decir antes de reunir el extrabajador la totalidad de los requisitos para el reconocimiento de la pensión, pues sólo vino a cumplir el trabajador la edad de 55 años el 7 de enero de 2000, según se afirma en la demanda. Lo anterior significa que el señor Jorge Acuña Peña por no reunir los requisitos exigidos por las disposiciones legales vigentes para el reconocimiento de la prestación reclamada y tener una mera expectativa pensional y no un derecho adquirido para el momento de la privatización del Banco Popular, tal privatización trajo como consecuencia necesaria, de acuerdo con las previsiones de la Ley 226 de 1.995, el cambio de régimen legal aplicable para el reconocimiento de las pensiones de aquellas personas que no llenaban los requisitos señalados en las disposiciones que regulan el derecho pensional en las entidades públicas.

Al disponer la mencionada Ley 226 la pérdida de privilegios y la terminación de las obligaciones que le correspondían por su condición de entidad pública (entre las cuales están obviamente las pensionales), y no establecer ninguna excepción, no se encuentra un fundamento legal que determine que el Banco Popular deba asumir las pensiones de jubilación, previstas para el sector público, siendo una empresa privada.

Lo anterior porque, se repite, el legislador dispuso que con la extinción de la naturaleza jurídica cesarían todas las obligaciones que estaban a su cargo por ostentar una naturaleza oficial. Si al señor Jorge Acuña Peña no se le consolidó el derecho por edad mientras el Banco fue de carácter oficial, debe aplicársele las condiciones propias del nuevo régimen legal, vale decir del correspondiente al de los trabajadores particulares.

Porque si su derecho a la pensión no se consolidó mientras el BANCO POPULAR era de naturaleza pública, apenas gozaba de una “mera expectativa” de jubilarse en las condiciones preferenciales de los empleados públicos. Conforme al artículo 17 de la Ley 153 de 1887 “las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley que las anule o las cercene”.

Si la anterior argumentación no fuera suficiente para demostrar la violación de la ley por parte del sentenciador, de otra parte, debe anotarse que esa H. Corporación ha señalado que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, previo el cumplimiento de los requisitos allí estipulados, remite al régimen anterior al cual se encuentren afiliados los trabajadores, incluyendo a los que tenían la calidad de empleados oficiales: Por ello debe entenderse que el régimen anterior sea el propio de los trabajadores particulares, por haber sido éstos asegurados por el Instituto de Seguros Sociales, y por tanto, esta última entidad si tiene la capacidad de asumir totalmente al Banco en el cubrimiento de la pensión que ahora se demanda.

Con lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, el seguro de vejez reemplazó a la pensión de jubilación que ha venido figurando en la reglamentación anterior, y según esta norma “….las personas, entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior, están obligadas en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles, hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales”.

El artículo 2° del Decreto Ley 433 de 1971, por el cual se reorganizó el ISS, dispuso que estarían sujetos al seguro social obligatorio, entre otros, “…todos los trabajadores de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, de carácter nacional, departamental o municipal, que para los efectos del seguro social obligatorio estarán asimilados a trabajadores particulares” Esta asimilación de trabajadores oficiales a particulares, ya había sido establecida anteriormente en el artículo 3° de la Ley 90 de 1946, donde se señaló que “Para los efectos de la presente ley, estarán asimilados a trabajadores particulares los empleados y obreros que presten sus servicios a la Nación, los departamentos y los municipios en la construcción y conservación de las obras públicas y en las empresas o institutos comerciales, industriales, agrícolas, ganaderos y forestales que aquellas entidades exploten directa o indirectamente o de las cuales sean accionistas o coparticipes”..

Como la Ley 100 de 1993 es aplicable a los trabajadores particulares y a los empleados oficiales, y que precisamente debido a la dualidad de los regímenes legales preexistentes, el régimen de transición implantado en el artículo 36 ibídem, señaló que los requisitos para acceder a la pensión serán los establecidos en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados, puede ocurrir entonces que una persona que prestó servicios en el Banco Popular cuando la entidad ostentaba naturaleza oficial y cumple el requisito de edad, habiendo estado afiliado al Instituto de Seguros Sociales por los riesgos de IVM, como seria la situación que se presenta con el señor Jorge Acuña Peña, no le corresponda aplicarle la Ley 33 de 1985, sino lo estipulado en la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, el Decreto Ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990 expedido por el Instituto de Seguros Sociales y aprobado mediante el Decreto 758 de 1990.

En el Decreto 3041 de 1966, que aprobó el Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, quedaron sujetos al seguro social obligatorio contra el riesgo de vejez, los trabajadores que mediante contrato de trabajo presten servicios a entidades de derecho público en la construcción y conservación de las obras públicas y en las empresas o institutos comerciales, industriales, agrícolas, ganaderos y forestales que aquellas entidades exploten directa o indirectamente o de las cuales sean accionistas o copartícipes (Art. 1º literal c).

Y según el artículo 1° del Acuerdo 049 de 1990 arriba mencionado, entre los afiliados en forma facultativa están comprendidos “los servidores de entidades oficiales de orden estatal que al 17 de Julio de 1977 se encontraban registradas como patronos ante el lSS” (que es precisamente la situación que al entrar en vigencia el Acuerdo 049 de 1990 se presentaba entre el señor Jorge Acuña Peña, quien ostentaba la calidad de trabajador oficial y el Banco Popular sociedad de economía mixta, asimilada a las empresas industriales y comerciales del Estado).

En consecuencia, según lo establecido en dichos reglamentos del ISS (como quiera que el señor Jorge Acuña Peña fue afiliado al Instituto de Seguros Sociales y fueron pagadas las cotizaciones correspondientes a los riesgos de IVM para los efectos del seguro social obligatorio, hecho éste que no discutido en el cargo), se tiene que independientemente de la calidad de trabajador oficial que ostentó el demandante mientras estuvo al servicio del Banco Popular, resultó asimilado a trabajador particular, y por ello, en los términos del artículo 11 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, el derecho a las pensiones (que será necesariamente la de vejez) lo obtendrá cuando cumpla 60 años de edad y haya acreditado un mínimo de 1000 semanas cotizadas en cualquier tiempo.

De otra parte conforme con lo previsto en el artículo 12 de este mismo Acuerdo, el derecho a percibir la pensión de vejez que indiscutiblemente le asiste al señor Jorge Acuña Peña, iniciará desde la fecha en que el demandante reúna los requisitos señalados en la normatividad del lSS. Si al señor Jorge Acuña Peña, no se le consolidó el derecho por edad mientras el Banco fue de carácter oficial, deben aplicársele las condiciones propias del nuevo régimen legal, vale decir del correspondiente a los trabajadores particulares.

Lo anterior porque si su derecho a la pensión no se le consolidó mientras el BANCO POPULAR era de naturaleza pública, apenas gozaba de una “mera expectativa” de jubilarse en las condiciones preferenciales de los empleados públicos. Debe recalcarse que conforme al artículo 17 de la Ley 153 de 1887 “las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley que las anule o las cercene”.

No cabe duda que para aquellas personas que habiéndose desvinculado del Banco Popular con anterioridad a su privatización, no habían consolidado en su patrimonio jurídico la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985, apenas tenían la expectativa de la pensión oficial, en los términos que la misma Corte Constitucional ha precisado: “La doctrina y la jurisprudencia contraponen a los derechos adquiridos las “meras expectativas”, que se reducen a la simple posibilidad de alcanzar un derecho y que, por lo mismo, no son más que una intención o una esperanza de obtener un resultado jurídico concreto.

Por lo tanto, la ley nueva sí puede regular ciertas situaciones o hechos jurídicos que aun cuando han acaecido o se originaron bajo la vigencia de una ley no tuvieron la virtud de obtener su consolidación de manera definitiva, como un derecho, bajo la ley antigua” (Sentencia C 147-97). Entonces, al no reparar el Tribunal que de conformidad con lo dispuesto en el articulo 2° del Decreto Ley 433 de 1971, los trabajadores de las sociedades de economía mixta, como en esa época eran los vinculados al Banco Popular, para efectos del seguro social obligatorio estaban asimilados a los trabajadores particulares, viola las disposiciones legales relacionadas en la formulación del cargo y en los conceptos de violación que allí se indican, confirmando en forma improcedente una condena al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación a cargo del Banco Popular.

