CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CACcasacion CASACIÓN 27864 ó FREDDY JOSÉ LARA GUTIÉRREZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 2 CACcasacion CASACIÓN 27864 ó FREDDY JOSÉ LARA GUTIÉRREZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia CACcasacion Proceso No 27864 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No.101 Bogotá D.C., primero (1º) de abril de dos mil nueve (2009).

VISTOS Decide la Sala acerca de la admisibilidad de los fundamentos lógicos y de adecuada argumentación de la demanda de casación presentada por la apoderada de EDITH RODRÍGUEZ BALDOVINO, reconocida como parte civil, contra la sentencia de segundo grado de 13 de febrero de 2007 mediante la cual el Tribunal Superior de Barranquilla confirmó, con modificaciones, la emitida por el Juzgado Penal del Circuito de Soledad (Atlántico) por cuyo medio condenó a FREDDY JOSÉ LARA GUTIÉRREZ como autor del delito de homicidio.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El 10 de julio de 2005 en el cauce del arroyo denominado “ La Charquita ” a 200 metros de la vía principal del municipio de Soledad (Atlántico) fue encontrado el cuerpo sin vida del menor de cuatro años KEVIN JOSÉ LARA RODRÍGUEZ, el cual además de presentar signos de descomposición, tenía cables eléctricos enrollados, un neumático de llanta de bicicleta y asido a su cuello un bloque de cemento.

La posterior diligencia de necropsia determinó que su muerte obedeció a trauma craneoencefálico de tipo contundente. La madre del menor, Edith Rodríguez Baldovino precisó que el niño había desaparecido desde el 2 de julio de 2005, señalando a FREDDY JOSÉ LARA GUTIÉRREZ su excompañero permanente y quien le había dado el apellido al menor sin ser su padre biológico, como el probable autor del homicidio en atención a que desde su separación días antes de los hechos la amenazó de muerte a ella o de causarle daño a alguno de sus hijos si no volvían como pareja.

La Fiscalía General de la Nación abrió formal investigación penal en contra de FREDDY JOSÉ LARA GUTIÉRREZ, tras hacer efectiva la orden de captura librada lo escuchó en indagatoria y le resolvió la situación jurídica por proveído de 21 de julio de 2005 con medida de aseguramiento de detención preventiva, sin beneficio de la libertad provisional, como presunto responsable del delito de homicidio agravado (sin precisar la causal de agravación).

Clausurada la etapa instructiva, su mérito probatorio fue calificado el 16 de noviembre de 2005 con resolución de acusación por el mismo delito que motivó la imposición de la medida cautelar de carácter personal (sin que tampoco se detallaran las causales de agravación concurrentes), decisión que adquirió firmeza el 12 de diciembre de la misma anualidad.

La fase del juicio la adelantó el Juzgado Penal del Circuito de Soledad (Atlántico). Mediante auto de 8 de mayo de 2006 admitió como parte civil a Edith Rodríguez Baldovino, en su calidad de progenitora de la víctima, debidamente representada por abogado, y tras llevar a cabo el acto público de juzgamiento, por sentencia de 24 de agosto de 2006 condenó a FREDDY JOSÉ LARA GUTIÉRREZ como autor del delito objeto de acusación y precisando que concurrían las causales de agravación previstas en los numerales 1° y 6° del artículo 104 del Código Penal, pues se podía considerar al occiso como el hijo adoptivo del procesado, y mediaba además sevicia en el comportamiento, le impuso treinta y dos (32) años seis (6) meses de prisión, fijando la sanción accesoria de “interdicción de derecho y funciones públicas” en el término de diez (10) años.

Así mismo, lo condenó a pagar a favor de la progenitora del menor la suma de ciento cincuenta (150) salaros mínimos legales mensuales vigentes por concepto de perjuicios morales. En virtud del recurso de apelación promovido por el apoderado del enjuiciado, el Tribunal Superior de Barranquilla, mediante decisión de 13 de febrero de 2007 confirmó la sentencia, pero al considerar que no estaba demostrado el parentesco, ni se podía suponer la adopción del menor, la condena debía versar solamente por el delito de homicidio simple, (sin pronunciarse respecto de la otra circunstancia relacionada con la sevicia), por lo tanto, redosificó la pena de prisión al fijarla en ciento ochenta (180) meses, mismo lapso que le impuso para la sanción accesoria de interdicción ciudadana.

