27870(31-07-07) — Corte Suprema

27870(31-07-07)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2007

Magistrado ponente: Eduardo Adolfo López Villegas

De qué trata

Tema: PENSIONES » DERECHOS ADQUIRIDOS » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 - La privatización del empleador no implica la pérdida del derecho a la prestación si se cumplió el tiempo de servicios requerido en calidad de trabajador oficial y la edad después del cambio de naturaleza jurídica de la entidad Tesis: «El punto cuestionado por la censura en este cargo, como lo advierte la oposición, ya ha sido objeto de estudio y decisión por parte de esta Corporación en varias oportunidades en que se ha planteado idéntica acusación contra la misma demandada. Así, basta señalar que en caso similar al presente se dijo en sentencia del 25 de junio de 2003, reiterada en decisión del 26 de marzo de 2004 (rad.22789), criterio igualmente acogido, más recientemente, entre otros, en pronunciamiento del 1° de agosto de 2006 (rad.28548), lo siguiente: "La Corte en sentencias reiteradas, en las cuales coincide como parte demandada la entidad bancaria, entre otras, las de 23 de Mayo de 2002 (Rad. 17.388), 11 de Diciembre de 2002 (Rad. 18.963) y 18 de Febrero de 2003 (Rad. 19440), ha considerado que si un trabajador oficial para el 1 de Abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, se encuentra cobijado por el régimen de transición que regula el artículo 36 de dicha normatividad se le continúan aplicando los requisitos establecidos en el régimen anterior aunque en virtud de un hecho posterior se produzca la privatización de la entidad empleadora. Su condición jurídica no puede mutar por tal hecho posterior y por eso, una vez acredite los requisitos exigidos por la legislación aplicable a su especial situación para acceder a la pensión de jubilación, el trabajador tendrá derecho a su reconocimiento. [...] “(...) en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesa de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social. Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez ...” (Rad.20114)". De conformidad con los criterios expuestos en los apartes atrás transcritos, no se tipifica en el caso en estudio la violación normativa que apunta la acusación y, en consecuencia, no prospera el cargo». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 » RECONOCIMIENTO Y PAGO - Corresponde al último empleador el reconocimiento de la prestación de jubilación a los servidores públicos afiliados al ISS antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, hasta cuando el instituto reconozca la pensión de vejez, sin perjuicio que aquel asuma el mayor valor PENSIONES » INDEXACIÓN » INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL » PROCEDENCIA - Es viable la indexación de la primera mesada en pensiones legales causadas en vigencia de la Constitución Política de 1991 Tesis: «El Tribunal en el fallo gravado estimó que en la apelación el demandante pretendió una modificación de la sentencia de primera instancia que implicaba una reforma extemporánea de las pretensiones de la demanda inicial, por cuanto en ésta se pidió la indexación de la pensión a partir del 2 de octubre de 2002, fecha de cumplimiento de la edad para la consolidación del derecho, y en el recurso de alzada se hace referencia a la actualización del salario para el cálculo pensional entre el retiro ocurrido el 13 de septiembre de 1992 y el cumplimiento de la edad. Según el censor, esa conclusión fáctica de la sentencia es equivocada y para derruirla le atribuye al Tribunal fundamentalmente, un desatino de valoración respecto del numeral primero del acápite V del libelo inicial intitulado “Pretensiones”, y del escrito de sustentación del recurso. Estima la Corte que no le asiste razón al Tribunal cuando considera que hubo reforma a la demanda, pues resulta evidente que la pretensión de actualización de la primera mesada pensional es una sola. De la lectura de la pretensión de advierte que cuando se afirma “en forma indexada para actualizar su valor”, es una expresión referida a la pensión deprecada y cuando se dice “a partir del 2 de Octubre de 2002, fecha en que cumplió los 55 años de edad” se hace alusión a la pensión y no a la indexación. Por lo demás, se itera que la pretensión de indexación de la primera mesada pensional es una sola, por lo tanto el Juzgador de instancia en su facultad de interpretar la demanda, debió darle el sentido lógico y acorde a derecho a la solicitud, es decir que quien aspira a la actualización monetaria de la pensión de jubilación naturalmente pretende que se actualice su valor para una fecha tardía en que no operaría ésta -entre el retiro y el cumplimiento de la edad-. Carece de sentido entender que se está buscando una indexación que no existe, o en la forma que no lo prevé la ley o no se admite por la jurisprudencia. Así las cosas, el Tribunal incurrió en un yerro manifiesto de apreciación y la sentencia será casada en cuanto revocó la condena a la indexación de la primera mesada pensional, fulminada en primera instancia». PENSIONES » INTERESES MORATORIOS » PROCEDENCIA EN PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 - Los intereses moratorios no son viables en la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985 ya que esta prestación no está regulada integralmente por la Ley 100 de 1993 Tesis: «Como quedó establecido, el derecho pensional del actor en cuanto a edad, tiempo de servicios y monto estaba regido por la Ley 33 de 1985. Así las cosas, es de anotar que el criterio mayoritario de la Sala esbozado en las sentencias de 28 de noviembre de 2002, radicación N° 18273, y de 20 de octubre de 2004, rad. N° 23159, es que los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 sólo proceden cuando se trata de pensiones legales regidas íntegramente por la Ley 100 de 1993, o integradas al régimen de prima media con prestación definida en virtud del régimen de transición previsto en la citada normatividad. En efecto, no obstante lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia C- 601 del 24 de 2000 al declarar exequible el mencionado artículo 141, ha de entenderse que esa disposición sólo es aplicable en el caso de mora en el pago de pensiones causadas con posterioridad a la vigencia de la ley de Seguridad Social y que sean reconocidas con fundamento en la normatividad integral de la misma, lo que no se presenta en este caso. No prospera el cargo». PENSIONES » INTERESES MORATORIOS » PROCEDENCIA - Los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 aplican a todo tipo de pensiones legales reconocidas con posterioridad a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones PENSIONES » RÉGIMEN DE TRANSICIÓN, LEY 100 DE 1993 » APLICACIÓN - El régimen de transición de la Ley 100 de 1993 mantiene edad, tiempo de servicio o semanas de cotización y monto; no así lo relacionado al ingreso base de la liquidación, pues éste se obtiene de conformidad con lo dispuesto en la mencionada normativa Tesis: «Como consideraciones de instancia se ha de anotar que se trata en el sub lite de una pensión legal del régimen de transición pensional de una persona que accedió a ella por haber servido a un empleador oficial por más de 20 años y cumplido la edad después de la vigencia de la Ley 100 de 1993. Según el criterio mayoritario de esta Sala, la base salarial para tasar la correspondiente mesada pensional, no es otra que la señalada por el inciso tercero del artículo 36 de la nueva ley de seguridad social, resultando en estas condiciones procedente la indexación o mejor la actualización del ingreso base de liquidación de la primigenia mesada. Así, y previa advertencia de que el actor laboró para la entidad demandada entre el 27 de agosto de 1969 y el 13 de septiembre de 1992 y que cumplió 55 años de edad el 2 de octubre de 2002, resulta oportuno remitirse a lo precisado por la Corte en pronunciamiento reciente: "[...] en el sub lite quedaron satisfechas bajo el imperio tanto de la Carta Superior de 1991 como de la Ley 100 de 1993, las exigencias legales para que los demandantes pudieran adquirir la titularidad del derecho pensional, y por ende al tener éstos cumplidos el tiempo de servicios en el sector oficial al desvincularse de la entidad demandada y alcanzar la edad de los 50 años para las mujeres y 55 para los hombres, respectivamente, cuando ya regían los estatutos arriba mencionados, es conforme a los mismos que se debe determinar el reajuste del valor inicial de la pensión reconocida. Así las cosas, al estar los accionantes amparados por el fenómeno jurídico de la transición consagrado en el artículo 36 de la Ley de Seguridad Social, se le respetaron tres aspectos: a) la edad para acceder a la prestación, b) el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y c) el monto porcentual de la pensión, para el caso en un 75% conforme a los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968, 73 del D.R. 1848 de 1969 y 1° de la Ley 33 de 1985; empero el ingreso base de liquidación objeto de actualización se regula por la nueva Ley arriba citada que consagró esta prerrogativa, y que tiene sustento supralegal en Constitución Política. Por consiguiente, procede la actualización reclamada del ingreso base que sirve para liquidar la pensión de jubilación que están disfrutando los accionantes, desde la fecha de retiro hasta el cumplimiento de la edad, según la orientación jurisprudencial que ha prevalecido, y en este orden de ideas, no erró el fallador de alzada al inferir que el punto objeto de discusión debe ser resuelto a la luz de la regla contenida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sin que haya lugar a cambiar la posición mayoritaria de la Sala” (Sentencia de 10 de julio de 2007, rad. N° 30976 )". Como no se controvierte que el demandante reunió la totalidad de los requisitos exigidos legalmente para adquirir la titularidad del derecho pensional, el 2 de octubre de 2002 cuando cumplió la edad de los 55 años, es decir en vigencia de la Ley 100 de 1993, quedó por tanto cobijado por el fenómeno jurídico de la transición consagrado en el artículo 36, con el que se respetaron tres aspectos: a) la edad para acceder a la prestación, b) el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y c) el monto porcentual de la pensión, para el caso, conforme a los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968, 73 del D.R. 1848 de 1969 y 1° de la Ley 33 de 1985, en un 75%». PENSIONES » RÉGIMEN DE TRANSICIÓN, LEY 100 DE 1993 » APLICACIÓN - El ingreso base de liquidación de las pensiones reguladas por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 se determina según el inciso 3 del artículo 36 de dicha ley y no conforme al régimen anterior PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 » INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN » DETERMINACIÓN - Si el trabajador, beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, no cotizó suma alguna en vigencia de dicha ley, se