Se concluye, entonces, que al disponer el Tribunal la condena a la pensión de jubilación reconocida al señor Jorge Acuña Peña fundamentándose de manera exclusiva en las sentencias dictadas por esa H. Corporación los días fechas 10 de noviembre de 1997 (Radicación No. 10876) y 28 de abril de 1999 (Radicación No. 11788), interpreta erróneamente las normas relacionadas en la acusación, por lo que debe casarse la sentencia acusada y proceder, en sede de instancia, en la forma señalada en el alcance de la impugnación de la demanda, es decir absolviendo al Banco Popular de estas pretensiones ”.

(Negrillas, mayúsculas y subrayas propias del texto). VII. LA REPLICA Aduce que el cargo aparece mal planteado, puesto que la inaplicación de una norma por ignorancia o rebeldía, que es lo que corresponde a la modalidad de infracción directa, no puede lógicamente producir como consecuencia, la interpretación errónea de unas u otras; si bien es posible que la interpretación errónea de una norma, o su inaplicación, conlleve como consecuencia la aplicación indebida de otra u otras, no aparece en cambio razonablemente posible, la secuencia de infracciones legales, planteada en el cargo.

Manifiesta que no obstante el banco funda su acusación por interpretación errónea, por la vía directa, en el desarrollo propone asuntos fácticos y probatorios incompatibles con la modalidad de impugnación escogida, deficiencia técnica que impone la desestimación del ataque. Argumenta que las sentencias de esta Sala del 28 de abril de 1999 y 10 de noviembre de 1998, radicación 11788 y 10876, respectivamente, que el recurrente pretende acomodar como únicos fundamentos de la decisión acusada, fueron simplemente relacionadas por el Tribunal, la primera, como complemento de su argumentación en cuanto a la validez de la afiliación al I.S.S. de los trabajadores oficiales, y la segunda, como complemento de los argumentos expuestos a lo largo del literal a) de la parte considerativa de la sentencia, que determinaron el reconocimiento de la pensión. Señala, que si se pasaran por alto las deficiencias técnicas anotadas, la afirmación del banco, en cuanto a que la sentencia incurrió en la infracción directa de los artículos 1, 12 y 26 de la Ley 226 de 1995, advirtiendo que el juez colegiado no hizo referencia alguna a esta normatividad, tampoco encuentra soporte alguno, ya que los argumentos que expuso y el sustento normativo y jurisprudencial que lo llevaron a condenar al banco al reconocimiento de la pensión de jubilación del actor, corresponden a la impertinencia de la normatividad contenida en la Ley 26 de 1985, para decidir el caso sub lite, y en efecto, la sentencia impugnada no hizo otra cosa que acoger y aplicar la reiterada jurisprudencia que sobre el punto debatido, y específicamente para los trabajadores del Banco Popular, ha dejado establecida la Sala de Casación Laboral; al respecto transcribió apartes de sentencias del 21 de noviembre de 2002 y 13 de febrero de 2002, radicaciones 19.372 y 18.556, en su orden.

Afirma que la normatividad en que el banco pretende sustentar el cargo, que contiene la reglamentación del I.S.S., corresponde a una regulación que regía principalmente para las relaciones laborales del sector privado, por lo que sostener que esas normas fueron las que regularon el derecho pensional del demandante, y excluir la aplicabilidad de la Ley 33 de 1985, desconoce la inmutabilidad de la calidad de trabajador oficial que ostentó el demandante, y que tantas veces ha sido ratificada por esta Sala.

Expresa, que en ningún momento se ha puesto en duda que el I.S.S. deba asumir el pago de la pensión de vejez, una vez cumpla los requisitos exigidos por dicha entidad, pero lo que ocurre es que el régimen pensional bajo el cual se consolidó el derecho del demandante, fue el especial de la Ley 33 de 1985, que consagró requisitos diferentes para acceder a la pensión de jubilación y que el reclamante ya cumplió a cabalidad.

Finalmente argumenta, que por lo anterior, la interpretación equivocada de los preceptos legales que cita, es indudablemente del recurrente, y no del ad quem, ni de la Sala de Casación Laboral. VIII. SE CONSIDERA Este cargo se orienta a que se determine jurídicamente: a) Que la entidad demandada, por razón de su privatización, no está obligada a asumir el pago de la pensión de jubilación que implora el actor con base en el régimen de transición, habida cuenta que en sentir del recurrente, al no haberse consolidado el derecho mientras el Banco era de naturaleza pública, el trabajador apenas gozaba de una mera expectativa para acceder a una pensión oficial; y b) Que el demandante por haber estado afiliado al Instituto de Seguros Sociales y cotizado para los riesgos de IVM, durante la vigencia de la relación laboral, su situación pensional cambió y por ende se le debe aplicar las normas propias del trabajador particular, esto es, lo reglado por la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 de igual año, los Decretos 433 de 1971 y 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, que es la legislación que le da derecho a percibir la pensión de vejez, una vez reúna los requisitos allí señalados.

Debe la Sala por advertir que la calidad de trabajador oficial no desaparece por motivo del cambio de naturaleza jurídica de la entidad, pues como lo ha reiterado esta Corporación en numerosas ocasiones, esa mutación no tiene el mérito de afectar el escenario jurídico, respecto de la pensión de un trabajador que completó el tiempo de servicios que le asigna la Ley antes de la privatización del ente empleador.

Sobre el tema esta Sala de la Corte fijó su posición en sentencia del 10 de noviembre de 1998, radicado 10876, y en esa oportunidad puntualizó: “De modo, pues, que si el demandante durante su prestación de servicios tuvo la condición de trabajador oficial, no es posible desconocerle ese carácter so pretexto que para la fecha en que cumplió 55 años, enero 6 de 1993, el banco demandado estaba sometido al derecho privado y, que por ende, es un trabajador particular, lo que es inadmisible ya que sería más que ilógico que si en el lapso que estuvo vinculado nunca tuvo tal condición, la adquiera casi 7 años después de que dejó de laborar”.

En segundo término, es de acotar que tal como lo determinó el juzgador de alzada, la situación pensional del demandante está gobernada por la Ley 33 de 1985, por cuanto prestó sus servicios en su condición de trabajador oficial por más de 20 años y para el momento en que entró en vigencia la citada ley ya había superado los 15 años, aunque en el transcurso de la relación se le haya afiliado al Instituto de Seguros Sociales.

La circunstancia de que las partes hubieran cotizando al I.S.S. para los riesgos de IVM, de manera alguna releva en un todo al empleador oficial de su obligación frente al régimen jubilatorio previsto en las normas que anteceden a la expedición de la Ley 100 de 1993, es por ello, que el Banco demandado siendo el último empleador oficial debe reconocer y pagar al accionante la pensión implorada, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969, y reunidos luego los requisitos para la pensión de vejez, estará a cargo de la entidad sólo el mayor valor si lo hubiera entre ambas pensiones, con lo cual en un caso como el que ocupa la atención a la sala la coexistencia de sistemas queda armonizada.

Por consiguiente, resulta equivocada la argumentación del recurrente en el sentido de que al actor pese a poseer la calidad de trabajador oficial se le debe dar el tratamiento para efectos pensionales de un trabajador particular, por motivo de la afiliación de que fue objeto ante el Instituto de Seguros Sociales, con la única posibilidad de adquirir en un futuro, la pensión consagrada en la reglamentación del Instituto de Seguros Sociales cuando llegue a los 60 años de edad, y con mayor razón si se tiene en cuenta que los empleados oficiales se encontraban regulados por disposiciones propias, que no fueron subrogadas por los Acuerdos de dicho Instituto.

Sobre quién es el obligado en estos eventos a reconocer al trabajador oficial su derecho pensional, en sentencia que se reitera, del 29 de de julio de 1998, radicada con el número 10803, esta Corporación puntualizó lo siguiente: “( ) En consecuencia, es equivocada la hermenéutica y conclusión del ad quem, pues en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al I.S.S., pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1º de esta Ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al I.S.S., para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social ”.

Así mismo al estudiar la Corte un caso contra la misma entidad bancaria, con características similares al que ocupa la atención de la Sala, en sentencia del 25 de junio de 2003 radicado 20114, reiterada, entre otras, en decisiones del 17, 26 de marzo y 27 de julio de 2004, radicados 22.681, 22.789 y 22.226, en relación con los temas que ahora pone a consideración la censura, se sostuvo: “( ) La Corte en sentencias reiteradas, en las cuales coincide como parte demandada la entidad bancaria, entre otras, las de 23 de Mayo de 2002 (Rad. 17.388), 11 de Diciembre de 2002 (Rad. 18.963) y 18 de Febrero de 2003 (Rad. 19440), ha considerado que si un trabajador oficial para el 1° de Abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, se encuentra cobijado por el régimen de transición que regula el artículo 36 de dicha normatividad se le continúan aplicando los requisitos establecidos en el régimen anterior aunque en virtud de un hecho posterior se produzca la privatización de la entidad empleadora.