La apoderada de la parte civil interpuso recurso extraordinario de casación con la respectiva demanda, de cuya admisibilidad se ocupa la Sala. DEMANDA Al amparo de la causal prevista en el numeral 1° del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000) formula un cargo. Muestra su discrepancia con la eliminación de la circunstancia agravante por razón del parentesco realizada por el Tribunal, porque según estima, si bien no obra una sentencia de adopción respecto del menor, la actitud asumida por el procesado frente a aquél fue la de un padre hacia el hijo, situación de la que precisamente se valió para llevarse el niño hasta el lugar donde cometió el homicidio, y de pasó, le sirvió para en principio no levantar sospechas.

Señala que en el registro civil se leen como datos del padre los nombres y apellidos del enjuiciado, que tampoco puede entenderse como una adopción pero tal reconocimiento equivale al vínculo de parentesco. Y que al reducir el Tribunal la pena cuando consideró que se trataba de un delito de homicidio simplemente voluntario, desconoció los numerales 7° del artículo 104 y 5° del artículo 58 del Código Penal relacionados con colocar a la víctima en situación de indefensión o inferioridad o aprovecharse de la misma, pues si aquí la víctima contaba con cuatro años y tres meses de edad para el momento de los hechos, además de la condición de padre que le permitió al menor irse sin ningún temor con él, su corta edad no le hacia pensar en el peligro que corría y menos aún podía defenderse.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Dado que la intervención de la parte civil en el proceso penal no está limitada por la pretensión indemnizatoria al interesarle también el establecimiento de la verdad y la realización de justicia, es claro que le asiste interés a la demandante como representante de la progenitora de la víctima para acceder a esta vía extraordinaria, pues el recurso de casación interpuesto no tiene por objeto lo atinente a la indemnización de perjuicios, y por ello, no se le puede exigir que se acoja la cuantía y las causales reguladoras de la casación en materia civil.

Pese a lo anterior, son manifiestos los desaciertos en que incurre la libelista al formular el cargo, no sólo por su precariedad demostrativa y la falta de formulación de su pretensión, sino principalmente, por su alejamiento de la adecuada demostración de los yerros de juicio del Tribunal. La Corte de tiempo atrás ha insistido en que el libelo demandatorio por la denuncia de la ilegalidad del fallo debe cumplir con requisitos mínimos de claridad y coherencia que permitan advertir la clase de vicio que se presenta, su incidencia en la decisión, así como ofrecer una decisión acorde con él mismo, sin que la mera oposición defensiva frente a los criterios de valoración probatoria empleados por los juzgadores sea suficiente en cuanto el ataque debe sujetarse a las técnicas establecidas para probar la existencia de yerros manifiestos y esenciales, con su trascendencia en el sentido de la sentencia. Igualmente, cuando se opta por la causal primera de casación, de manera lógica se deben anunciar las normas que se estiman infringidas y clarificar la vía o concepto de violación de la ley sustantiva, pues tal yerro de juicio del juzgador puede darse de manera directa, bien al momento de seleccionar la norma al versar sobre la existencia de la misma ( falta de aplicación o exclusión evidente ), por una equívoca adecuación de los hechos probados a los supuestos que contempla el precepto ( aplicación indebida ), o al momento de su interpretación por darle un sentido que no tiene o errar en su significado ( interpretación errónea ).

También la violación de la ley de carácter sustantivo puede ocurrir de manera indirecta a través de yerros en el proceso de aprehensión y valoración probatoria, caso en el cual compete al demandante, además de individualizar el elemento de convicción en el cual recae el vicio, identificar su clase, sea error de hecho en sus diversas modalidades: falso juicio de existencia por omisión o invención del medio probatorio; falso juicio de identidad por distorsión o tergiversación de su contenido fáctico; o falso raciocinio al infringir los postulados de la sana crítica y derivar conclusiones que contravienen los principios lógicos, las leyes de la ciencia o las máximas de la experiencia. O si se trata de un error de derecho debe explicar si el yerro consistió en un falso juicio de convicción por negarle a la prueba el valor conferido por la ley u otorgarle un mérito diverso del que le es atribuido legalmente, o por un falso juicio de legalidad por valorar el juzgador alguna probanza con defectos formativos en su incorporación o aducción procesal.