debe tener en cuenta el promedio del último año de servicios Tesis: «Ahora bien, al faltarle al actor menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, al entrar en vigencia la citada Ley 100 de 1993, y no haber devengado ni cotizado suma alguna en el tiempo transcurrido entre la fecha en que se produjo el retiro del servicio y el momento en que reunió las exigencias o requisitos para acceder a tal prestación, el salario base de liquidación a tomar es el promedio devengado en el último año de servicios, es decir la suma de $253.481,14, cifra que no es objeto de controversia Para obtener el ingreso base de liquidación debidamente actualizado de la pensión oficial que corresponde al demandante, se empleará la fórmula matemática que la Sala ha venido estimando en otros caso análogos y se actualizará con base en la variación del índice de precios al consumidor certificado por el DANE tomada de la página de Internet de esa entidad, tal como lo autoriza el artículo 191 del C. P. Civil modificado por el artículo 19 de la Ley 794 de 2003, cuyo resultado final integrará la base salarial sobre la cual se obtiene el valor de la primigenia mesada pensional, con aplicación del 75% conforme al artículo 1° de la Ley 33 de 1985, en virtud de encontrarse el demandante cobijado por el régimen de transición. Así las cosas, el ingreso base de liquidación de la mesada pensional del demandante, que en este caso corresponde al promedio de lo percibido en el último año de servicios, habrá de ser actualizada anualmente desde el 13 de septiembre de 1992 (fecha de su desvinculación) y hasta el 2 de octubre de 2002 (fecha del cumplimiento de la edad de jubilación), teniendo en cuenta las mismas pautas fijadas en la sentencia de esta Corporación 21907 de 27 de julio de 2004, en los siguientes términos: "[...] aplicando la fórmula empleada por la Sala de esta Corte, que respeta los parámetros y el propósito del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la cual se aviene más al caso particular, la base salarial para tasar la mesada inicial se contrae a la cantidad de $591.531,38,oo, cifra que ha de actualizarse año a año, desde el momento en que se desvinculó el actor de la entidad bancaria (1° de enero de 1993) y hasta cuando cumplió los 55 años de edad (7 de septiembre de 2001), tomando como referente para ello los índices de variación de precios al consumidor para cada uno de esos años que aparecen certificados por el DANE a folios 89 a 91 y multiplicado por el número de días que transcurrieron entre el día siguiente a la fecha de retiro del accionante y aquella en que cumplió el requisito de la edad para que surja el derecho al reconocimiento de la pensión, que fue 3.127 días. Por consiguiente, la base salarial de la primera mesada pensional que corresponde al demandante, se obtiene de la siguiente manera: [...] En este orden de ideas, al aplicar la aludida fórmula para el caso en particular, se parte del promedio salarial del último año de servicios, luego se multiplica por los IPC de los años a actualizar, después se multiplica por el numero de días de salario de cada año y se divide por el total de días que transcurrieron desde la fecha de retiro a la de cumplimiento de la edad para la pensión, que en este caso fueron 3.620. De suerte que, la sumatoria del ingreso actualizado año a año arroja el IBL, para el sub lite la suma de $550.362,14, que al aplicarle el 75% da como resultado final el valor de la primera mesada pensional a favor del actor de $412.771,61, que es el monto mensual de la pensión a la que tiene derecho a partir del 2 de octubre de 2002, más las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año y los reajustes legales. Significa lo dicho, que la actualización del ingreso base de liquidación procede en la forma indicada y no como lo entendió el Juzgador A quo en la exótica fórmula plasmada en su providencia, según la cual la indexación se haría a partir de la fecha de reconocimiento de la prestación, hacia el futuro y “en forma anual”. En consecuencia el fallo de primer grado será modificado señalando que el monto inicial de la pensión a reconocer a partir del 2 de octubre de 2002 es de $412.771,61». PENSIONES » INDEXACIÓN » INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL » FÓRMULA Y LIQUIDACIÓN PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 » INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN » LIQUIDACIÓN CONSIDERACIONES I: El punto cuestionado por la censura en este cargo, como lo advierte la oposición, ya ha sido objeto de estudio y decisión por parte de esta Corporación en varias oportunidades en que se ha planteado idéntica acusación contra la misma demandada. Así, basta señalar que en caso similar al presente se dijo en sentencia del 25 de junio de 2003, reiterada en decisión del 26 de marzo de 2004 (rad.22789), criterio igualmente acogido, más recientemente, entre otros, en pronunciamiento del 1° de agosto de 2006 (rad.28548), lo siguiente: “La Corte en sentencias reiteradas, en las cuales coincide como parte demandada la entidad bancaria, entre otras, las de 23 de Mayo de 2002 (Rad. 17.388), 11 de Diciembre de 2002 (Rad. 18.963) y 18 de Febrero de 2003 (Rad. 19440), ha considerado que si un trabajador oficial para el 1 de Abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, se encuentra cobijado por el régimen de transición que regula el artículo 36 de dicha normatividad se le continúan aplicando los requisitos establecidos en el régimen anterior aunque en virtud de un hecho posterior se produzca la privatización de la entidad empleadora. Su condición jurídica no puede mutar por tal hecho posterior y por eso, una vez acredite los requisitos exigidos por la legislación aplicable a su especial situación para acceder a la pensión de jubilación, el trabajador tendrá derecho a su reconocimiento. “Por eso, esta Corporación en los pronunciamientos señalados anteriormente ha expresado lo siguiente: “ ... Empero, ocurre que este caso presenta unas circunstancias diferentes a las del proceso en que se profirió el fallo que se rememora y al que acude el censor para la demostración de los cargos, como lo son que para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la ley 100 de 1993, la aquí demandada era una entidad oficial sometida al régimen de la empresas industriales y comerciales del Estado y, por consiguiente, para esa fecha, el actor tenía la condición de trabajador oficial. Y esta situación implicaba, como lo analizó el Tribunal, que por darse los presupuestos exigidos por el inciso 2º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, éste quedó cobijado con el régimen de transición pensional que regula tal precepto, y que en lo pertinente dispone: “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento al (sic) entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder al pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. “Y ese régimen anterior, para el aquí demandante, no es otro que el regulado por la ley 33 de 1985, o sea, como lo concluyó el juzgador, que éste tiene derecho a la pensión de jubilación desde el momento que cumplió 55 años de edad y 20 de servicios, la que debe ser cubierta por la entidad empleadora y demandada, ya que, en primer lugar, la ley 100 de 1993 le otorgó ese derecho y, en segundo término, la afiliación a los Seguros Sociales en tratándose de trabajadores oficiales antes de la vigencia de la aludida ley, no tenía la virtualidad de subrogar totalmente al empleador en ese riesgo. Al respecto la Corte desde la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, sostiene: “(...) en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesa de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social. Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez ...” (Rad.20114). De conformidad con los criterios expuestos en los apartes atrás transcritos, no se tipifica en el caso en estudio la violación normativa que apunta la acusación y, en consecuencia, no prospera el cargo. CONSIDERACIONES II: El Tribunal en el fallo gravado estimó que en la apelación el demandante pretendió una modificación de la sentencia de primera instancia que implicaba una reforma extemporánea de las pretensiones de la demanda inicial, por cuanto en ésta se pidió la indexación de la pensión a partir del 2 de octubre de 2002, fecha de cumplimiento de la edad para la consolidación del derecho, y en el recurso de alzada se hace referencia a la actualización del salario para el cálculo pensional entre el retiro ocurrido el 13 de septiembre de 1992 y el cumplimiento de la edad. Según el censor, esa conclusión fáctica de la sentencia es equivocada y para derruirla le atribuye al Tribunal fundamentalmente, un desatino de valoración respecto del numeral primero del acápite V del libelo inicial intitulado “Pretensiones”, y del escrito de sustentación del recurso. Estima la Corte que no le asiste razón al Tribunal cuando considera que hubo reforma a la demanda, pues resulta evidente que la pretensión de actualización de la primera mesada pensional es una sola. De la lectura de la pretensión de advierte que cuando se afirma “en forma indexada para actualizar su valor”, es una expresión referida a la pensión deprecada y cuando se dice “a partir del 2 de Octubre de 2002, fecha en que cumplió los 55 años de edad” se hace alusión a la pensión y no a la indexación. Por lo demás, se itera que la pretensión de indexación de la primera mesada pensional es una sola, por lo tanto el Juzgador de instancia en su facultad de interpretar la demanda, debió darle el sentido lógico y acorde a derecho a la solicitud, es decir que quien aspira a la actualización monetaria de la pensión de jubilación naturalmente pretende que se actualice su valor para una fecha tardía en que no operaría ésta –entre el retiro y el cumplimiento de la edad-. Carece de sentido entender que se está buscando una indexación que no existe, o en la forma que no lo prevé la ley o no se admite por la jurisprudencia. Así las cosas, el Tribunal incurrió en un yerro manifiesto de apreciación y la sentencia será casada en cuanto revocó la condena a la indexación de la primera mesada pensional, fulminada en primera instancia En atención a la prosperidad del cargo primero, la Corte queda eximida de abordar el estudio del segundo que por vía directa buscaba idéntico objetivo, vale decir, el quebrantamiento de la sentencia de segundo grado en cuanto revocó la condena a indexación fulminada por el Juzgado. CONSIDERACIONES III: Como quedó establecido, el derecho pensional del actor en cuanto a edad, tiempo de servicios y monto estaba regido por la Ley 33 de 1985. Así las cosas, es de anotar que el criterio mayoritario de la Sala esbozado en las sentencias de 28 de noviembre de 2002, radicación N° 18273, y de 20 de octubre de 2004, rad. N° 23159, es que los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 sólo proceden cuando se trata de pensiones legales regidas íntegramente por la Ley 100 de 1993, o integradas