Su condición jurídica no puede mutar por tal hecho posterior y por eso, una vez acredite los requisitos exigidos por la legislación aplicable a su especial situación para acceder a la pensión de jubilación, el trabajador tendrá derecho a su reconocimiento. Por eso, esta Corporación en los pronunciamientos señalados anteriormente ha expresado lo siguiente: “ Empero, ocurre que este caso presenta unas circunstancias diferentes a las del proceso en que se profirió el fallo que se rememora y al que acude el censor para la demostración de los cargos, como lo son que para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la ley 100 de 1993, la aquí demandada era una entidad oficial sometida al régimen de la empresas industriales y comerciales del Estado y, por consiguiente, para esa fecha, el actor tenía la condición de trabajador oficial.

Y esta situación implicaba, como lo analizó el Tribunal, que por darse los presupuestos exigidos por el inciso 2º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, éste quedó cobijado con el régimen de transición pensional que regula tal precepto, y que en lo pertinente dispone: “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento al (sic) entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley”. “Y ese régimen anterior, para el aquí demandante, no es otro que el regulado por la ley 33 de 1985, o sea, como lo concluyó el juzgador, que éste tiene derecho a la pensión de jubilación desde el momento que cumplió 55 años de edad y 20 de servicios, la que debe ser cubierta por la entidad empleadora y demandada, ya que, en primer lugar, la ley 100 de 1993 le otorgó ese derecho y, en segundo término, la afiliación a los Seguros Sociales en tratándose de trabajadores oficiales antes de la vigencia de la aludida ley, no tenía la virtualidad de subrogar totalmente al empleador en ese riesgo ”.

Al respecto la Corte desde la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, sostiene: “( ) en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.

Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez ( )”. (Resalta la Sala).

Siguiendo las directrices anteriores que encajan perfectamente en el sub judice, el Tribunal al apoyarse en un pronunciamiento mayoritario de esta Sala, que no ha variado, interpretó correctamente las disposiciones que se denuncian en el ataque. En consecuencia, el cargo no prospera. IX. DEL RECURSO DE CASACIÓN DE LA PARTE DEMANDANTE. Lo interpuso con apoyo en la causal primera de casación laboral consagrada en los artículos 60 del Decreto 528 de 1964, 23 de la Ley 16 de 1968 y 7º de la Ley 16 de 1969, con el cual pretende, según lo dijo en el alcance de la impugnación, que se “…CASE PARCIALMENTE la sentencia impugnada en cuanto por su ordinal 1º adicionó la del a-quo para concretar la condena por la mesada pensional inicial en la cantidad de $309.000,oo y en cuanto por su ordinal 4º confirmó la absolución del Juzgado por la indexación del valor inicial de la pensión teniendo en cuenta el salario actualizado del actor aplicando el incremento de precios al consumidor certificado por el DANE desde la fecha de retiro del actor (1º de julio de 1993) hasta la fecha en que cumplió los 55 años de edad (7 de enero de 2002).

En la sede subsiguiente de instancia, deberá revocarse la dicha absolución del a-quo por la indexación de la pensión demandada y condenarse en cambio al BANCO POPULAR a pagar a JORGE ACUÑA PEÑA la cantidad mensual de $1.201.238,83 como valor inicial de la pensión a partir del 7 de enero de 2002”. Con tal finalidad formuló un cargo que fue replicado.

X. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de los artículos “, 28, 50, 66A y 145 del C.P.T.S.S. y 304, 305 del C.P.C., infracción legal que se produjo como consecuencia la aplicación igualmente indebida de los preceptos legales sustantivos contenidos en los artículos 8° y 17 de la ley 153 de 1887; 1°, 16, 18 y 19 del C.S.T.; 1613, 1614, 1626 y 1649 del C.C.; 53 y 230 de la C.P.; 178 del C.C.A.; 831 del Co. de Co.; 11 de la Ley 6a de 1945; 27 del D. 3135 de 1968; 68 y 72 del D. 1848 de 1969; 1° y 2° de la Ley 33 de 1985; 6, 11, 14,21, 35, 36, 117, 151, 289 de la Ley 100 de 1993; 307 y 308 del C.P.C. y 1° del D. 2910 de 2001 en relación con los artículos 25, 46, 48 y 373 de la C.P”.

Como errores de hecho cometidos por el Tribunal, se relacionan los siguientes: “1°- Dar por demostrado, contra la evidencia, que en su demanda inicial el actor no solicitó la indexación de su salario de base para la liquidación de su pensión. 2°- No dar por demostrado, estándolo evidentemente, que en su demanda inicial el actor solicitó el reconocimiento de su pensión indexada con el salario actualizado aplicando el incremento de precios al consumidor certificado por el DANE desde el 1° de julio de 1993 hasta el 7 de enero de 2002. 3°- Dar por demostrado, contra la evidencia, que con su recurso de apelación el actor pretendió cambiar la pretensión contenida en su demanda inicial, al solicitar por “primera vez” en dicho recurso la indexación a que se refiere el artículo 36 de la ley 100 de 1993. 4°- No dar por demostrado, estándolo evidentemente, que la pretensión del actor en su recurso de apelación fue el pago de la indexación de su pensión “conforme a lo solicitado en la demanda”.

Señaló que los errores de hecho anotados, se produjeron por la apreciación equivocada de los documentos piezas procesales que contienen: la demanda inicial (folios 3 a 13); la sustentación del recurso de apelación que interpuso la parte actora, ante Juez Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá (folios 192 a 194), y el memorial dirigido al Tribunal Superior de la misma ciudad (folios 207 a 210).

En su demostración la censura sostiene: “El Tribunal Superior negó el reconocimiento de la indexación o actualización del valor de la pensión de jubilación del demandante basándose en dos argumentos: 1°- Según el sentenciador el actor no solicitó de manera expresa en su demanda inicial la aplicación del inciso 3° del artículo 36 de la ley 100 de 1993 ya que la pretensión contenida en la demanda fue “la indexación de la primera mesada pensional” (sic). 2°- Para el Tribunal sólo hasta el recurso de apelación el actor solicitó la indexación de su ingreso base de liquidación pensional en aplicación del inciso 3° del artículo 36 de la ley 100 de 1993 con lo cual cambió la pretensión de su demanda inicial.” Retoma lo dicho por el ad quem al respecto, y continúa diciendo: “El texto inequívoco de la demanda inicial demuestra sin embargo, con toda evidencia que, al contrario de lo deducido por el ad-quem, tanto en las pretensiones como en los hechos, y también en los fundamentos y razones de derecho, el actor solicitó la indexación del ingreso base para la liquidación de su pensión conforme a lo preceptuado por el inciso 3° del artículo 36 de la ley 100 de 1993.” Luego reproduce los numerales primero y segundo de las pretensiones de la demanda inicial, así como sus hechos 4 y 12, y prosigue su argumentación: El hecho trece (13) de la demanda presentó una tabla que reflejaba “el Incremento de precios al Consumidor I.P.C. en el período comprendido entre el 1 de julio de 1993 (fecha de retiro del actor) y el 7 de enero de 2002 (fecha en que cumplió los 55 años de edad)” (folio 6).

En la tercera columna de dicha tabla figura la variación de la base salarial del actor desde el año 1993 hasta el año 2002, y después de la tabla, como conclusión de la variación salarial representada en la misma, el actor afirmó que “ la primera mesada debe ser igual al 75% de 1'601.651 = 1'201.238,33” (Folio 6). En los FUNDAMENTOS Y RAZONES DE DERECHO de la demanda el actor citó de manera expresa el artículo 36 de la ley 100 de 1993 (folio 10) invocó además (folio 12), entre otras, las sentencias de casación del 6 de julio de 2000 (radicación 13336), del 8 de agosto de 2000 (radicación 13426), del 19 de septiembre de 2000 (radicación 13297) y del 3 de octubre de 2000 (radicación 14321), todas proferidas contra el BANCO POPULAR y en las que la H. Corte Suprema de Justicia condenó a reconocer y pagar las pensiones de jubilación de los accionantes indexadas en la misma forma que lo solicitaba el demandante dada la unificación de jurisprudencia sobre la materia.