En este caso, si bien la demandante anuncia que el reproche contra la sentencia lo encamina bajo la causal primera de casación, prevista en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000, no precisa el sentido de violación de la ley sustancial bien por la vía directa por un yerro de juicio del juzgador respecto de la disposición que se ocupa del supuesto fáctico en concreto, o por la vía indirecta debido a errores en la actividad y valoración probatoria.

Con el escrito, el cual se reduce a un alegato de instancia, la recurrente asume una simple oposición a las conclusiones judiciales al enfrentar su criterio a la fuerza de convicción del material probatorio, especialmente cuando se duele de la eliminación por parte del Tribunal de la causal de agravación para el delito de homicidio basada en el parentesco, pero sin señalar si la falta de aplicación de esa disposición normativa (numeral 1° del artículo 104 del Código Penal) obedeció a un error de intelección, o por yerros de apreciación probatoria, aspectos que en manera alguna puede suponer la Sala en virtud del principio de limitación que rige este trámite casacional.

De la misma manera, la impugnante invoca la concurrencia de otra causal de agravación para el ilícito en comento prevista en el numeral 7° del artículo 104 del Código Penal dada la situación de indefensión o inferioridad en que en su parecer fue puesta la víctima o fue aprovechada por el procesado para realizar el comportamiento punible, pero no detalla desde qué momento se presentó ese vacío en el proceso de adecuación típica si se tiene en cuenta que a lo largo del diligenciamiento y principalmente en la resolución de acusación no se hizo mención ni nominal o legalmente a alguna causal de agravación. Precisamente esa vaguedad en el acusatorio llevó a que el Tribunal con acierto jurídico eliminara la circunstancia de agravación predicada por razón del parentesco cuando el juez de primer grado estimó que el menor se podía considerar hijo adoptivo del procesado.

Así razonó el Tribunal: “…desde la diligencia de levantamiento del cadáver se habla de que el acusado es el padre adoptivo del menor, tal como se deduce de la explicación de la madre del occiso cuando aclara que no tuvo hijos con el procesado, y finalmente de las respuestas del indagado quien afirma que tenía un hijo llamado JOSÉ LUIS LARA ARENILLA.

“Así las cosas, en el pliego de cargos no se esclareció el punto sino que simplemente se asumió que se trataba de un homicidio agravado, sin fundar esa apreciación en ningún medio de convicción específico. “Finalmente la a-quo en forma parca repite dicho aserto y considera erradamente que el acusado era el padre natural, pero, paradójicamente dice a renglón seguido que a KEVIN LARA RODRÍGUEZ se le podía considerar un hijo adoptivo, sin hacer claridad al respecto de semejantes afirmaciones ni remitir a ninguna prueba de tales calidades.” Y si bien el juez colegiado no hizo mención expresa al retiro de la causal de agravación por razón de la sevicia contemplada en el numeral 6° del citado artículo 104 de la Ley 599 de 2000, tenida en cuenta por el juzgador cuando en manera alguna fue imputada en la acusación, es claro su eliminación tácita ante la redosificación surtida propia para un delito de homicidio simplemente voluntario entre los rangos de trece (13) a veinticinco (25) años de prisión. Las mencionadas deficiencias llevan a la inadmisión del libelo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 213 de la Ley 600 de 2000.

CASACIÓN OFICIOSA Surge nítida la necesidad de acudir a la facultad oficiosa que el artículo 216 de la Ley 600 de 2000 le confiere a la Corte ante la reforma peyorativa en que incurrió el Tribunal al resolver el recurso de apelación promovido por el defensor del procesado en lo que tiene que ver con la redosificación de la sanción accesoria impuesta a LARA GUTIÉRREZ.

En efecto, el juez de primer grado al condenar al procesado como autor del delito de homicidio agravado, además de fijarle la pena de prisión en treinta y dos (32) años y seis (6) meses, le impuso como pena accesoria “la interdicción de derechos y funciones públicas por un periodo de diez (10) años”. El Tribunal como estimó que se trataba de un homicidio simple redosificó la pena en los límites previstos en el artículo 103 del Código Penal ubicándose en el ámbito de punibilidad en el primer cuarto punitivo y concluyó: “..como quiera que según el artículo 61 íbidem (Código Penal), no es posible salirse del cuarto mínimo, la Sala considera que la pena adecuada es la de ciento ochenta meses de prisión como pena principal, y una accesoria por ese mismo lapso, dado el grado de gravedad de la conducta, la intensidad del dolo reflejado y la necesidad de que tal conducta delictiva reciba una adecuada y proporcional reacción social formal.” Ya en la parte resolutiva determinó: “la pena será de ciento ochenta meses de prisión, término que será el mismo para la pena accesoria”.