al régimen de prima media con prestación definida en virtud del régimen de transición previsto en la citada normatividad. En efecto, no obstante lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia C- 601 del 24 de 2000 al declarar exequible el mencionado artículo 141, ha de entenderse que esa disposición sólo es aplicable en el caso de mora en el pago de pensiones causadas con posterioridad a la vigencia de la ley de Seguridad Social y que sean reconocidas con fundamento en la normatividad integral de la misma, lo que no se presenta en este caso. No prospera el cargo. Como consideraciones de instancia se ha de anotar que se trata en el sub lite de una pensión legal del régimen de transición pensional de una persona que accedió a ella por haber servido a un empleador oficial por más de 20 años y cumplido la edad después de la vigencia de la Ley 100 de 1993. Según el criterio mayoritario de esta Sala, la base salarial para tasar la correspondiente mesada pensional, no es otra que la señalada por el inciso tercero del artículo 36 de la nueva ley de seguridad social, resultando en estas condiciones procedente la indexación o mejor la actualización del ingreso base de liquidación de la primigenia mesada. Así, y previa advertencia de que el actor laboró para la entidad demandada entre el 27 de agosto de 1969 y el 13 de septiembre de 1992 y que cumplió 55 años de edad el 2 de octubre de 2002, resulta oportuno remitirse a lo precisado por la Corte en pronunciamiento reciente: ”…en el sub lite quedaron satisfechas bajo el imperio tanto de la Carta Superior de 1991 como de la Ley 100 de 1993, las exigencias legales para que los demandantes pudieran adquirir la titularidad del derecho pensional, y por ende al tener éstos cumplidos el tiempo de servicios en el sector oficial al desvincularse de la entidad demandada y alcanzar la edad de los 50 años para las mujeres y 55 para los hombres, respectivamente, cuando ya regían los estatutos arriba mencionados, es conforme a los mismos que se debe determinar el reajuste del valor inicial de la pensión reconocida. “Así las cosas, al estar los accionantes amparados por el fenómeno jurídico de la transición consagrado en el artículo 36 de la Ley de Seguridad Social, se le respetaron tres aspectos: a) la edad para acceder a la prestación, b) el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y c) el monto porcentual de la pensión, para el caso en un 75% conforme a los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968, 73 del D.R. 1848 de 1969 y 1° de la Ley 33 de 1985; empero el ingreso base de liquidación objeto de actualización se regula por la nueva Ley arriba citada que consagró esta prerrogativa, y que tiene sustento supralegal en Constitución Política. “Por consiguiente, procede la actualización reclamada del ingreso base que sirve para liquidar la pensión de jubilación que están disfrutando los accionantes, desde la fecha de retiro hasta el cumplimiento de la edad, según la orientación jurisprudencial que ha prevalecido, y en este orden de ideas, no erró el fallador de alzada al inferir que el punto objeto de discusión debe ser resuelto a la luz de la regla contenida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sin que haya lugar a cambiar la posición mayoritaria de la Sala” (Sentencia de 10 de julio de 2007, rad. N° 30976 ). Como no se controvierte que el demandante reunió la totalidad de los requisitos exigidos legalmente para adquirir la titularidad del derecho pensional, el 2 de octubre de 2002 cuando cumplió la edad de los 55 años, es decir en vigencia de la Ley 100 de 1993, quedó por tanto cobijado por el fenómeno jurídico de la transición consagrado en el artículo 36, con el que se respetaron tres aspectos: a) la edad para acceder a la prestación, b) el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y c) el monto porcentual de la pensión, para el caso, conforme a los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968, 73 del D.R. 1848 de 1969 y 1° de la Ley 33 de 1985, en un 75%. Ahora bien, al faltarle al actor menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, al entrar en vigencia la citada Ley 100 de 1993, y no haber devengado ni cotizado suma alguna en el tiempo transcurrido entre la fecha en que se produjo el retiro del servicio y el momento en que reunió las exigencias o requisitos para acceder a tal prestación, el salario base de liquidación a tomar es el promedio devengado en el último año de servicios, es decir la suma de $253.481,14, cifra que no es objeto de controversia Para obtener el ingreso base de liquidación debidamente actualizado de la pensión oficial que corresponde al demandante, se empleará la fórmula matemática que la Sala ha venido estimando en otros caso análogos y se actualizará con base en la variación del índice de precios al consumidor certificado por el DANE tomada de la página de Internet de esa entidad, tal como lo autoriza el artículo 191 del C. P. Civil modificado por el artículo 19 de la Ley 794 de 2003, cuyo resultado final integrará la base salarial sobre la cual se obtiene el valor de la primigenia mesada pensional, con aplicación del 75% conforme al artículo 1° de la Ley 33 de 1985, en virtud de encontrarse el demandante cobijado por el régimen de transición. Así las cosas, el ingreso base de liquidación de la mesada pensional del demandante, que en este caso corresponde al promedio de lo percibido en el último año de servicios, habrá de ser actualizada anualmente desde el 13 de septiembre de 1992 (fecha de su desvinculación) y hasta el 2 de octubre de 2002 (fecha del cumplimiento de la edad de jubilación), teniendo en cuenta las mismas pautas fijadas en la sentencia de esta Corporación 21907 de 27 de julio de 2004, en los siguientes términos: “ … aplicando la fórmula empleada por la Sala de esta Corte, que respeta los parámetros y el propósito del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la cual se aviene más al caso particular, la base salarial para tasar la mesada inicial se contrae a la cantidad de $591.531,38,oo, cifra que ha de actualizarse año a año, desde el momento en que se desvinculó el actor de la entidad bancaria (1° de enero de 1993) y hasta cuando cumplió los 55 años de edad (7 de septiembre de 2001), tomando como referente para ello los índices de variación de precios al consumidor para cada uno de esos años que aparecen certificados por el DANE a folios 89 a 91 y multiplicado por el número de días que transcurrieron entre el día siguiente a la fecha de retiro del accionante y aquella en que cumplió el requisito de la edad para que surja el derecho al reconocimiento de la pensión, que fue 3.127 días. “Por consiguiente, la base salarial de la primera mesada pensional que corresponde al demandante, se obtiene de la siguiente manera: *AÑO 1993 (360 días): $591.531,38 x 22.60% (IPC 1993) x 22.59% (IPC 1994) x 19.46% (IPC 1995) x 21.63% (IPC 1996) x 17.68% (IPC 1997) x 16.70% (IPC 1998) x 9.23% (IPC 1999) x 8.75% (2000) x 6.96% (IPC a septiembre de 2001) x 360 ./. 3.127= $259.493.95. *AÑO 1994 (360 días): $591.531,38 x 22.59% (IPC 1994) x 19.46% (IPC 1995) x 21.63% (IPC 1996) x 17.68% (IPC 1997) x 16.70% (IPC 1998) x 9.23% (IPC 1999) x 8.75% (2000) x 6.96% (IPC a septiembre de 2001) x 360 ./. 3.127= $211.659,01. *AÑO 1995 (360 días): $591.531,38 x 19.46% (IPC 1995) x 21.63% (IPC 1996) x 17.68% (IPC 1997) x 16.70% (IPC 1998) x 9.23% (IPC 1999) x 8.75% (2000) x 6.96% (IPC a septiembre de 2001) x 360 ./. 3.127= $172.656,02. *AÑO 1996 (360 días): $591.531,38 x 21.63% (IPC 1996) x 17.68% (IPC 1997) x 16.70% (IPC 1998) x 9.23% (IPC 1999) x 8.75% (2000) x 6.96% (IPC a septiembre de 2001) x 360 ./. 3.127= $144.530,40. *AÑO 1997 (360 días): $591.531,38 x 17.68% (IPC 1997) x 16.70% (IPC 1998) x 9.23% (IPC 1999) x 8.75% (2000) x 6.96% (IPC a septiembre de 2001) x 360 ./. 3.127= $118.827,92. *AÑO 1998 (360 días): $591.531,38 x 16.70% (IPC 1998) x 9.23% (IPC 1999) x 8.75% (2000) x 6.96% (IPC a septiembre de 2001) x 360 ./. 3.127= $100.975,46. *AÑO 1999 (360 días): $591.531,38 x 9.23% (IPC 1999) x 8.75% (2000) x 6.96% (IPC a septiembre de 2001) x 360 ./. 3.127= $86.525,67 *AÑO 2000 (360 días): $591.531,38 x 8.75% (2000) x 6.96% (IPC a septiembre de 2001) x 360 ./. 3.127= $79.214,20 *AÑO 2001 (247 días): $591.531,38 x 6.96% (IPC a septiembre de 2001) x 247 ./. 3.127= $49.976,77 “Al realizar la sumatoria de los anteriores valores obtenidos para cada anualidad, el salario base de liquidación debidamente actualizado arroja la suma de $1.223.859,40 que al aplicarle el 75% da como resultando una mesada inicial a favor del actor de $917.894.55, suma que coincide con la establecida por los falladores de instancia”. En este orden de ideas, al aplicar la aludida fórmula para el caso en particular, se parte del promedio salarial del último año de servicios, luego se multiplica por los IPC de los años a actualizar, después se multiplica por el numero de días de salario de cada año y se divide por el total de días que transcurrieron desde la fecha de retiro a la de cumplimiento de la edad para la pensión, que en este caso fueron 3.620. En tales circunstancias se obtiene lo siguiente: De suerte que, la sumatoria del ingreso actualizado año a año arroja el IBL, para el sub lite la suma de $550.362,14, que al aplicarle el 75% da como resultado final el valor de la primera mesada pensional a favor del actor de $412.771,61, que es el monto mensual de la pensión a la que tiene derecho a partir del 2 de octubre de 2002, más las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año y los reajustes legales. Significa lo dicho, que la actualización del ingreso base de liquidación procede en la forma indicada y no como lo entendió el Juzgador A quo en la exótica fórmula plasmada en su providencia, según la cual la indexación se haría a partir de la fecha de reconocimiento de la prestación, hacia el futuro y “en forma anual”. En consecuencia el fallo de primer grado será modificado señalando que el monto inicial de la pensión a reconocer a partir del 2 de octubre de 2002 es de $412.771,61. Costas en casación a cargo de la parte demandada recurrente porque su demanda no prosperó y fue objeto de réplica. Sin costas en casación para la parte demandante dada la prosperidad de las dos primeras acusaciones. Costas de las instancias a cargo de la entidad demandada.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 40 Casación Rad. N° 27870 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADOS PONENTES EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Y LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Referencia: Expediente No. 27870 Acta No. 64 Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de julio de dos mil siete (2007). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por los apoderados de ambas partes, contra la sentencia de 31 de mayo de 2005 proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral promovido por JOSÉ NELSON ALDANA VALDERRAMA contra el BANCO POPULAR S.A..