Las pretensiones, los hechos y los fundamentos jurídicos de la demanda inicial demuestran que el actor pretendió el reconocimiento de su pensión en un valor indexado conforme al I.P.C. teniendo en cuenta la pérdida del poder adquisitivo del peso colombiano desde el momento de su retiro (1° de julio de 1993), hasta el día en que cumplió la edad para acceder a su pensión de jubilación (7 de enero de 2002).

Tanto es así que la demanda llegó a cuantificar (hecho 13) el valor de la variación indexada de su salario de base para fijar, de forma también actualizada, la pensión inicial de jubilación que debía reconocerse. Y para ello invocó expresamente como fundamentos de derecho el artículo 36 de la ley 100 de 1993 y las sentencies de la H. Corte Suprema de Justicia que habían reconocido la indexación del ingreso base de liquidación pensional.

Resalta así de manera ostensible la pésima apreciación que hizo el sentenciador de la demanda inicial del proceso. El Tribunal creyó encontrar un adecuado fundamento para su sentencia en la observación textual de “que ninguno de los hechos de la demanda se refiere a la aplicación del inciso 3° del art. 36 de la ley 100 de 1993” (sic) (folio 276).

Semejante anotación del sentenciador corresponde sin lugar a dudas a una indebida aplicación al caso del artículo 25 del C.P.T.S.S, precepto que obligaba al demandante a presentar de manera separada los hechos que sirven de fundamento a sus pretensiones y los fundamentos y razones de derecho. Le bastaba al Tribunal leer con menos descuido la demanda inicial del proceso para haber observado: 1°) que el autor solicitó como pretensión la indexación de su pensión teniendo en cuenta su salario actualizado aplicando la variación del I.P.C. desde cuando se retiró del Banco hasta cuando cumplió los 55 años de edad; 2°) que los hechos planteados por el actor, relativos a la pérdida del poder adquisitivo de la moneda por la variación del índice de precios al consumidor producida entre la fecha de su retiro del Banco y la fecha en que cumplió los 55 años de edad, para efectos de la actualización del salario de base con el cual debía liquidarse su pensión, correspondían exactamente a los presupuestos de hecho previstos por el artículo 36 de la ley 100 de 1993; y 3°) que en los fundamentos y razones de derecho de su demanda el actor invocó de manera expresa ese texto legal (el art. 36 de la ley 100 de 1993), respaldando adicionalmente su fundamentación jurídica en las decisiones de casación que para los mismos hechos y con la misma normatividad ha utilizado la H. Corte Suprema de Justicia al decidir casos iguales al sub-lite.

Queda demostrado cómo el sentenciador acusado incurrió de manera ostensible en los dos primeros errores de hecho que se evidencian en el cargo. B) En cuanto al segundo argumento de la sentencia acusada (cambio de la pretensión del actor en el recurso de apelación) dijo el Tribunal: “Como la parte actora en su recurso, pretende que se aplique la jurisprudencia de la H. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, y de manera expresa se remite a la providencia aportada al proceso a fl 85 y ss ( ), precisa la Sala que lo pedido en el recurso, es totalmente improcedente, dado que, la conclusión de esa H. Corporación en esa providencia, se refiere a la aplicación del inciso 3° del art. 36 de la ley 100 de 1993, lo que no se pidió en la demanda de manera expresa su aplicación, de forma tal que al ser esta petición realizada por primera vez en el recurso es un aspecto frente al cual, carece el Tribunal de competencia para acceder a lo pedido, considerando como el sustento de lo pretendido en la demandada (sic) como pretensión expresa, fue la indexación de la primera mesada pensional ( )” (Folio 275).

“( ) la parte actora en su recurso (fl. 207 y ss) pretendió que el Tribunal revocara la sentencia proferida por el a-quo en relación con la indexación del ingreso base de liquidación pensional en los términos del art. 36 inciso 3° de la ley 100 de 1993 cambiando la pretensión contenida en la demanda ( )”. (Folio 276). “( ) al no pedirse en la demanda la aplicación del inciso 3° del art. 36 de la ley 100 de 1993, y haberse solicitado esto sólo por primera vez en el recurso de apelación, como un hecho nuevo, hace imperativo que la Sala no pueda entrar al estudio de dicho aspecto”.

(Folio 277). La anterior fundamentación de la sentencia acusada es igualmente de una contraevidencia ostensible. En efecto, en lugar de cambiar las pretensiones de la demanda inicial, lo que de manera expresa e inequívoca hizo el actor al sustentar el recurso de apelación fue insistir en su petición de que el Tribunal reconociera la actualización inicial del valor de su pensión de conformidad con lo solicitado en esa demanda inicial.” Luego transcribe parcialmente lo dicho por la parte actora ante el a quo, al sustentar el recurso de apelación contra la sentencia de primer grado y luego sus alegaciones ante el juzgador de segunda instancia, donde solicita se condene al demandado al pago de la indexación conforme a lo deprecado en la demanda inicial, y agrega: “Si tanto en el escrito de interposición del recurso ante el juzgador a-quo como en el escrito presentado al Tribunal dentro del traslado para la sustentación de la apelación en segunda instancia, el actor de manera clara e inequívoca solicitó la revocatoria de la absolución que por la actualización del valor de su pensión había decidido el Juzgado, para que en su lugar el ad-quem reconociera la dicha indexación “conforme a lo solicitado en la demanda ”, resulta de una inexplicable irresponsabilidad, además de claramente contraevidente, la conclusión del Tribunal según la cual se excusó de decidir sobre lo que el apelante le solicitó, con el argumento que en la apelación había cambiado las pretensiones de la demanda inicial.

Quedan así igualmente demostrados los errores de hecho tercero (3°) y cuarto (4°) que denuncia el cargo. La distinción que pretende hacer el Tribunal entre la actualización de la primera mesada pensional por “indexación del ingreso base de liquidación pensional” como figura de creación legal (art. 36 de la ley 100 de 1993) y la “indexación del valor de la primera mesada pensional” como figura de creación jurisprudencial, que podría conducir a interesantes disquisiciones jurídicas impropias de un cargo indirecto como el presente, resulta en este caso inútil, intrascendente e inane puesto que, como se ha visto, fueron errores de hecho los que determinaron la aplicación indebida de la ley por el sentenciador ya que lo que en su demanda inicial solicitó el actor fue la indexación del ingreso de base o salario que devengó como trabajador del Banco de conformidad con el artículo 36 de la ley 100 de 1993 para efectos de la liquidación actualizada del valor inicial de su pensión jubilatoria.” XI.

LA REPLICA A su turno la réplica pone de presente que el cargo es infundado, pues basta efectuar la misma confrontación que hiciera el sentenciador de segunda instancia, para encontrar que efectivamente la parte actora no solicitó en la demanda inicial, la aplicación del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sino que lo hizo tan solo al sustentar el recurso de apelación que interpuso contra la sentencia de primer grado.

Dice además, que no incurre el Tribunal en los errores de hecho denunciados en el cargo, pues tanto la demanda que dio origen al proceso, como el escrito mediante el cual se sustentó el recurso de apelación, fueron correctamente examinados, y de su apreciación estableció, que sólo en la sustentación del recurso se solicitó la aplicación de la disposición legal mencionada; por lo que resulta ajustada a derecho la confirmación de lo resuelto por el juez de primera instancia, en relación con la improcedencia de la indexación ahora solicitada por el actor.

XII. SE CONSIDERA Sea lo primero advertir, que de acuerdo con lo normado en el artículo 7° de la ley 16 de 1969, que modificó el 23 de la ley 16 de 1968, el error de hecho para que se configure es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, y a más de esto, como lo ha dicho la Corte, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta.

Como se puede observar, la inconformidad de la censura con la sentencia atacada, radica en la conclusión del Tribunal, consistente en que al no haber sido pedida expresamente en la demanda la aplicación del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, solicitada, según dicha Corporación, por primera vez en el recurso de apelación, como un hecho nuevo, y no haberse impetrado que se revocara la absolución que dedujo el a quo por la indexación de la primera mesada pensional, no podía adentrase en el estudio de tales aspectos.