Lo expuesto permite advertir que el juez plural obró en contra del principio de non reformatio in pejus, previsto en el inciso 2° del artículo 31 de la Constitución Política y desarrollado en el artículo 204 de la Ley 600 de 2000, según el cual está vedado al superior agravar la pena impuesta cuando el condenado es apelante único. Ciertamente, la figura de la prohibición de reforma peyorativa, como garante de los derechos del condenado, impide agravar su situación para aumentarle la pena y como en este caso el recurso de apelación fue promovido únicamente por el defensor LARA GUTIÉRREZ, de ahí que no podía desmejorar su condición jurídica al aumentarle la sanción accesoria de interdicción ciudadana, pues fijada en diez (10) años por el juez de primer grado, quedó finalmente en ciento ochenta (180) meses, esto es, quince (15) años, cuando el Tribunal al redosificar la pena de prisión para el delito de homicidio, la dejó en ese mismo lapso.

El a quo denominó tal sanción como interdicción de derechos y funciones públicas de acuerdo a su denominación en el Código Penal de 1980, cuando si los hechos acaecieron en el 2005 debió acudir a las previsiones de los artículos 51 y 52 de la Ley 599 de 2000 en los que se le denomina inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y se establece que debe acceder a la pena de prisión por un tiempo igual y hasta por una tercera parte más, siempre que se respete el mínimo de cinco (5) años y el máximo de veinte (20) años salvo lo dispuesto en el inciso 5° del artículo 122 de la Constitución Política respecto de los delitos contra el patrimonio del Estado.

No obstante, el límite de diez (10) años fijado por el juez de primer grado, no podía ser modificado por el Tribunal al conocer del recurso de apelación interpuesto por el defensor del incriminado, por ello, corresponde a la Corte corregir tal error al casar de oficio y parcialmente el fallo en cuanto atañe a la pena accesoria impuesta al procesado FREDDY DE JESÚS CUESTA CONTRERAS, para en su lugar establecer su duración en el quantum determinado en primera instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE

1. NO ADMITIR la demanda de casación interpuesta por la apoderada de EDITH RODRÍGUEZ BALDOVINO, como parte civil, por las razones manifestadas en la anterior motivación.

2. CASAR OFICIOSA Y PARCIALMENTE la sentencia en lo que tiene que ver con la pena accesoria impuesta al procesado FREDDY JOSÉ LARA GUTIÉRREZ al fijarla en diez (10) años. 3. PRECISAR que en lo demás el fallo impugnado se mantiene incólume. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Salvamento parcial de voto ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Permiso AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANES YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Con el debido respeto por la posición de la mayoría de la Sala, debo salvar parcialmente mi voto en el asunto de la referencia en lo que tiene que ver con el principio de legalidad en contraposición a la prohibición de la reforma peyorativa, porque, como bien es conocido por todos, mi criterio ha sido uniforme en cuanto que el principio de legalidad es imperativo por constituir uno de los pilares esenciales del Estado de derecho, de ahí que reitere dichos planteamientos de la siguiente manera: “El principio constitucional de la separación de poderes es uno de los presupuestos configurativos del Estado de Derecho y por ende un elemento fundamental del orden constitucional, sin el cual ningún funcionario pudiera actuar con legitimidad.

Nuestra Constitución lo consagra en el artículo 113 cuando señala: ‘Son ramas del poder público, la legislativa, la ejecutiva, y la judicial. ‘Además de los órganos que las integran existen otros, autónomos e independientes, para el cumplimiento de las demás funciones del Estado. Los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas pero colaboran armónicamente para la realización de sus fines’.

Conforme a ello, los órganos del Estado se encuentran separados funcionalmente, pero deben colaborarse armónicamente para realizar los fines del Estado (artículos 2 y 365 ídem). Pero como lo ha reiterado la jurisprudencia constitucional, la exigencia de colaboración armónica entre los órganos del Estado no puede dar lugar a una ruptura de la división de poderes ni del reparto funcional de competencias, de modo que determinado órgano termine ejerciendo las funciones atribuidas por la Carta a otro órgano. Sobre el punto, ha dicho la Corte Constitucional: ‘Cada órgano del Estado tiene, en el marco de la Constitución, un conjunto determinado de funciones.