I-.

ANTECEDENTES. - 1.- JOSÉ NELSON ALDANA VALDERRAMA demandó al citado Banco con el fin de que fuera condenado al reconocimiento y pago de “La pensión mensual vitalicia de jubilación, en forma indexada para actualizar su valor, a partir del 2 de Octubre de 2002, fecha en que cumplió los 55 años de edad, en cuantía de un 75% del salario promedio devengado durante el último año de servicios” Como fundamento de sus pretensiones manifestó que prestó servicios a la entidad demandada entre el 27 de agosto de 1969 y el 13 de septiembre de 1992, en virtud de un contrato escrito de trabajo a término indefinido.

Cumplió 55 años de edad el 2 de octubre de 2002; sin embargo, la entidad convocada a proceso le negó el derecho reclamado. 2.- El Banco en la contestación del libelo se opuso a las pretensiones del actor y propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, pago y prescripción. Adujo en su defensa que el demandante no reunió los requisitos para acceder al derecho reclamado según las disposiciones vigentes, teniendo en cuenta la naturaleza de la entidad que fue privatizada según las previsiones de la Ley 226 de 1995.

Además, por haberse efectuado las cotizaciones al I.S.S., la pensión de vejez del actor corre a cargo de esa entidad de seguridad social (fls. 42 a 50). 3.- Mediante sentencia de 22 de septiembre de 2003 el Juzgado del conocimiento que lo fue el Diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá, condenó al Banco Popular a pagar la pensión de jubilación a partir del 2 de octubre de 2002, en cuantía inicial de $309.000,oo “que se indexará a partir de esa fecha en forma anual” y lo gravó con los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 (fls. 92 a 102).

II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL.- Al desatar el recurso de apelación interpuesto por los apoderados de ambas partes, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en sentencia de 31 de mayo de 2005, revocó el fallo del Juzgador A quo en cuanto condenó a la indexación y a los intereses moratorios y absolvió por esos conceptos. En lo que interesa al recurso extraordinario señaló el Tribunal, que al desvincularse el trabajador a partir del 14 de septiembre de 1992 con más de 20 años de servicio y cumplir los 55 años de edad el 2 de octubre de 2002, estaba amparado por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, “lo que implica que, la ley 33 de 1985 es la norma aplicable en su integridad y no la ley 100 de 1993 a pesar que cumplió la edad para jubilación en vigencia de la ley 100”.

Por lo demás, el cambio de naturaleza jurídica del Banco, no modifica la calidad de trabajador oficial que ostentó el demandante por lo que aplican las normas propias de esos servidores. En lo referente a la indexación sostuvo que “quedó claro para el juzgado, que el demandante pidió en su demanda de manera expresa, única y exclusivamente, la indexación de la mesada pensional desde el 2 de octubre de 2002, fecha en la cual el actor cumplió los 55 años de edad, y accedió a lo pedido por el actor de manera genérica, sin realizar análisis jurídico alguno sobre la procedencia de esta pretensión de indexación, condena que no tiene sustento ni en la indexación de origen jurisprudencial que busca actualizar el salario desde la fecha de terminación del contrato hasta la fecha del cumplimiento de la edad, para evitar su deterioro o pérdida del poder adquisitivo, ni tampoco el inciso 3° del art 36 de la ley 100 de 1993”.

Manifestó que la parte actora en el recurso pretendió cambiar la pretensión contenida en la demanda, pues en ella solicitó la indexación a partir del 2 de octubre de 2002 y en la alzada se refiere a la de origen jurisprudencial que operaría entre la fecha del retiro y la del cumplimiento de la edad que son cosas distintas. Si esto se admitiera sería desconocer el debido proceso y el derecho de defensa de la entidad, además de violar el Tribunal las facultades ultra y extra petita que son exclusivas del juez de primera instancia conforme el sentido y alcance del artículo 50 del C.P.L..

Por último, frente a los intereses moratorios asentó que al haber sido reconocida la pensión con fundamento en la Ley 33 de 1985, no es dable aplicar el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, por no tratarse de una de las pensiones consagradas en ese estatuto. III-. DEMANDA DE CASACIÓN.- Inconformes con la anterior determinación, ambas partes interpusieron recurso de casación, con el siguiente contenido: En atención a los alcances de la impugnación de ambas demandas, y por cuestión de método se procede en primer lugar al estudio de la presentada por la parte demandada.

RECURSO PARTE DEMANDADA: Pretende el Banco la casación de los numerales primero y cuarto de la sentencia gravada y que en sede de instancia, la Corte revoque el numeral primero del fallo del A quo y en su lugar, lo absuelva de todas las pretensiones de la demanda inicial. Con tal fin formuló un único cargo, así: CARGO UNICO.- Acusa la sentencia porque “infringe directamente los artículos 1°, 12 y 26 de la Ley 226 de 1995, en relación con los artículos 4°, 9°, 71 y 72 del Código Civil, 5° de la Ley 57 de 1887 y 52 del Código de Régimen Político y Municipal.

La infracción directa de las disposiciones legales mencionadas llevó al sentenciador a aplicar indebidamente los artículos 1° y 13 de la Ley 33 de 1.985, 5° y 27 del Decreto Ley 3135 de 1968, 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1.969, 11, 36, 133, 141, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993, 11 del Decreto 1748 de 1995, en relación con los artículos 3° y 76 de la Ley 90 de 1946; 2° del Decreto Ley 433 de 1971; 6°, 7° y 134 del Decreto 1650 de 1977 y 3° y 4° del Código Sustantivo del Trabajo y los acuerdos 224 de 1966, aprobado mediante Decreto 3041 de 1966 y 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990 y en relación, también, con el artículo 17 de la Ley 153 de 1887”.

Previa advertencia de aceptar los presupuestos fácticos en la forma como los diera por establecidos el Tribunal relativos a la existencia del vínculo laboral y sus extremos, el cumplimiento de los 55 años de edad, que el actor fue afiliado al ISS para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, y el cambio de naturaleza jurídica de la entidad; estimó el impugnante que a la fecha de cumplir el actor los requisitos para acceder a la pensión de jubilación el Banco era una entidad privada y por lo tanto el régimen legal aplicable a su situación era el privado y no el de los empleados oficiales.

Cuestiona el recurrente que el sentenciador no hubiese hecho referencia alguna a la Ley 226 de 1995 ni “a las situaciones jurídicas individuales que no quedaron consolidadas bajo el imperio de las disposiciones legales que regulan el derecho a la pensión de jubilación de los trabajadores oficiales”. Advierte que al actor no se le consolidó el derecho por edad mientras el Banco fue de carácter oficial, por lo que deben aplicársele las condiciones propias del nuevo régimen, vale decir, del correspondiente a los trabajadores particulares.

“Lo anterior, porque si su derecho a la pensión no se consolidó mientras el BANCO POPULAR era de naturaleza pública, apenas gozaba de una ‘mera expectativa’ de jubilarse en las condiciones preferenciales de los públicos”. Recalcó que conforme al artículo 17 Ley 153 de 1887, “las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley que las anule o cercene”.