Así las cosas, la demostración del cargo llama al estudio de la demanda inicial y de los escritos que contienen la sustentación del recurso de apelación que interpuso la parte demandante y sus alegaciones ante el ad quem, para que basada en ello, la Sala determine si hay congruencia entre los hechos, pretensiones y fundamentos de derecho, que aparecen en el primer documento citado, con el contenido de los otros dos, en relación con lo que interesa al recurso extraordinario, y por ende, si el juez colegiado incurrió en los errores de hecho que se le endilgan.

Pues bien, la demanda que dio origen al proceso, tanto en sus pretensiones como en los hechos que las sustentan, para lo que interesa, es del siguiente tenor: Pretensiones: “1). LA PENSIÓN VITALICIA DE JUBILACIÓN debidamente INDEXADA con el salario ACTUALIZADO, que devengó el actor en el último año de servicios, a partir del 7 de enero de 2002, aplicando el incremento de precios al consumidor (IPC) certificado por el DANE desde la fecha del retiro del actor (1° de julio de 1993) y la fecha en que cumplió los 55 años de edad (7 de enero de 2002) previamente a la fijación del monto de la primera mesada pensional. 2).

El monto de la primera mesada pensional debe ser la suma de UN MILLON DOSCDIENTOS UN MIL DOSCIENTOS TREINTA Y OCHO PESOS CON 33/100 (1'201.238.33) teniendo en cuenta la pérdida del poder adquisitivo del peso colombiano, ocurrida desde la fecha del retiro del actor (1° de julio de 1993) y la fecha en que cumplió, los 55 años de edad (7 de enero de 2002) resultante de las operaciones matemáticas reflejadas en el cuadro ilustra contenido en el hecho N°. 13 de la demanda.” Hechos: “4) El último salario promedio mensual devengado por el actor y pagado por el Banco como retribución a sus servicios laborales, conforme a la liquidación final de cesantías efectuada por el mismo Banco, fue la suma de TRECIENTOS SETENTAMIL TREINTA y CUATRO PESOS CON 59/100 ($370.034.59) MCTE. 12) El mismo Banco demandado, mediante documentos Nos. 00426 del 18 de febrero de 1994 y 00992 del 4 de abril de 1994, en respuesta a derechos de petición instaurados por otros de sus extrabajadores, les manifestó que el Estado tenía más del 90% de la acciones del Banco Popular, les indicó algunas normas que gobiernan el derecho a la pensión de jubilación de los trabajadores oficiales, entre ellas la ley 33/85 y les manifestó además que estaba cumpliendo las normas vigentes, entre ellas las Resoluciones de la Superbancaria sobre provisiones y cálculo actuarial para pensiones de todos sus funcionarios, es decir que existían las provisiones para el pago de las pensiones de jubilación indexadas o con la actualización de la base salarial teniendo en cuenta el promedio salarial del último año de servicios. 13) El Incremento de precios al Consumidor I.P.C., en el periodo comprendido entre el 1° de julio de 1993 (fecha de retiro del actor) y el 7 de enero de 2002 (fecha en que cumplió los 55 años de edad) tuvo una variación que se refleja en el siguiente cuadro. 15) Para la fecha en que el actor cumplió los 55 años de edad (7 de enero de 2002) el Banco demandado en forma reiterada ya había sido condenado a pagar pensiones de jubilación en procesos de hechos y circunstancias idénticos al caso de mi representado (se anexan 2 copias)”.

De otro lado en el acápite denominado “Fundamentos y Razones de Derecho” aparece incluida, entre otras disposiciones legales, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; y en la relación de los medios de prueba se indican la sentencia de instancia del 30 de noviembre de 2000, proferida por esta Sala dentro del proceso con radicación 13336 y la de casación del 8 de agosto de 2000, radicado 13426.

Conforme a lo anterior, de esta pieza procesal se desprende, sin lugar a dudas, que el actor pretende, que para determinar el monto de la primera mesada de la pensión que depreca, se debe actualizar el promedio salarial mensual que devengó durante el último año de servicios a la demandada, teniendo en cuenta el IPC certificado por el Dane, entre la fecha de su retiro y el día en que cumplió 55 años de edad, cuando adquirió el derecho a tal prestación; lo que no es cosa distinta, a que se le de aplicación al citado artículo 36 de la Ley de Seguridad Social.

En el documento que contiene la sustentación del recurso de apelación que la parte demandante interpuso contra la sentencia de primer grado, puede leerse: “1. El Juzgado del conocimiento, al sustentar en la parte motiva la decisión absolutoria de la indexación por lo que desestimó esta pretensión, invoca el fallo de casación del 9 de septiembre de 1999, jurisprudencia que ya fue rectificada entre otras, por la sentencia 13336 del 6 de julio de 2000, visible a folio 73 y.s.s. especialmente el folio. 77 del informativo (copia auténtica).

De igual manera por la sentencia 13426 del 8 de agosto de 2000, copia auténtica (página 13 de la misma y folio 97 y 98 del plenario), sentencias proferidas por la H. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA contra el Banco Popular, en procesos de idénticos hechos y circunstancias al que se debate en este juicio. 2. Para efecto de establecer el monto de la primera mesada pensional, cuando la misma se causa en vigencia de la ley 100 de 1993, precisó la H. Corte Suprema de Justicia en la Sentencia N° 13426 del 08-08-2000, folio 97 y 98 del expediente.

“Se advierte, entonces, que si la necesidad de aplicar la figura de la indexación en el campo laboral, en un comienzo encontró su apoyo en los principios de la justicia y equidad, en el momento presente para actualizar la base salarial de la pensión, tiene un soporte no sólo legal, sino también constitucional, sin que resulte válido, para negar su eficacia, que el trabajador se haya retirado con anterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993, si estando ya ésta en vigencia cumplió el requisito de la edad, necesario para disfrutar de la pensión. “De modo que frente a la pensión legal de que trata este asunto, reconocida a partir del momento en que el actor cumplió los 55 arios de edad - 25 de junio de 1994-, después de haber laborado para el Banco Popular por un tiempo superior a los 20 años, (folio 61 C. 1), no resulta difícil predicar que, con fundamento en las normas pertinentes de la Ley 100 de 1993, (11, 14, 21, 36 - régimen de transición y 151-), resulta viable la actualización de la base salarial de la pensión. “Son suficientes las reflexiones anteriores para concluir que el Tribunal infringió directamente los artículos 11, 21 y 151 de la Ley 100 de 1993.

“Para tasar el monto pensional, deben seguirse las pautas que para caso similar expresó la Corporación en sentencia del 6 de julio de 2000 Rad. 13336. “Planteada la situación así, entonces, como en el caso en que se trata, el derecho a la pensión legal de jubilación del demandante, que ya se precisó debe ser pagada por la demandada, se causó en vigencia de la Ley 100 de 1993, pues ocurrió el 29 de diciembre de 1997, tal prestación social está regida por el régimen de transición previsto por el artículo 36 ya transcrito, y más concretamente por sus incisos segundo y tercero. “Lo anterior implica, entonces, que la ley 33 de 1985 que regulaba la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y el monto del 75%, no así en lo que hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero del tantas veces citado artículo 36 en los términos en que se trajo a colación”. 3.

El actor consolidó el derecho para acceder a la pensión de jubilación el 7 de enero de 2002 cuando cumplió los 55 arios de edad en plena vigencia de la Ley 100 de 1993 (que impone su aplicación inmediata arto 16 del C. S. T)”. Confrontados estos dos documentos o piezas procesales, encuentra la Sala que hay armonía entre las pretensiones y hechos que se invocan en el primero, con lo que se plantea en el segundo; luego no es cierta la inferencia del juez colegiado en el sentido de que el último trae un hecho nuevo, como es el solicitar por primera vez la aplicación del inciso 3° del mencionado artículo 36; y el no haberse impetrado que se revocara la absolución que dedujo el a quo por la indexación de la primera mesada pensional.

Por lo tanto, debe entonces concluirse que el juzgador de segundo grado incurrió en los errores de hecho manifiestos y trascendentes que le enrostra la censura, lo que hace innecesario analizar el documento que contiene las alegaciones presentadas por la parte demandante en el trámite de la segunda instancia. En consecuencia el cargo prospera y habrá de casarse la sentencia recurrida, en cuanto confirmó la de primer grado que absolvió de la actualización del salario base de liquidación para determinar el monto de la primera mesada pensional del demandante.