El desarrollo de una competencia singular no puede realizarse de una manera tal que su resultado signifique una alteración o modificación de las funciones que la Constitución ha atribuido a los demás órganos. Se impone un criterio o principio de ‘ejercicio armónico’ de los poderes, de suerte que cada órgano se mantenga dentro de su esfera propia y no se desfigure el diseño constitucional de las funciones’ La separación de funciones entre los distintos órganos del Estado sirve a su vez de límite al ejercicio del poder, de tal forma que ninguna de las ramas que integran el Estado de derecho puede sustraerse a la sujeción que le debe a la Constitución Política y a la ley.

En ese sentido se ha pronunciado la jurisprudencia constitucional afirmando que: ‘En un Estado democrático se hace indispensable como garantía de la libertad y de los derechos fundamentales de los asociados, que se ejerzan por distintos órganos y de manera separada las funciones de legislar, administrar y juzgar. De la misma manera, el Estado democrático supone la adopción de recíprocos controles entre las ramas del poder, para que no impere la voluntad aislada de una de ellas.

Es, pues, esencial que quien ejerza el poder, a su vez sepa que es objeto de control en su ejercicio. Es esa la razón por la cual al Ejecutivo lo vigila y controla desde el punto de vista político, el Congreso de la República que, además de la función de legislar ejerce como representante de la voluntad popular esa trascendental función democrática.

Así mismo, la rama judicial, a su turno, no escapa a los controles establecidos en la Constitución Política. En síntesis, en una democracia, ninguna de las ramas del poder público puede sustraerse a la sujeción que le debe a la Constitución Política y a la ley. De lo contrario, desaparecería el Estado de Derecho’. Todo ello permite concluir que en virtud del principio de separación de poderes, el Congreso, la Judicatura y el Ejecutivo ejercen funciones separadas, aún cuando deben articularse para colaborar armónicamente en la consecución de los fines del Estado, y que ésta separación no excluye sino que, por el contrario, conlleva la existencia de mutuos controles, entre ellos, los que impone la Constitución a los jueces, quienes en su ejercicio están sometidos al imperio de la ley, por lo que al tasar las penas, necesariamente, deben hacerlo dentro de los parámetros señalados por la normatividad, siendo claro que bajo ninguna circunstancia pueden deducir penas por fuera de los mínimos o máximos legales.

La separación de poderes es un mecanismo esencial para evitar la arbitrariedad y mantener el ejercicio de la autoridad dentro de los límites permitidos por la Carta. La voluntad constitucional de someter la acción Estatal al derecho, así como el principio de la separación de poderes, llevan a pregonar que la ley juega un papel trascendental en la regulación y restricción de los derechos constitucionales y legales.

Por ello, en virtud de lo dispuesto por el artículo 121 de la Carta política, las autoridades públicas sólo pueden ejercer las funciones que le atribuyan la Constitución y la ley, norma esta que armoniza a plenitud con lo dispuesto en el artículo 6º ídem en cuanto en él se establece la responsabilidad de los servidores públicos por infracción de la misma o de las leyes y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

En ese contexto, cuando el superior jerárquico advierte que se impuso una pena inexistente, o una de las prohibidas constitucionalmente, o se dejó de aplicar la legalmente prevista, o se tasó por fuera de los límites previstos en la ley, se encuentra en la obligación constitucional de adecuar el fallo a la normatividad existente; deber que ha de cumplir el juez de segunda instancia y con mayor celo el de casación, por cuanto una de sus finalidades fundamentales es garantizar la legalidad del proceso.

El paradigma propio del orden constitucional que rige el Estado Social de Derecho, lleva a comprender que el ejercicio del poder público debe ser practicado conforme a los estrictos principios y normas derivadas del imperio de la Ley, no existiendo por tanto, actividad pública o funcionario que pueda actuar al margen de la normatividad que rige la actividad del Estado.

El principio de legalidad y la seguridad jurídica se tornan, en ese contexto, en elementos fundamentales del Estado de Derecho, en el que las funciones públicas se ejercen a través de competencias y procesos con base en normas preexistentes ajustadas al orden constitucional vigente, marco dentro del cual toda actuación judicial debe adelantarse conforme con las leyes llamadas a regular el caso.