Por su parte, el opositor manifiesta que el punto jurídico en discusión ya ha sido analizado por la Corte en otras oportunidades en procesos contra el mismo demandado, en los cuales ha concluido que los trabajadores oficiales retirados con más de 20 años de servicio pero sin cumplir la edad, les asiste el derecho a la pensión de jubilación en los términos de la Ley 33 de 1985, y los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, y que la circunstancia de que el trabajador haya sido afiliado al I.S.S. no enerva el derecho pensional porque “tratándose de trabajadores oficiales … no tiene la virtualidad de subrogar totalmente al empleador …”.

IV-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- El punto cuestionado por la censura en este cargo, como lo advierte la oposición, ya ha sido objeto de estudio y decisión por parte de esta Corporación en varias oportunidades en que se ha planteado idéntica acusación contra la misma demandada. Así, basta señalar que en caso similar al presente se dijo en sentencia del 25 de junio de 2003, reiterada en decisión del 26 de marzo de 2004 (rad.22789), criterio igualmente acogido, más recientemente, entre otros, en pronunciamiento del 1° de agosto de 2006 (rad.28548), lo siguiente: “La Corte en sentencias reiteradas, en las cuales coincide como parte demandada la entidad bancaria, entre otras, las de 23 de Mayo de 2002 (Rad. 17.388), 11 de Diciembre de 2002 (Rad. 18.963) y 18 de Febrero de 2003 (Rad. 19440), ha considerado que si un trabajador oficial para el 1 de Abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, se encuentra cobijado por el régimen de transición que regula el artículo 36 de dicha normatividad se le continúan aplicando los requisitos establecidos en el régimen anterior aunque en virtud de un hecho posterior se produzca la privatización de la entidad empleadora.

Su condición jurídica no puede mutar por tal hecho posterior y por eso, una vez acredite los requisitos exigidos por la legislación aplicable a su especial situación para acceder a la pensión de jubilación, el trabajador tendrá derecho a su reconocimiento. “Por eso, esta Corporación en los pronunciamientos señalados anteriormente ha expresado lo siguiente: “ Empero, ocurre que este caso presenta unas circunstancias diferentes a las del proceso en que se profirió el fallo que se rememora y al que acude el censor para la demostración de los cargos, como lo son que para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la ley 100 de 1993, la aquí demandada era una entidad oficial sometida al régimen de la empresas industriales y comerciales del Estado y, por consiguiente, para esa fecha, el actor tenía la condición de trabajador oficial.

Y esta situación implicaba, como lo analizó el Tribunal, que por darse los presupuestos exigidos por el inciso 2º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, éste quedó cobijado con el régimen de transición pensional que regula tal precepto, y que en lo pertinente dispone: “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento al (sic) entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder al pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. “Y ese régimen anterior, para el aquí demandante, no es otro que el regulado por la ley 33 de 1985, o sea, como lo concluyó el juzgador, que éste tiene derecho a la pensión de jubilación desde el momento que cumplió 55 años de edad y 20 de servicios, la que debe ser cubierta por la entidad empleadora y demandada, ya que, en primer lugar, la ley 100 de 1993 le otorgó ese derecho y, en segundo término, la afiliación a los Seguros Sociales en tratándose de trabajadores oficiales antes de la vigencia de la aludida ley, no tenía la virtualidad de subrogar totalmente al empleador en ese riesgo.

Al respecto la Corte desde la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, sostiene: “( ) en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesa de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.

Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez ” (Rad.20114). De conformidad con los criterios expuestos en los apartes atrás transcritos, no se tipifica en el caso en estudio la violación normativa que apunta la acusación y, en consecuencia, no prospera el cargo.

RECURSO PARTE DEMANDANTE: Pretende el recurrente la casación parcial de la sentencia del Tribunal, en cuanto revocó la condena al pago de la indexación de la pensión y a intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, y en sede de instancia pide a la Corte aclare el fallo del A quo “en cuanto condenó al pago de la pensión vitalicia de jubilación a partir del 2 de octubre de 2002, debidamente indexada” y confirme la condena a intereses moratorios.

Con tal fin formula tres cargos, así: CARGO PRIMERO.- Acusa la sentencia “por vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida los artículos 53 de la Constitución Nacional, 36, inciso 3°, de la Ley 100 de 1993; artículo 27 del D. 3135 de 1968, 73 del D.R. 1848 de 1969, 1° de la ley 33 de 1985; 25, 28 y 50 del Código Procesal del Trabajo”.

Los errores fácticos manifiestos que se le atribuyen al fallo son los siguientes: “1.- Haber dado por establecido, sin ser cierto, que la parte actora con el recurso de apelación, pretendió corregir y adicionar la demanda en sus pretensiones, para que se condenara a la parte demandada al pago de la indexación. “2.- No haber dado por acreditado, siendo evidente, que en la demanda que dio origen al proceso se solicitó la pensión mensual vitalicia de jubilación, a partir del 2 de octubre de 2002 ‘en forma indexada para actualizar su valor’.

“3.- No haber dado por sentado, siendo evidente y lo enseña la jurisprudencia que: ‘Resulta procedente la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión reclamada desde la fecha de desvinculación hasta el cumplimiento de la edad de jubilación, siendo la base salarial para ser actualizada, el promedio de lo devengado en el último año de servicios”.

Señala como medios demostrativos erróneamente estimados la demanda (fls. 3 a 10); el escrito de apelación (fls. 113 a 119); y el escrito de sustentación del recurso de apelación (fls. 123 a 128). Como pruebas dejadas de apreciar menciona la certificación del DANE (fls. 77 a 80); liquidación final de prestaciones sociales (fl. 12) y el Registro Civil de Nacimiento (fl. 16).

En la demostración del cargo sostiene el impugnante que el Tribunal estimó equivocadamente que en el recurso de apelación se pretendió corregir y adicionar la demanda y que la indexación no fue pedida. Pero de la simple lectura de la demanda, surge de manera inequívoca que se impetró la pensión de jubilación a partir del 2 de octubre de 2002, fecha en que el trabajador cumplió el requisito de la edad, debidamente indexada.

Alega que la frase “en forma indexada para actualizar su valor”, está en medio de dos comas, signo ortográfico que sirve para indicar la división de las frases o miembros más cortos de la oración, según definición de la Real Academia de la Lengua. Asevera el recurrente que se equivocó el Tribunal al darle al escrito de apelación (fls. 113 a 119) y a su sustentación (123 a 128), un alcance que no tiene, pues allí lo que se plantea es la forma como debe aplicarse la indexación según lo ha definido la jurisprudencia. Por su lado el opositor manifiesta que no incurrió el Tribunal en los errores de hecho denunciados, pues tanto la demanda que dio origen al proceso como el escrito de sustentación de la apelación, fueron correctamente examinados estableciéndose “que sólo en esta última oportunidad se solicitó la aplicación del IPC para el mes de septiembre de 1992, por lo que no puede sostenerse que haya violado las disposiciones legales relacionadas en la formulación del cargo”.

VI-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- El Tribunal en el fallo gravado estimó que en la apelación el demandante pretendió una modificación de la sentencia de primera instancia que implicaba una reforma extemporánea de las pretensiones de la demanda inicial, por cuanto en ésta se pidió la indexación de la pensión a partir del 2 de octubre de 2002, fecha de cumplimiento de la edad para la consolidación del derecho, y en el recurso de alzada se hace referencia a la actualización del salario para el cálculo pensional entre el retiro ocurrido el 13 de septiembre de 1992 y el cumplimiento de la edad.

Según el censor, esa conclusión fáctica de la sentencia es equivocada y para derruirla le atribuye al Tribunal fundamentalmente, un desatino de valoración respecto del numeral primero del acápite V del libelo inicial intitulado “Pretensiones”, y del escrito de sustentación del recurso. Estima la Corte que no le asiste razón al Tribunal cuando considera que hubo reforma a la demanda, pues resulta evidente que la pretensión de actualización de la primera mesada pensional es una sola.

De la lectura de la pretensión de advierte que cuando se afirma “en forma indexada para actualizar su valor”, es una expresión referida a la pensión deprecada y cuando se dice “a partir del 2 de Octubre de 2002, fecha en que cumplió los 55 años de edad” se hace alusión a la pensión y no a la indexación. Por lo demás, se itera que la pretensión de indexación de la primera mesada pensional es una sola, por lo tanto el Juzgador de instancia en su facultad de interpretar la demanda, debió darle el sentido lógico y acorde a derecho a la solicitud, es decir que quien aspira a la actualización monetaria de la pensión de jubilación naturalmente pretende que se actualice su valor para una fecha tardía en que no operaría ésta –entre el retiro y el cumplimiento de la edad-.

Carece de sentido entender que se está buscando una indexación que no existe, o en la forma que no lo prevé la ley o no se admite por la jurisprudencia. Así las cosas, el Tribunal incurrió en un yerro manifiesto de apreciación y la sentencia será casada en cuanto revocó la condena a la indexación de la primera mesada pensional, fulminada en primera instancia En atención a la prosperidad del cargo primero, la Corte queda eximida de abordar el estudio del segundo que por vía directa buscaba idéntico objetivo, vale decir, el quebrantamiento de la sentencia de segundo grado en cuanto revocó la condena a indexación fulminada por el Juzgado.