En sede de instancia, fuera de las anteriores consideraciones, se precisan las siguientes: En realidad de verdad, no se controvierte que el demandante reunió la totalidad de los requisitos exigidos legalmente para adquirir la titularidad del derecho pensional, el 7 de enero de 2002 cuando cumplió la edad de los 55 años, es decir en vigencia de la Ley 100 de 1993, quedando por tanto cobijado por el fenómeno jurídico de la transición consagrado en el artículo 36, con el que se respetaron tres aspectos: a) la edad para acceder a la prestación, b) el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y c) el monto porcentual de la pensión, para el caso, conforme a los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968, 73 del D.R. 1848 de 1969 y 1° de la Ley 33 de 1985, en un 75%.

Esta Corporación en otros asuntos análogos seguidos contra el mismo banco demandado, en donde se analizaron argumentos similares a los que ahora plantea la censura, ha definido que por tratarse de una pensión de origen legal, donde el tiempo de servicios estaba satisfecho al momento de la desvinculación o retiro del servicio y se llegó a la edad requerida en vigencia del artículo 36 de Ley 100 de 1993, es conforme a ese ordenamiento jurídico que se debe definir el reajuste del valor inicial de la pensión a reconocer.

Sobre el particular esta Sala ha mantenido su criterio mayoritario, que en esta oportunidad se reitera, y en el fallo de instancia proferido en el expediente radicado bajo el número 13336, del 30 de noviembre de 2000, se precisó: “( ) Y para lo anterior, como ya se dijo en la sentencia de casación, hay que tomar como punto de partida que la pensión a que tiene derecho el demandante está reglada por el artículo 36 de la ley 100 de 1993, y por ello fue que en esa ocasión se expresó: “Lo anterior implica, entonces, que la ley 33 de 1985 que regulaba la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo que hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero del tantas veces citado el artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación”.

El mencionado inciso 3º del artículo 36 de la ley de seguridad social integral dispone: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expide el Dane”.

Ahora bien, como el demandante no devengó salario alguno ni cotizó durante el lapso al que se refiere la disposición antes transcrita, o sea, al que le hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, que para su caso sería el transcurrido del 1º de abril de 1994 (fecha en que empezó a regir la ley) y el 29 de diciembre de 1997 (fecha en que cumplió la edad para la pensión), fue que se vislumbró la posibilidad que la actualización anual que dispone esa norma se hiciera tomando ese tiempo: 3 años 8 meses y 29 días, pero con referencia a la remuneración efectivamente devengaba, lo que imponía necesariamente acudir a la recibida entre el 14 de abril de 1987 y el 13 de enero de 1991, y eso es lo que explica los términos en que se ordenó la prueba para mejor proveer.

Empero, en esta oportunidad observa la Sala que si bien es cierto que de acogerse la precitada solución, se estaría aplicando, en parte, lo que literalmente establece el inciso 3º del tantas veces citado artículo 36 para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de las personas que se encuentren en el régimen de transición, también es verdad que de procederse así se desconocería la finalidad perseguida por tal norma, como es la actualización hasta la fecha en que surja el derecho pensional del salario a tener en cuenta para tasar el ingreso base con referencia al cual fijar el valor de la primera mesada.

Y fundada en esta última consideración es por lo que estima y precisa la Corte que, en asuntos de las particulares características del presente, en los que no se devengó ni cotizó suma alguna en el tiempo que hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, debe acogerse como salario devengado para ser actualizado, en los términos previstos por el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, el que conforme al artículo 73 del decreto 1848 de 1969 sería al tener en cuenta para conocer la pensión al demandante de no existir precepto que ordenara su actualización, es decir, el “promedio de los salarios y primas de toda especie” que éste haya devengado en el último año de servicios.

La precitada solución, para la Sala, es la que más se ajusta al objetivo perseguido por el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993 y a una realidad no prevista por esa norma, como es que quien teniendo derecho a pensión no hubiese devengado suma alguna ni cotizado durante el lapso al que la misma se refiere..”. (Resaltos fuera del texto).

Al faltarle al actor menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, al entrar en vigencia la citada Ley 100 de 1993, y no haber devengado ni cotizado suma alguna en el tiempo transcurrido entre la fecha en que se produjo el retiro del servicio y el momento en que reunió las exigencias o requisitos para acceder a tal prestación, el salario base de liquidación a tomar es el promedio devengado en el último año de servicios, es decir la suma de $275.421,12, cifra que no es objeto de controversia Para obtener el ingreso base de liquidación debidamente actualizado de la pensión oficial que corresponde al demandante, se empleará la fórmula matemática que la Sala ha venido estimando en otros caso análogos y se actualizará con base en la variación del índice de precios al consumidor certificado por el DANE tomada de la página de Internet de esa entidad, tal como lo autoriza el artículo 191 del C. P. Civil modificado por el artículo 19 de la Ley 794 de 2003, cuyo resultado final integrará la base salarial sobre la cual se obtiene el valor de la primigenia mesada pensional, con aplicación del 75% conforme al artículo 1° de la Ley 33 de 1985, en virtud de encontrarse el demandante cobijado por el régimen de transición. Es de acotar que la fórmula para la actualización anual del salario base de liquidación de esta clase de pensión, la adoptó la Corte en el fallo de instancia calendado 30 de noviembre de 2000, proferido dentro del proceso antes citado con radicación 13336.

En esa oportunidad se fijaron las siguientes pautas: “( ) En las motivaciones plasmadas por la Sala al resolver el recurso extraordinario de casación se dejó claramente explicado el porqué la demandada debe reconocer y pagar al demandante la pensión de jubilación pretendida en el escrito de la demanda inicial. Así mismo, se hicieron algunos comentarios sobre las pautas a tener en cuenta para tasar la mesada inicial, los que obviamente ya se deben precisar y definir en este fallo.

Y para lo anterior, como ya se dijo en la sentencia de casación, hay que tomar como punto de partida que la pensión a que tiene derecho el demandante está reglada por el artículo 36 de la ley 100 de 1993, y por ello fue que en esa ocasión se expresó: “Lo anterior implica, entonces, que la ley 33 de 1985 que regulada la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo que hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero del tantas veces citado el artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación”.

El mencionado inciso 3º del artículo 36 de la ley de seguridad social integral dispone: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expide el Dane”.

Ahora bien, como el demandante no devengó salario alguno ni cotizó durante el lapso al que se refiere la disposición antes transcrita, o sea, al que le hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, que para su caso sería el transcurrido del 1º de abril de 1994 (fecha en que empezó a regir la ley) y el 29 de diciembre de 1997 (fecha en que cumplió la edad para la pensión), fue que se vislumbró la posibilidad que la actualización anual que dispone esa norma se hiciera tomando ese tiempo: 3 años 8 meses y 29 días, pero con referencia a la remuneración efectivamente devengaba, lo que imponía necesariamente acudir a la recibida entre el 14 de abril de 1987 y el 13 de enero de 1991, y eso es lo que explica los términos en que se ordenó la prueba para mejor proveer.

Empero, en esta oportunidad observa la Sala que si bien es cierto que de acogerse la precitada solución, se estaría aplicando, en parte, lo que literalmente establece el inciso 3º del tantas veces citado artículo 36 para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de las personas que se encuentren en el régimen de transición, también es verdad que de procederse así se desconocería la finalidad perseguida por tal norma, como es la actualización hasta la fecha en que surja el derecho pensional del salario a tener en cuenta para tasar el ingreso base con referencia al cual fijar el valor de la primera mesada.

Y fundada en esta última consideración es por lo que estima y precisa la Corte que, en asuntos de las particulares características del presente, en los que no se devengó ni cotizó suma alguna en el tiempo que hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, debe acogerse como salario devengado para ser actualizado, en los términos previstos por el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, el que conforme al artículo 73 del decreto 1848 de 1969 sería al tener en cuenta para conocer la pensión al demandante de no existir precepto que ordenara su actualización, es decir, el “promedio de los salarios y primas de toda especie” que éste haya devengado en el último año de servicios.

La precitada solución, para la Sala, es la que más se ajusta al objetivo perseguido por el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993 y a una realidad no prevista por esa norma, como es que quien teniendo derecho a pensión no hubiese devengado suma alguna ni cotizado durante el lapso al que la misma se refiere. Por lo tanto, como de los certificados remitidos por la entidad bancaria demandada, visibles a folio 89 a 93 del cuaderno de casación, se colige que lo devengado por el demandante en el último año de servicios, del 13 de enero de 1990 al 13 de enero de 1991, asciende a la suma de $208.636,65, esa es la cuantía de la remuneración inicial que debe ser objeto de indexación atendiendo los parámetros que al efecto establece el inciso segundo del artículo 36 de la ley 100 de 1993, que prevé la actualización anual con soporte en el Indice de Precios al Consumidor certificado por el Dane.