Por lo tanto, el principio de legalidad se formula sobre la base de que ningún órgano del Estado puede adoptar una decisión que no sea conforme a una disposición por vía general anteriormente dictada, esto es, que una decisión no puede ser jamás adoptada sino dentro de los límites determinados por una ley material anterior. Siendo ello así, constituye un imperativo constitucional la observancia del ordenamiento jurídico por todos los órganos del Estado en el ejercicio de sus funciones.

Nuestra Constitución Política señala que el Estado colombiano es un Estado de Derecho (artículo1º), lo cual quiere decir que la actividad estatal está sometida a reglas jurídicas. Sobre los fundamentos filosóficos de la importancia de someter la actividad estatal al derecho, la Corte Constitucional ha precisado que: ‘La constitución rígida, la separación de las ramas del poder, la órbita restrictiva de los funcionarios, las acciones públicas de constitucionalidad y de legalidad, la vigilancia y el control sobre los actos que los agentes del poder llevan a término, tienen, de modo inmediato, una única finalidad: el imperio del derecho y, consecuentemente, la negación de la arbitrariedad.

Pero aún cabe preguntar: ¿por qué preferir el derecho a la arbitrariedad? La pregunta parece necia, pero su respuesta es esclarecedora de los contenidos axiológicos que esta forma de organización política pretende materializar: por que sólo de ese modo pueden ser libres las personas que la norma jurídica tiene por destinatarias: particulares y funcionarios públicos.’ Ahora bien, el principio de legalidad está integrado a su vez por el principio de reserva legal y por el principio de tipicidad, los cuales guardan entre sí una estrecha relación. De acuerdo con el primero, sólo el legislador está constitucionalmente autorizado para consagrar conductas infractoras, establecer penas restrictivas de la libertad o sanciones de carácter administrativo o disciplinario, y fijar los procedimientos penales o administrativos que han de seguirse para efectos de su imposición. De acuerdo con el segundo, el legislador está obligado a describir la conducta o comportamiento que se considera ilegal o ilícito, en la forma más clara y precisa posible.

También debe predeterminar la sanción indicando todos aquellos aspectos relativos a ella, esto es, el término, la naturaleza, la cuantía cuando se trate de pecuniaria, el mínimo y el máximo dentro del cual ella puede fijarse, la autoridad competente para imponerla y el procedimiento que ha de seguirse para su imposición. Por ello, en materia penal, cuando el artículo 29 de la Carta Política preceptúa que nadie puede ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, esta declarando implícitamente, que a nadie se le puede imponer una pena no prevista por el legislador para el hecho por el cual fue oído en juicio.

Admitir que en un evento dado el juez puede marginarse de ese mandato, bajo la consideración de una prevalencia de la prohibición de reforma en peor, es tanto como validar la vía de hecho, pues a pesar de la ilegalidad el superior no podrá corregir la inobservancia de la ley. Para el suscrito, en un Estado de derecho como el nuestro no puede aceptarse que se hagan efectivas decisiones arbitrarias o, lo que es lo mismo, proferidas sin la estricta observancia de la ley y la Constitución, pues la vigencia del Estado de Derecho no se agota con la expedición de un catálogo de reglas que guían la conducta de los individuos, sino que supone, además, que dicha normatividad sea ejecutada y aplicada.

De allí que, si quien tiene el deber constitucional de aplicar las normas al caso concreto para definir el derecho, se aparta de ellas, hace inoperante el sistema jurídico e imposible la organización política en que el mismo se funda. Estos principios llevan a sostener que frente a una decisión que se aparta del contenido de la ley, no es posible aducir la existencia de la prohibición de la reformatio in pejus, pues la legalidad no se agota en la recortada perspectiva de la protección del procesado en un determinado caso, sino que ella trasciende en general a todos los destinatarios de la ley a fin de que el Estado, a través de sus operadores de justicia no pueda sustraerse de los marcos señalados por el legislador para regular las distintas situaciones jurídicas.

Las normas que conforman el sistema tienen un marco básico dentro del cual se llevan a cabo los juicios de valoración y apreciación por parte de los jueces, y unas fronteras mas allá de las cuales la judicatura no puede transitar. Así, por ejemplo, en materia de penas, los límites mínimo y máximo, su clase, su naturaleza principal o accesoria, son impermeables, aun frente a disposiciones como la prohibición de la reforma en peor, pues en tales eventos la legalidad funciona como límite impenetrable para el aplicador de la ley.