CARGO TERCERO.- Acusa la sentencia por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 141 de la Ley 100 de 1993, 12 de la ley 226 de 1995 y 1° de la ley 33 de 1985. En el desarrollo aduce la censura que como lo ha sostenido la Corte Constitucional, de no existir el reconocimiento de los intereses por mora a favor del pensionado, se convertirían en irrisorias las mesadas pensionales en caso de un incumplimiento por parte de los encargados de satisfacer ese tipo de prestaciones.

El opositor a su turno manifiesta que como la desvinculación se produjo antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, no podía proferirse una condena soportada en el artículo 141 de dicha normatividad. VI.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- Como quedó establecido, el derecho pensional del actor en cuanto a edad, tiempo de servicios y monto estaba regido por la Ley 33 de 1985.

Así las cosas, es de anotar que el criterio mayoritario de la Sala esbozado en las sentencias de 28 de noviembre de 2002, radicación N° 18273, y de 20 de octubre de 2004, rad. N° 23159, es que los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 sólo proceden cuando se trata de pensiones legales regidas íntegramente por la Ley 100 de 1993, o integradas al régimen de prima media con prestación definida en virtud del régimen de transición previsto en la citada normatividad.

En efecto, no obstante lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia C- 601 del 24 de 2000 al declarar exequible el mencionado artículo 141, ha de entenderse que esa disposición sólo es aplicable en el caso de mora en el pago de pensiones causadas con posterioridad a la vigencia de la ley de Seguridad Social y que sean reconocidas con fundamento en la normatividad integral de la misma, lo que no se presenta en este caso.

No prospera el cargo. Como consideraciones de instancia se ha de anotar que se trata en el sub lite de una pensión legal del régimen de transición pensional de una persona que accedió a ella por haber servido a un empleador oficial por más de 20 años y cumplido la edad después de la vigencia de la Ley 100 de 1993. Según el criterio mayoritario de esta Sala, la base salarial para tasar la correspondiente mesada pensional, no es otra que la señalada por el inciso tercero del artículo 36 de la nueva ley de seguridad social, resultando en estas condiciones procedente la indexación o mejor la actualización del ingreso base de liquidación de la primigenia mesada.

Así, y previa advertencia de que el actor laboró para la entidad demandada entre el 27 de agosto de 1969 y el 13 de septiembre de 1992 y que cumplió 55 años de edad el 2 de octubre de 2002, resulta oportuno remitirse a lo precisado por la Corte en pronunciamiento reciente: ”…en el sub lite quedaron satisfechas bajo el imperio tanto de la Carta Superior de 1991 como de la Ley 100 de 1993, las exigencias legales para que los demandantes pudieran adquirir la titularidad del derecho pensional, y por ende al tener éstos cumplidos el tiempo de servicios en el sector oficial al desvincularse de la entidad demandada y alcanzar la edad de los 50 años para las mujeres y 55 para los hombres, respectivamente, cuando ya regían los estatutos arriba mencionados, es conforme a los mismos que se debe determinar el reajuste del valor inicial de la pensión reconocida.

“Así las cosas, al estar los accionantes amparados por el fenómeno jurídico de la transición consagrado en el artículo 36 de la Ley de Seguridad Social, se le respetaron tres aspectos: a) la edad para acceder a la prestación, b) el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y c) el monto porcentual de la pensión, para el caso en un 75% conforme a los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968, 73 del D.R. 1848 de 1969 y 1° de la Ley 33 de 1985; empero el ingreso base de liquidación objeto de actualización se regula por la nueva Ley arriba citada que consagró esta prerrogativa, y que tiene sustento supralegal en Constitución Política.

“Por consiguiente, procede la actualización reclamada del ingreso base que sirve para liquidar la pensión de jubilación que están disfrutando los accionantes, desde la fecha de retiro hasta el cumplimiento de la edad, según la orientación jurisprudencial que ha prevalecido, y en este orden de ideas, no erró el fallador de alzada al inferir que el punto objeto de discusión debe ser resuelto a la luz de la regla contenida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sin que haya lugar a cambiar la posición mayoritaria de la Sala” (Sentencia de 10 de julio de 2007, rad.

N° 30976 ). Como no se controvierte que el demandante reunió la totalidad de los requisitos exigidos legalmente para adquirir la titularidad del derecho pensional, el 2 de octubre de 2002 cuando cumplió la edad de los 55 años, es decir en vigencia de la Ley 100 de 1993, quedó por tanto cobijado por el fenómeno jurídico de la transición consagrado en el artículo 36, con el que se respetaron tres aspectos: a) la edad para acceder a la prestación, b) el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y c) el monto porcentual de la pensión, para el caso, conforme a los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968, 73 del D.R. 1848 de 1969 y 1° de la Ley 33 de 1985, en un 75%.

Ahora bien, al faltarle al actor menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, al entrar en vigencia la citada Ley 100 de 1993, y no haber devengado ni cotizado suma alguna en el tiempo transcurrido entre la fecha en que se produjo el retiro del servicio y el momento en que reunió las exigencias o requisitos para acceder a tal prestación, el salario base de liquidación a tomar es el promedio devengado en el último año de servicios, es decir la suma de $253.481,14, cifra que no es objeto de controversia Para obtener el ingreso base de liquidación debidamente actualizado de la pensión oficial que corresponde al demandante, se empleará la fórmula matemática que la Sala ha venido estimando en otros caso análogos y se actualizará con base en la variación del índice de precios al consumidor certificado por el DANE tomada de la página de Internet de esa entidad, tal como lo autoriza el artículo 191 del C. P. Civil modificado por el artículo 19 de la Ley 794 de 2003, cuyo resultado final integrará la base salarial sobre la cual se obtiene el valor de la primigenia mesada pensional, con aplicación del 75% conforme al artículo 1° de la Ley 33 de 1985, en virtud de encontrarse el demandante cobijado por el régimen de transición. Así las cosas, el ingreso base de liquidación de la mesada pensional del demandante, que en este caso corresponde al promedio de lo percibido en el último año de servicios, habrá de ser actualizada anualmente desde el 13 de septiembre de 1992 (fecha de su desvinculación) y hasta el 2 de octubre de 2002 (fecha del cumplimiento de la edad de jubilación), teniendo en cuenta las mismas pautas fijadas en la sentencia de esta Corporación 21907 de 27 de julio de 2004, en los siguientes términos: “ … aplicando la fórmula empleada por la Sala de esta Corte, que respeta los parámetros y el propósito del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la cual se aviene más al caso particular, la base salarial para tasar la mesada inicial se contrae a la cantidad de $591.531,38,oo, cifra que ha de actualizarse año a año, desde el momento en que se desvinculó el actor de la entidad bancaria (1° de enero de 1993) y hasta cuando cumplió los 55 años de edad (7 de septiembre de 2001), tomando como referente para ello los índices de variación de precios al consumidor para cada uno de esos años que aparecen certificados por el DANE a folios 89 a 91 y multiplicado por el número de días que transcurrieron entre el día siguiente a la fecha de retiro del accionante y aquella en que cumplió el requisito de la edad para que surja el derecho al reconocimiento de la pensión, que fue 3.127 días.

“ Por consiguiente, la base salarial de la primera mesada pensional que corresponde al demandante, se obtiene de la siguiente manera: *AÑO 1993 (360 días): $591.531,38 x 22.60% (IPC 1993) x 22.59% (IPC 1994) x 19.46% (IPC 1995) x 21.63% (IPC 1996) x 17.68% (IPC 1997) x 16.70% (IPC 1998) x 9.23% (IPC 1999) x 8.75% (2000) x 6.96% (IPC a septiembre de 2001) x 360./. 3.127= $259.493.95. *AÑO 1994 (360 días): $591.531,38 x 22.59% (IPC 1994) x 19.46% (IPC 1995) x 21.63% (IPC 1996) x 17.68% (IPC 1997) x 16.70% (IPC 1998) x 9.23% (IPC 1999) x 8.75% (2000) x 6.96% (IPC a septiembre de 2001) x 360./. 3.127= $211.659,01. *AÑO 1995 (360 días): $591.531,38 x 19.46% (IPC 1995) x 21.63% (IPC 1996) x 17.68% (IPC 1997) x 16.70% (IPC 1998) x 9.23% (IPC 1999) x 8.75% (2000) x 6.96% (IPC a septiembre de 2001) x 360./. 3.127= $172.656,02. *AÑO 1996 (360 días): $591.531,38 x 21.63% (IPC 1996) x 17.68% (IPC 1997) x 16.70% (IPC 1998) x 9.23% (IPC 1999) x 8.75% (2000) x 6.96% (IPC a septiembre de 2001) x 360./. 3.127= $144.530,40. *AÑO 1997 (360 días): $591.531,38 x 17.68% (IPC 1997) x 16.70% (IPC 1998) x 9.23% (IPC 1999) x 8.75% (2000) x 6.96% (IPC a septiembre de 2001) x 360./. 3.127= $118.827,92. *AÑO 1998 (360 días): $591.531,38 x 16.70% (IPC 1998) x 9.23% (IPC 1999) x 8.75% (2000) x 6.96% (IPC a septiembre de 2001) x 360./. 3.127= $100.975,46. *AÑO 1999 (360 días): $591.531,38 x 9.23% (IPC 1999) x 8.75% (2000) x 6.96% (IPC a septiembre de 2001) x 360./. 3.127= $86.525,67 *AÑO 2000 (360 días): $591.531,38 x 8.75% (2000) x 6.96% (IPC a septiembre de 2001) x 360./. 3.127= $79.214,20 *AÑO 2001 (247 días): $591.531,38 x 6.96% (IPC a septiembre de 2001) x 247./. 3.127= $49.976,77 “Al realizar la sumatoria de los anteriores valores obtenidos para cada anualidad, el salario base de liquidación debidamente actualizado arroja la suma de $1.223.859,40 que al aplicarle el 75% da como resultando una mesada inicial a favor del actor de $917.894.55, suma que coincide con la establecida por los falladores de instancia”.