Así las cosas, el ingreso base de liquidación de la mesada pensional del demandante, que en este caso corresponde al promedio de lo percibido en el último año de servicios, habrá de ser actualizada anualmente desde el 13 de enero de 1991 (fecha de su desvinculación) y hasta el 29 de diciembre de 1997 (fecha del cumplimiento de la edad de jubilación), teniendo en cuenta las siguientes pautas: AÑO DE 1991 FORMULA: S.B.C. x I.P.C de 1991 a 1997 x número de días a indexar en 1991 -:- tiempo total entre la fecha de desvinculación y el cumplimiento de la edad. $ 208.636,65 x ( 26,82 ) x ( 25,13 ) x ( 22,61 ) x ( 22,60 ) x (19,47) x (21,64 ) x ( 17,68 ) = $ 851.126,40 x 346 -:- 2506 = $117.513.86 AÑO DE 1992 FORMULA: S.B.C.x I.P.C. de 1992 a 1997 x número de días a indexar en 1992 x tiempo total entre la fecha de desvinculación y el cumplimiento de la edad. $ 208.636,65 x ( 25,13 ) x ( 22,61 ) x ( 22,60 ) x ( 19,47 ) x (21,64) x (17,68 ) = $ 671.129, 49 x 360 -:- 2506 = $ 96.411,26 AÑO DE 1993 FORMULA: S.B.C x I.P.C. de 1993 a 1997 x número de días a indexar en 1993 x tiempo total entre la fecha de desvinculación y el cumplimiento de la edad. $ 208.636,65 x ( 22,61) x ( 22,60 ) x ( 19,47 ) x ( 21,64 ) x (17,68) = $536.345,79 x 360 -:- 2506 = $77.048,87 AÑO DE 1994 FORMULA: S.B.C. x I.P.C. de 1994 a 1997 x número de días a indexar en 1994 x tiempo total entre la fecha de desvinculación y el cumplimiento de la edad. $ 208.636,65 x ( 22,60 ) x ( 19,47 ) x ( 21,64 ) x ( 17,68 ) = $437.440,49 x 360 -:- 2506 = $ 62.840,61 ______________________________________________________________ AÑO DE 1995 FORMULA: S.B.C. x I.P.C. de 1995 a 1997 x número de días a indexar en 1995 x tiempo total entre la fecha de desvinculación y el cumplimiento de la edad. $ 208.636,65 x ( 19,47 ) x ( 21,64 ) x ( 17,68 ) = $ 356.803,01 x 360 -:- 2506 = $ 51.256,61 AÑO DE 1996 FORMULA: S.B.C. x I.P.C. de 1996 a 1997 x número de días a indexar en 1996 x tiempo total entre la fecha de desvinculación y el cumplimiento de la edad. $208.636,65 x ( 21,64 ) x ( 17,68 ) = $ 298.654,91 x 360 -:- 2506 = $42.903,62. ______________________________________________________________ AÑO DE 1997 FORMULA: S.B.C. x I.P.C. de 1997 x número de días a indexar en 1997 x tiempo total entre la fecha de desvinculación y el cumplimiento de la edad. $ 208.636,65 x ( 17,68 ) = $ 245.523,60 x 359 -:- 2506 = $ 35.172,77 En consecuencia, totalizando los anteriores rubros nos da el Ingreso Base de Liquidación de la mesada pensional del actor, debidamente indexada año por año, esto es, la suma de $ 483.147,32, que multiplicada por el 75%, arroja la cantidad de $ 362.360,49, que es el valor de la pensión a la que tiene derecho el promotor del proceso a partir del día 30 de diciembre de 1997 ”.

En este orden de ideas, al aplicar la aludida fórmula para el caso en particular, se parte del promedio salarial del último año de servicios, luego se multiplica por los IPC de los años a actualizar, después se multiplica por el numero de días de salario de cada año y se divide por el total de días que transcurrieron desde la fecha de retiro a la de cumplimiento de la edad para la pensión, que en este caso fueron 3.068.

En tales circunstancias se obtiene lo siguiente: 1.- = 2.- = Desde = Hasta = 3.- = 4.- Año 1993 $275.421,12 x ( 1.2260 x 1.2259 x 1.1946 x 1.2163 x 1.1768 x 1.1670 x 1.0923 x 1.0875 x 1.0765 x 1.008 ) x (181) / (3.068) = Año 1994 $275.421,12 x ( 1.2259 x 1.1946 x 1.2163 x 1.1768 x 1.1670 x 1.0923 x 1.0875 x 1.0765 x 1.008 ) x (360) / (3.068) = Año 1995 $275.421,12 x ( 1.1946 x 1.2163 x 1.1768 x 1.1670 x 1.0923 x 1.0875 x 1.0765 x 1.008 ) x (360) / (3.068) = Año 1996 $275.421,12 x ( 1.2163 x 1.1768 x 1.1670 x 1.0923 x 1.0875 x 1.0765 x 1.008 ) x (360) / (3.068) = Año 1997 $275.421,12 x ( 1.1768 x 1.1670 x 1.0923 x 1.0875 x 1.0765 x 1.008 ) x (360) / (3.068) = Año 1998 $275.421,12 x ( 1.1670 x 1.0923 x 1.0875 x 1.0765 x 1.008 ) x (360) / (3.068) = Año 1999 $275.421,12 x ( 1.0923 x 1.0875 x 1.0765 x 1.008 ) x (360) / (3.068) = Año 2000 $275.421,12 x ( 1.0875 x 1.0765 x 1.008 ) x (360) / (3.068) = Año 2001 $275.421,12 x ( 1.0765 x 1.008 ) x (360) / (3.068) = Año 2002 $275.421,12 x ( 1,008 ) x (7) / (3.068) = 5.- INGRESO BASE DE LIQUIDACION ACTUALIZADO = 6.- PORCENTAJE DE PENSION = 7.- VALOR DE LA PENSIÓN = 1-Jul-92 30-Jun-93 538.741,25 $ 62.812,85 $ 101.901,82 $ 83.124,09 $ 48.613,96 $ 404.055,93 $ Fecha de Nacimiento Ultimo Salario promedio Fecha de Pensión 57.208,91 $ 69.583,20 $ Cálculo del IBL 7-Ene-47 7-Ene-02 275.421,12 $ 75% 41.657,21 $ 38.137,15 $ 35.068,64 $ 633,43 $ De suerte que, la sumatoria del ingreso actualizado año a año arroja el IBL, para el sub lite la suma de $538.741,25, que al aplicarle el 75% da como resultado final el valor de la primera mesada pensional a favor del actor de $404.055,93, que es el monto mensual de la pensión a la que tiene derecho a partir del 7 de enero de 2002, más las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año y los reajustes legales.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte accionada por cuanto su demanda de casación no prosperó y fue replicada; en segunda instancia no se causaron, y las de la primera quedarán como lo ordenó el a quo. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de mayo de 2005, en el proceso ordinario adelantado por el señor JORGE ACUÑA PEÑA contra el BANCO POPULAR S.A., en cuanto confirmó la de primer grado que absolvió de la actualización del salario base de liquidación para determinar el monto de la primera mesada pensional del demandante.

En lo demás NO SE CASA. En sede de instancia se REVOCA la sentencia de primer grado, en cuanto absolvió a la entidad demandada de la actualización del salario base de liquidación para determinar el monto de la primera mesada pensional del actor, para en su lugar condenarla a reconocerle y pagarle la pensión legal de jubilación en cuantía de CUATROCIENTOS CUATRO MIL CINCUENTA Y CINCO PESOS CON NOVENTA TRES CENTAVOS ($404.055,93) a partir del 7 de enero de 2002.

Costas como quedó indicado en la parte motiva. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LOS MAGISTRADOS CARLOS ISAAC NADER FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ RADICACIÓN No. 27871 PONENTE: LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Nos permitimos expresar nuestro disentimiento respecto de la decisión mayoritaria de la Sala en cuanto acoge la tesis de la indexación del ingreso base de liquidación para pensiones a cargo directo del empleador, pues es opinión reiterada de los suscritos que la actualización monetaria prevista en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no tiene lugar cuando dicha prestación es del resorte exclusivo del empleador, como en este asunto que trata de una prestación a cargo del BANCO POPULAR S. A. Tal circunstancia la coloca por fuera de la estructura económica pensional de esa normativa, la cual se aplica cuando la prestación está a cargo de una entidad administradora de pensiones; salvo las excepciones del caso, como por ejemplo, en la hipótesis en que se reconozca una pensión de las contempladas en la Ley 100 y se impongan directamente al empleador como consecuencia de mora en el pago de las cotizaciones o de falta de afiliación. En consecuencia, salvamos el voto en este aspecto.