La garantía que implica la prohibición de la reformatio in pejus no puede convertirse en coartada para tolerar o convalidar una sentencia que pase por encima de la ley, pues si la Constitución reconoce una garantía como ésta, es porque parte de la base de que el acto jurisdiccional no desborde la legalidad básica. Una decisión judicial al margen de la ley sólo puede ser calificada como una vía de hecho, y frente a ella no puede aducirse argumento alguno que pretenda garantizar su incolumidad.

En esos eventos, en los que se rompe de manera incontestable el hilo de la juridicidad, el juzgador de segunda instancia, o la misma Corte en sede de casación, están llamados a restaurar esa fidelidad a la ley, de la que ningún juez puede liberarse sin abjurar de su misión. La vinculación que los órganos del Estado deben al derecho, obliga a desestimar y proscribir las acciones judiciales que se logren identificar como vías de hecho, esto es al margen de la ley, pues el Estado de Derecho deja de existir si un órgano del Estado pretende y puede situarse por encima del derecho establecido.

La competencia que la Constitución le otorga a los jueces de la República, se insiste, sólo les permite obrar dentro del marco del derecho, y no puede sustituirlo arbitrariamente por sus propias concepciones. La igualdad en la aplicación de la ley está íntimamente ligada a la seguridad jurídica que descansa en la existencia de un ordenamiento universal y objetivo, que con idéntica intensidad obliga a todos, autoridades y ciudadanos. El principio de legalidad obliga al juez a aferrarse estrictamente a la norma legal (sea constitución o ley), so pena de que si lo desconoce su conducta sea una clara rebeldía contra el Estado de derecho.

Cuando nos referimos a los mandatos del constituyente (primario o derivado), debemos comprender que en su fuero interno no se concibe nada que esté por fuera de la institucionalidad. Por manera que cuando consagra que no se podrá agravar la pena impuesta, ese mandato le significa al superior o juez de casación la obligación de mantenerse dentro de los límites del fallo impartido en las instancias, entendiendo, desde luego, que lo que el constituyente salvaguarda es la que se impuso conforme a los parámetros legales.

Téngase en cuenta que el constituyente no puede referirse a nada distinto que al marco de la ley, pues si no fuera así, de modo simultáneo crearía un Estado de derecho y a renglón seguido lo borraría, al facultar al juez a que actúe por fuera de la ley, lo que se contradice con el claro mandato del artículo 230 de la Constitución Nacional.

Cuando el juez impone una pena que no está establecida en la ley (en cuanto a sus límites mínimos y máximos, naturaleza, etc), desconoce de entrada el Estado de derecho y la esencial función del legislador, entrando a suplirlo con la sentencia, generando anarquía y causando la quiebra del orden establecido. Ese juez que así actúa se aparta del Estado de derecho, se convierte en legislador y juez, inducido por la arrogancia y la arbitrariedad de sus actos.

Esas decisiones así concebidas, jamás podrán estar ajustadas al principio de legalidad. La consecuencia de un tal proceder generaría que para los demás ciudadanos naciera el derecho a reclamar por virtud del principio de igualdad, a que en lugar de la pena que conforme a la ley se les irrogó, se les impusiera una proporcionalmente igual a la que se le dedujo a quien se le aplicó una por debajo del mínimo legal o se le señaló una en proporción y naturaleza más benigna que la establecida por el legislador para la conducta delictiva.

En un escenario semejante se vendría a legitimar toda decisión producto de una conducta ilegal del juez de instancia, incluso el prevaricato que haya servido en determinados casos para imponer penas por debajo del marco legal o desconociendo la naturaleza fijada por el legislador. Si lo anterior fuese posible, se avasallaría el Estado de derecho y el reconocimiento de la legitimidad establecida en los tratados internacionales, especialmente de aquellos que hacen parte del bloque de constitucionalidad.

Por lo tanto, el suscrito Magistrado reafirma su criterio de que la prohibición de la reformatio in pejus no rige frente a una sentencia que ha fijado la pena violando el principio de legalidad, pues la conclusión contraria lleva a aceptar que la persona condenada con base en el desconocimiento de la ley, estaría en una situación, que si le resulta favorable, sería invulnerable a pesar de su franca ilegalidad, lo cual, como se acaba de ver contraría los fines propios de un Estado de Derecho.

Concluyendo, donde no hay legalidad no hay prohibición de reforma en perjuicio, pues una es presupuesto de la otra.” Con todo respeto, SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Magistrado Fecha Ut-supra.