En este orden de ideas, al aplicar la aludida fórmula para el caso en particular, se parte del promedio salarial del último año de servicios, luego se multiplica por los IPC de los años a actualizar, después se multiplica por el numero de días de salario de cada año y se divide por el total de días que transcurrieron desde la fecha de retiro a la de cumplimiento de la edad para la pensión, que en este caso fueron 3.620.

En tales circunstancias se obtiene lo siguiente: De suerte que, la sumatoria del ingreso actualizado año a año arroja el IBL, para el sub lite la suma de $550.362,14, que al aplicarle el 75% da como resultado final el valor de la primera mesada pensional a favor del actor de $412.771,61, que es el monto mensual de la pensión a la que tiene derecho a partir del 2 de octubre de 2002, más las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año y los reajustes legales.

Significa lo dicho, que la actualización del ingreso base de liquidación procede en la forma indicada y no como lo entendió el Juzgador A quo en la exótica fórmula plasmada en su providencia, según la cual la indexación se haría a partir de la fecha de reconocimiento de la prestación, hacia el futuro y “en forma anual”. En consecuencia el fallo de primer grado será modificado señalando que el monto inicial de la pensión a reconocer a partir del 2 de octubre de 2002 es de $412.771,61.

Costas en casación a cargo de la parte demandada recurrente porque su demanda no prosperó y fue objeto de réplica. Sin costas en casación para la parte demandante dada la prosperidad de las dos primeras acusaciones. Costas de las instancias a cargo de la entidad demandada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de mayo de 2005, en el proceso seguido por JOSÉ NELSON ALDANA VALDERRAMA contra el BANCO POPULAR S.A., en cuanto revocó la condena a la indexación de la pensión de jubilación a partir del 2 de octubre de 2002, impuesta por el Juzgado.

No la casa en lo demás. En sede de instancia MODIFICA el numeral primero de la sentencia de 22 de septiembre de 2003, dictada por el Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá, en el sentido de señalar que el monto inicial indexado de la pensión legal de jubilación a reconocer a partir del 2 de octubre de 2002 es de $412.771,61. Costas como se indicó en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. Eduardo López Villegas ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVOJOSÉGNECCO MENDOZA Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ marÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria ACLARACION DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 27870 Demandado: BANCO POPULAR La diferencia de criterio que me lleva a aclarar voto, pues comparto la decisión de indexar la primera mesada pensional, radica en la argumentación a la que acude la mayoría para fundamentar el derecho a la indexación de la primera mesada pensional, según lo siguiente: 1-.La actualización monetaria de las obligaciones de cualquier género está consagrada legislativamente por vía de excepción. En particular, la indexación de la primera mesada pensional, ha procedido de manera puntual, y restrictiva, en las oportunidades, cuantías y clases señaladas específicamente por la Ley.

Y cuando el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dispuso un mecanismo que permite actualizar el valor de la base sobre la que se liquida la primera mesada pensional, no comprendió la situación materia del presente proceso, cual es la de la liquidación de una pensión legal por servicios cumplidos integralmente antes de la fecha de la vigencia de esta Ley 100 de 1993, esto es, que para ese entonces se había extinguido el vínculo laboral, origen de la pensión reclamada. 2-.

La evidencia de que no se trata de una pensión propia del sistema de seguridad social en pensiones es que se reconocimiento y pago se ordena a una entidad ajena al sistema; la obligación recae en la entidad empleadora y no en una administradora de pensiones. de conformidad con los artículos 5 y 6 del Decreto 813 de 1994, y artículo 45 del decreto 1748 de 1994; justamente por quedar radicada en ella la obligación pensional, no es necesario adoptar ninguna previsión sobre traslado de recursos al sistema. 3-.

No se puede hacer derivar de la Ley 100 de 1993 la autorización legal para la indexación, la que la Sala entiende se requiere para proceder ella, si ella, por diseñar un sistema impone que las prestaciones no puedan ser dispensadas por fuera de las instituciones establecidas para el efecto, y prescindiendo de que se acopien los recursos o se formaran los fondos para cubrir tal obligación; como ya se señaló, si no hay tránsito o ingreso de recursos al sistema por la pensión materia del litigio, mal puede hablarse de una pensión objeto de la regulación del sistema. 4-.

La actualización monetaria del ingreso base sólo procede para las pensiones del sistema de seguridad social en el régimen de prima media con prestación definida, esto es para quienes se afiliaren o incorporaren al sistema y se acogieren al mencionado régimen de prima media con prestación definida. El concepto de sistema y el principio de unidad que lo rige, y la condición de integralidad exigida para gozar de los beneficios previstos, imponen que el reconocimiento de estos no pueda hacerse con prescindencia de la verificación de existencia de mecanismos de financiación. 5.

El que la pensión objeto de examen no este bajo el alero de la Ley 100 de 1993, no conlleva el que no proceda la indexación de la primera de la primera mesada pensional; lo ocurre es que es otro el fundamento, que ha de ser el mandato del legislador, y este se halla en las normas que regulan la pensión de jubilación de empresa, ya fuere del sector privado o del publico, según el siguiente razonamiento: El artículo 260 del C.S.T., modulado por la Corte Constitucional en la Sentencia C – 862 de 2006, contiene un mandato de la actualización monetaria de las pensiones el juez la debe declarar respecto a la pensión de jubilación. La indexación de la primera mesada pensional no procedía con anterioridad a este pronunciamiento judicial, porque: a) el legislador había faltado al deber constitucional de disponer lo necesario para garantizar “el derecho constitucional de los pensionados a mantener el poder adquisitivo de su mesada pensional” como se señala en la sentencia de la Corte Constitucional C – 862 de 2006; efectivamente el Congreso incumplió por lustros la orden constitucional contenida en el artículo 48 en la parte que dice que la ley “definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante”; y b) porque la Corte Constitucional había consentido deliberadamente la deficiencia legislativa, y se había abstenido de utilizar ese mandato como parámetro de “control de las medidas adoptadas por el poder legislativo en la materia”, y había justificado como razonable que el legislador se hubiera limitado a disponer medidas de indexación parciales dejando por fuera a una población amplia de pensionados, en la sentencia 067 de 1999 de exequibilidad de la Ley 445 de 1998, como lo reseña la sentencia de la que me aparto. 6.

La razón toral para que la Corte Constitucional declarara la omisión legislativa reseñada es el derecho constitucional del pensionado a que el Estado le garantice el poder adquisitivo de su mesada pensional. La declaración de exequibilidad condicionada de la norma que regula el derecho a la pensión de jubilación del sector privado se ha de extender a las normas que regulan el mismo derecho para el sector público, pues el deber del legislador de garantizar el poder adquisitivo de las pensiones es respecto a todas las de rango legal, en cualquiera de sus especies; y mal cumpliría el Estado su deber sí se limita a imponerlo en relación con los trabajadores particulares y se abstiene de hacerlo a sus propios servidores públicos. 7.

Y no se trata de una exquisitez jurídica optar entre uno u otro fundamento, si de ello se deriva una consecuencia que afecta la dimensión del derecho reclamado; la ficción que supone tomar la pensión del sub lite como una pensión del Sistema de Seguridad Social, acarrea que la actualización pretendida deba acomodarse a una normatividad no prevista para ello; ciertamente, se conduce a la pensión al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; y allí se dispone que el derecho se ha de actualizar monetariamente tomando el promedio de lo cotizado o devengado durante el tiempo que transcurre entre el inicio de la vigencia de la Ley 100 de 1993 y el momento en el que se cumplen con los requisitos para acceder a la pensión; pero ocurre que el actor no tuvo ingresos ni cotizaciones durante ese lapso ode tiempo.

La aplicación del régimen de transición a una situación como la del sub examine, en el que falta un supuesto necesario: algún lapso del tiempo servido o cotizado bajo su vigencia, la resuelve la Sala con una formula matemática que es una verdadera autofagia argumental, pues las operaciones numéricas contradicen la declarada intención de proceder a hacer una indexación monetaria.

Y es que ciertamente no se puede traer a valor presente una suma, si para todos y cada uno de los años esta se congela, como lo hace la Sala en la sentencia de la que me aparto. Por casualidad el monto que así se obtiene puede ser mayor a la de liquidación sin indexación, pero usualmente menor al que se reclama y corresponde. 8. La coherencia de esta postura, o de la contraria, se pone a prueba cuando se ha de determinar si esta pensión está o no bajo el gobierno de la ley 100 de 1993 para otros efectos, como por ejemplo, si proceden o no los intereses del artículo 141 ibidem; no se puede declarar que sí para aplicar la indexación bajo condiciones restrictivas, y a renglón seguido declarar que no para negar los intereses moratorios reservados a las pensiones de esa Ley.