Respetuosamente, CARLOS ISAAC NADER FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Magistrado Magistrado SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 27871 Magistrado Ponente: Luis Javier Osorio López Demandado: Banco Popular Disiento, respetuosamente, del criterio de la mayoría sobre el que se fundamenta la sentencia proferida en el proceso de la referencia, razón por la cual, salvo parcialmente mi voto, por las siguientes razones: 1-.La actualización monetaria de las obligaciones de cualquier género está consagrada legislativamente por vía de excepción. En particular, la indexación de la primera mesada pensional, ha procedido de manera puntual, y restrictiva, en las oportunidades, cuantías y clases señaladas específicamente por la Ley.

Y cuando el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dispuso un mecanismo que permite actualizar el valor de la base sobre la que se liquida la primera mesada pensional, no comprendió la situación materia del presente proceso, cual es la de la liquidación de una pensión legal de jubilación para quien dejó de prestar sus servicios con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, pero que completó los requisitos, concretamente la edad, con posterioridad a dicha vigencia. 2-.

La evidencia de que no se trata de una pensión propia del sistema de seguridad social en pensiones es que se reconocimiento y pago se ordena a una entidad ajena al sistema; la obligación recae en la entidad empleadora y no en una administradora de pensiones. de conformidad con los artículos 5 y 6 del Decreto 813 de 1994, y artículo 45 del decreto 1748 de 1994; justamente por quedar radicada en ella la obligación pensional, no es necesario adoptar ninguna previsión sobre traslado de recursos al sistema. 3-.

No se puede hacer derivar de la Ley 100 de 1993 la autorización legal para la indexación, la que la Sala entiende se requiere para proceder ella, si ella, por diseñar un sistema impone que las prestaciones no puedan ser dispensadas por fuera de las instituciones establecidas para el efecto, y prescindiendo de que se acopien los recursos o se formaran los fondos para cubrir tal obligación; como ya se señaló, si no hay tránsito o ingreso de recursos al sistema por la pensión materia del litigio, mal puede hablarse de una pensión objeto de la regulación del sistema. 4-.

La actualización monetaria del ingreso base sólo procede para las pensiones del sistema de seguridad social en el régimen de prima media con prestación definida, esto es para quienes se afiliaren o incorporaren al sistema y se acogieren al mencionado régimen de prima media con prestación definida. El concepto de sistema y el principio de unidad que lo rige, y la condición de integralidad exigida para gozar de los beneficios previstos, imponen que el reconocimiento de estos no pueda hacerse con prescindencia de la verificación de existencia de mecanismos de financiación. 5.

La actualización de las pensiones por fuera del sistema de seguridad social sólo procede en los términos y para las pensiones que dispone el legislador en la Ley 445 de 1998, dentro de las cuales no pueden comprenderse las del sub lite, opción del legislador que examinada a la luz del derecho a la igualdad fue declarada exequible por la Corte Constitucional al estimar en las sentencia C – 067 de 1999, que Tampoco, se puede desconocer que el Estado no puede comprometer sin una concertación previa con el sector y un estudio serio de factibilidad del proyecto, el equilibrio financiero de las entidades descentralizadas, los entes territoriales y las empresas del sector privado. pues no sólo el tratamiento diferencial basado en el distinto origen de los recursos destinados al pago de las pensiones y reajustes a que alude la norma acusada está razonable y objetivamente justificado, sino que además el legislador está habilitado constitucionalmente, dentro de ciertos límites para determinar el monto y los alcances de los reajustes e incrementos pensionales, para lo cual debe tener en cuenta que los recursos económicos para satisfacer esos pagos son limitados. ….

Establecido que la exclusión de las entidades descentralizadas por servicios, de los entes territoriales y del sector privado, de los incrementos previstos por el artículo 1o. de la Ley 445 de 1998, no configura una discriminación contraria al principio constitucional de la igualdad y por lo tanto una omisión legislativa inconstitucional, … Dictado que hace la Corte Constitucional bajo la premisa, que consigna en la misma providencia, según la cual de acuerdo con la Constitución (art. 53), tienen derecho a que se les reajuste su pensión en la cuantía que determine la ley, sin que por ello se desconozca el artículo 58 superior, pues no hay derechos adquiridos sobre el factor o porcentaje en que se deben incrementar las pensiones, sino meras expectativas.

Bajo las anteriores premisas no es admisible pretender la aplicación del principio de la favorabilidad, puesto que por definición ella es el resultado de un juicio de comparación entre dos normas vigentes y aplicables a la situación a resolver; ni siquiera bajo aquél paralogismo que pretende llamar comparación a la que se podría hacer entre una norma y un vacío o silencio del legislador, puesto que en el sub lite no tendría cabida ya que la exclusión de las entidades descentralizadas por servicios, de los entes territoriales y del sector privado de la indexación ordenada por la ley es una deliberada decisión del congreso. 6-.

La incorporación de los servidores públicos al Sistema General de Pensiones se produce de conformidad con el Decretos 691 evento para el que se requiere el que el ostente tal calidad para le fecha de la incorporación o para el 1 de abril de 1994. En el caso en estudio no se cumple esta condición por cuanto el actor había dejado de ser trabajador antes, exactamente desde el 31 de julio de 1993. 7-.

Los servidores públicos incorporados al Sistema General de Pensiones, para quedar comprendidos dentro del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, deben escoger el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, como lo dispone el artículo 4° del Decreto 691 de 1.994. La escogencia debe ser manifestada por escrito al empleador, como lo indica el artículo 128 de la Ley 100 de 1993, lo cual presupone lo indicado: el hecho de estar prestando efectivamente los servicios para el momento en que haga la elección. Situación que tampoco se da en el presente caso, pues al no tener el actor la calidad de servidor público en el momento en que entró a regir el Sistema General de Pensiones para ellos, estaba imposibilitado para seleccionar el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, y en consecuencia quedar sujeto al régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 8-.

El artículo 288 de la Ley 100 de 1993 exige que quien quiera obtener alguno de los beneficios que en ella se establecen, se someta a la totalidad de sus previsiones; así el legislador preserva la integralidad y el equilibrio del sistema, y realiza un principio de justicia al imponer al beneficiario el deber de contribuir al financiamiento de las prestaciones que espera obtener, y de las que por solidaridad ofrece el sistema para grupos de menores ingresos. 9.

La indexación de la mesada pensional por invocación de la Ley 100 de 1993, en particular de su artículo 36, sólo se puede hacer dando plena aplicación a lo que al respecto se prescribe, esto es: a) estableciendo el ingreso base de manera que se asegure que el derecho que se tase guarde proporción con lo cotizado o devengado, tomando para el efecto un periodo más amplio que hasta entonces regía de dos hasta diez años o el de toda la vida laboral del trabajador; y b) procediendo a actualizar para el momento de su reconocimiento el ingreso de base así corregido.

En la decisión se obvia el primer paso, y contra la voluntad deliberada del legislador de ampliar el periodo de estimación del ingreso base, procede a reducirlo, tomando para el efecto un solo año, el último. 10-. Desde la perspectiva del principio de la igualdad tampoco procede el reconocimiento de la indexación como lo ha pregonado la Corte Constitucional; perpetuar decisiones que fueron en su momento la mejor manera de proveer justicia, queriendo anclar la interpretación que de la ley a la que hizo una Sala y atar a ella las Salas siguientes, es cerrar el paso a decisiones igualmente reflexivas, es petrificar el desarrollo de la jurisprudencia, es atentar contra el principio constitucional de la independencia del juez, y es desconocer la naturaleza íntima del derecho que esta en un proceso de continuada corrección. Por lo expuesto, se ha de concluir, que habiendo prestado el actor los servicios por los que reclama antes de la vigencia del Sistema General de Pensiones, es ajeno a éste; no se ha sometido a la totalidad de su normatividad, ni está acogido al Sistema de Prima Media con Prestación Definida, y por ende no puede reclamar el beneficio de la actualización del promedio devengado como base para liquidar su pensión. Fecha Ut supra.

Con todo respeto, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS. PAGE 51