Con todo respeto, Fecha ut supra EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL SALVAMENTO DE VOTO PARCIAL Radicación No.27870 Magistrados Ponentes: EDUARDO LOPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Ref: JOSE NELSON ALDANA VALDERRAMA vs. BANCO POPULAR S.A. Con nuestro acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, nos permitimos expresar nuestra discrepancia parcial frente a la sentencia proferida en este proceso, pues consideramos viable el reconocimiento de los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, como antes se admitía por la mayoría de los integrantes de la Sala.

Por eso, estimamos de recibo el criterio plasmado, entre otras, en la sentencia del 27 de septiembre de 2001, radicado 15689, a cuyas consideraciones nos remitimos en su textual contenido: “..El artículo 141 de la Ley 100 de 1993 estableció: “A partir del 1º de enero de 1994, en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta ley, la entidad correspondiente reconocerá y pagará al pensionado, además de la obligación a su cargo y sobre el importe de ella, la tasa máxima de interés, moratorio vigente en el momento en que se efectúe el pago”.

“Del texto reproducido, se advierte que el legislador previó el pago de intereses moratorios en caso de retardo en el pago de las mesadas pensionales, refiriéndose a éstas como las que trata dicha ley. Sin embargo en el inciso segundo del artículo 36 de la misma normatividad fue explícito en establecer un régimen de transición a favor de algunos trabajadores que al momento de entrar en vigencia el sistema de pensiones tuvieran quince o más años de servicios cotizados, o cuarenta o más años de edad en el caso de los hombres, o treinta y cinco o más años de edad si son mujeres.

Dicha disposición es del siguiente tenor: “La edad, para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley”, subraya la Corte. “De suerte que al acoger el Tribunal la sentencia del a quo, en cuanto condenó a cancelar dichos intereses con base en el artículo 141 de esa normatividad, lejos de aplicarlo en forma indebida, lo hizo correctamente, según se deduce de su tenor literal, que conforme se vio, ordenó tomar en cuenta “las disposiciones contenidas en la presente ley”, respecto de “las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez”; o sea, que con prescindencia de la edad, tiempo de servicio y número de semanas cotizadas que de acuerdo a los parámetros del artículo 36 que contiene ese régimen de transición se rigen por la normatividad anterior a la cual se encuentren afiliados, toda otra cuestión se gobierna, repite la Corte, “por las disposiciones contenidas en la presente ley”, entre ellas, los intereses por mora, aunque la pensión concedida tenga su fuente en una normatividad anterior a la vigencia de esta última reglamentación. Obviamente con la condición, como aquí sucede, de que el demandante se encuentre en una de esas dos hipótesis a que se refiere la norma.

Para el caso mas de 40 años al momento de entrar en vigencia el sistema de Seguridad Social. “Realmente el querer del legislador con la expedición del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, no fue otro que el de hacer justicia a aquellos trabajadores que alcanzada determinada edad de su vida para acceder a la pensión, luego de haber aportado a la Seguridad Social, frente a la morosidad del pago de las mesadas, se vieran resarcidos económicamente mediante el reconocimiento de intereses moratorios.

“Al respecto es pertinente traer a colación los considerados de la Corte Constitucional expresados en la sentencia D-2663 del 24 de mayo de 2000, que al declarar exequibles las expresiones “a partir del 1º de enero de 1994” y “de que trata esta ley”, del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 sostuvo lo siguiente: “Así las cosas, no observa la Corte que la disposición cuestionada parcialmente, cree privilegios entre grupos de pensionados que han adquirido su estatus bajo diferentes regímenes jurídicos, como lo aduce el demandante, pues la correcta interpretación de la norma demandada indica que a partir del 1º de enero de 1994, en caso de mora en el pago de las pensiones a que se refiere la ley, esto es, las pensiones que tienen como origen el fenómeno laboral de la jubilación, la vejez, la enfermedad o la sustitución por causa de muerte, que se presente después de esa fecha, el pensionado afectado, sin importar bajo la vigencia de qué normatividad se le reconoce su condición de pensionado, tendrá derecho al pago de su mesada y sobre el importe de ella la tasa máxima del interés moratorio vigente.

Es decir, la disposición acusada no distingue entre pensionados, pues, sólo alude al momento en el cual se produce la mora para efectos de su cálculo, de suerte que si ésta se produjo con anterioridad al 1º de enero de 1994, ésta se deberá calcular de conformidad con la normativa vigente hasta ese momento, esto es, el artículo 8º de la ley 10 de 1972, reglamentada por el artículo 6º del decreto 1672 de 1973, y eventualmente, por aplicación analógica de algunos criterios plasmados en el Código Civil colombiano, diferentes al artículo 1617 de la misma obra, y si la mora se produjo después de esa fecha su valor se deberá calcular con base en los lineamientos contenidos en el artículo 141 de la ley 100 de 1993.

“En consecuencia, como quiera que la disposición acusada no diferencia, como parece suponerlo el demandante, entre quienes adquirieron el derecho pensional antes de la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, y quienes lo adquieren con posterioridad a la misma, es decir, después de la vigencia de la ley de seguridad social, esta Corte en la parte resolutiva de su providencia la declarará exequible.

“En este sentido también es oportuno precisar que tal indemnización a los titulares de las pensiones por la cancelación tardía de las mesadas pensionales atrasadas debe aplicárseles a los regímenes especiales anteriores y subsistentes con la ley 100 de 1993, esto es, los que se encuentren en las excepciones previstas en el artículo 279 de la referida ley.

“Finalmente, en cuanto a la acusación dirigida contra el segmento normativo "de que trata esta ley", contenido en el artículo 141 de la ley 100 de 1993, tampoco comparte la Corte el cargo formulado por el demandante, pues la disposición no se refiere a las personas que hayan adquirido el derecho al pago de su pensión con anterioridad al 1º de enero de 1994, sino que alude al hecho de que la ley 100 de 1993 se refiere a las mesadas pensionales que se pagan con ocasión del reconocimiento de la pensión de vejez, invalidez y sobrevivientes, pues, repárese, que con la expedición de la ley 100 de 1993, se creó un nuevo régimen de pensiones y de salud, que entró a regir el 1º de abril de 1994.

Es decir, en principio esta norma derogó los regímenes especiales anteriores a su vigencia, pero sin duda subsisten algunos regímenes particulares y hay que precisar que la norma acusada tiene un carácter general, aplicable inclusive, para todo tipo de pensiones. Las excepciones expresamente contempladas en el estatuto de seguridad social, tal como lo dispone el artículo 11 de la ley 100, conforme lo consagra la sentencia C-408 de 1994.

Dicha disposición establece:” ‘Artículo 11. Campo de aplicación. El sistema General de Pensiones, con las excepciones previstas en el artículo 279 de la presente ley, se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, conservando adicionalmente todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, del Instituto de Seguros Sociales y del sector privado en general. ‘Para efectos de este artículo se respetarán y por tanto mantendrán su vigencia los derechos adquiridos conforme a disposiciones normativas anteriores, pacto o convención colectiva de trabajo.

“Y en este mismo sentido el artículo 146 de la referida ley señaló: ‘Artículo 146. Situaciones Jurídicas individuales definidas por disposiciones municipales o departamentales. Las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la presente ley, con base en disposiciones municipales o departamentales a favor de empleados o servidos públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o a sus organismos descentralizados, continuarán vigentes. ‘También tendrán derecho a pensionarse con arreglo a tales disposiciones. ‘Lo dispuesto en la presente ley no afecta ni modifica la situación de las personas a que se refiere este artículo. ‘Las disposiciones de este artículo regirán desde la fecha de la sanción de la presente ley.’ “Esta última disposición fue declarada exequible mediante sentencias C-410 de 1997 y C-590 de 1997, salvo la expresión " quienes con anterioridad a la vigencia de este artículo, hayan cumplido o cumplan dentro de los dos años siguientes los requisitos exigidos en dichas normas.", del inciso segundo del artículo 146 de la ley de seguridad social.

“En consecuencia de lo anterior, para la Corporación, el artículo 141 parcialmente cuestionado, si bien es cierto, únicamente se limitó a regular los intereses de mora hacia el futuro en materia pensional, sin que distinguiera a los pensionados, de acuerdo con una fecha o con la obtención de sus derechos pensionales bajo una legislación vigente, y por ello no desconoce normas constitucionales, dicha disposición se debe aplicar para todo tipo de pensiones.” Por último, estimamos que si se entendiera que los aludidos intereses sólo operan frente a pensiones reconocidas “con sujeción íntegra” a la Ley 100 de 1993, como lo dispone la mayoría de la Sala, equivaldría a tener por tales sólo las que se otorguen con fundamento en las cotizaciones sufragadas en vigencia de esa preceptiva y en esa medida, únicamente para las pensiones que eventualmente se otorguen a partir del año 2014, cuando se cumpla el requisito de la edad por quienes se hallaren en el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la referida Ley 100.

Con todo respeto. Fecha ut supra ISAURA VARGAS DÍAZ CAMILO TARQUINO GALLEGO República de Colombia � Corte Suprema de Justicia