CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación Número 27852. Diego Richard Sánchez O. Casación Número 27852. Diego Richard Sánchez O. Proceso 27852 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Aprobado Acta No. 223 Magistrado Ponente: Dr. JOSE LEONIDAS BUSTOS MARTINEZ Bogotá, D. C., veintidós de julio de dos mil nueve. Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el defensor de Diego Richard Sánchez Ortiz contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Manizales el 31 de octubre de 2006, mediante la cual confirmó parcialmente la emitida por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de la misma ciudad el 21 de mayo de 2003, que condenó al procesado y a otros por los delitos de concierto para delinquir con fines de narcotráfico y tráfico de estupefacientes, este último en concurso homogéneo sucesivo.
Hechos. A mediados del mes de junio del año 2000, funcionarios de la Administración para el Control de Drogas (DEA) informaron a la Jefatura del Grupo de Estupefacientes de la Dirección de Policía Judicial, y ésta, a su vez, a la Fiscalía General de la Nación, sobre la existencia de una organización criminal dedicada al tráfico de heroína desde Colombia hacia los Estados Unidos, que utilizaba correos humanos para los envíos de la sustancia. Asimismo, de la conveniencia de interceptar algunos abonados telefónicos en varias ciudades (Bogotá, Cali, Medellín, Pereira y Manizales), desde los cuales se estarían coordinando las remesas.
Después de varios meses de investigaciones y pesquisas, que incluyeron interceptaciones de abonados telefónicos, y de haberse logrado entre octubre de 2000 y abril de 2001 la captura en Colombia y Estados Unidos de varios correos humanos en posesión de cantidades importantes de heroína, la fiscalía ordenó la apertura formal de investigación penal y ordenó la captura de varias personas, entre ellas de Diego Richard Sánchez Ortiz, a quien se le sindica de pertenecer a la organización y de encargarse, en concreto, de instalar y preparar los correos humanos para el envío de la sustancia. Actuación procesal relevante. 1.
El 26 de febrero de 2002, la fiscalía acusó a Alexánder Sánchez López, William Valencia Gómez, Carlos Arturo Vásquez Hurtado, Gustavo Adolfo Osorio Toro, Henry Ortiz Martínez y Bladimiro Amaya Duque, por los delitos de concierto para delinquir con fines de narcotráfico y tráfico de estupefacientes, este último en concurso homogéneo sucesivo.
A Darío Hernán Castañeda Cano por el de tráfico de estupefacientes en concurso homogéneo sucesivo. Y a Hernando Bedoya López y Diego Richard Sánchez Ortiz por tráfico de estupefacientes. Esta decisión fue recurrida en reposición y subsidiariamente en apelación por los defensores de Diego Richard Sánchez Ortiz y William Valencia Gómez, y en reposición por el defensor de Darío Hernán Castañeda Cano. La fiscalía, en decisión de 22 de marzo de 2002, negó los recursos de reposición propuestos, adicionó la acusación para imputar también a Darío Hernán Castañeda Cano y Diego Richard Sánchez Ortiz el delito de concierto para delinquir con fines de narcotráfico, y concedió los recursos de apelación interpuestos por los defensores de este último y de William Valencia Gómez, quienes, en los días siguientes, desistieron de esta impugnación. 2.
Rituado el juicio, el juzgado Penal del Circuito Especializado de Manizales, mediante sentencia de 21 de mayo de 2003, condenó a Alexánder Sánchez López, William Valencia Gómez, Darío Hernán Castañeda Cano, Gustavo Adolfo Osorio Toro, Carlos Arturo Vásquez Hurtado, Henry Ortiz Martínez, Diego Richard Sánchez Ortiz y Bladimir Amaya Duque a la pena principal de 12 años de prisión y multa de 3000 salarios mínimos legales mensuales, y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena privativa de la libertad, como autores responsables de los delitos de concierto para delinquir con fines de narcotráfico y tráfico de estupefacientes en concurso homogéneo sucesivo.
Y a Hernando Bedoya López a 8 años de prisión y multa de 1500 salarios mínimos legales mensuales, por el delito de tráfico de estupefacientes en concurso homogéneo sucesivo. 3. Los defensores y varios procesados interpusieron recurso de apelación con el fin de obtener un fallo absolutorio. El Tribunal de Manizales, en decisión de 31 de octubre de 2006, confirmó las condenas de Alexánder Sánchez López, Carlos Arturo Vásquez Hurtado, Gustavo Adolfo Osorio Toro, William Valencia Gómez y Diego Richard Sánchez Ortiz, y revocó las dictadas en contra de Darío Hernán Castañeda Cano, Henry Ortiz Martínez, Bladimiro Amaya Duque y Hernando Bedoya López, para en su lugar absolverlos.
Contra este pronunciamiento, recurrió en casación el defensor de Diego Richard Sánchez Ortiz. La demanda. Presenta dos cargos contra la sentencia impugnada. Uno principal, al amparo de la causal de nulidad prevista en el numeral tercero del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, y otro subsidiario, por violación indirecta de la ley sustancial, derivada de errores de apreciación probatoria, dentro del marco de la causal primera cuerpo segundo ejusdem.
Nulidad. Afirma que la sentencia se dictó en un juicio viciado de nulidad por violación al debido proceso y el derecho de defensa, porque el procesado Diego Richard Sánchez Ortiz, en su indagatoria, fue interrogado exclusivamente por el delito de tráfico de estupefacientes, tipificado para entonces en el artículo 33 de la Ley 30 de 1986, sin que se le hicieran cargos por concierto para delinquir, ni mucho menos, por concierto para delinquir con fines de narcotráfico.
Posteriormente, al ser resuelta su situación jurídica, la fiscalía le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva sólo por el delito de tráfico de estupefacientes, sin insinuar, para nada, en esa decisión, que estuviera también incurso en el delito de concierto para delinquir con fines de narcotráfico, como ocurrió con otros coprocesados, a los que les fue impuesta medida de aseguramiento de detención preventiva por este delito.
En la resolución de acusación le imputaron inicialmente el mismo delito, es decir, trafico de estupefacientes, mientras que otros procesados fueron también acusados por concierto para delinquir con fines de narcotráfico. Después, en la providencia que resolvió los recursos de reposición, la fiscalía adicionó la calificación para imputarle, además del delito de tráfico de estupefacientes, el de concierto para delinquir con fines de narcotráfico.
Argumenta que esta adición constituyó un auténtico sorprendimiento para el procesado, puesto que ni en la indagatoria, ni en la providencia mediante la cual le resolvieron la situación jurídica, se hizo alusión a que pudiera estar también incurso en este ilícito, proceder que contraría los claros contenidos de los artículos 338 y 342 de la ley 600 de 2000, que aluden a las formalidades que debe cumplir la indagatoria y la ampliación de indagatoria.
De conformidad con lo dispuesto en los artículos 354, 356, 357 y 14 transitorio del mismo estatuto, el fiscal instructor estaba en la obligación de resolver la situación jurídica del procesado, como quiera que el concierto para delinquir con fines de narcotráfico que finalmente le fue imputado, está sancionado con pena mínima superior a cuatro (4) años de prisión, y la competencia para su conocimiento es de los Juzgados Penales del Circuito Especializados.
La irregularidad denunciada es violatoria del debido proceso y el derecho de defensa. Del primero, porque los artículos 338 y 342 ejusdem ordenan especificar la imputación jurídica provisional desde el momento mismo de la indagatoria y porque el fiscal debió resolver la situación jurídica por ser el concierto un delito de conocimiento de la justicia especializada.
El segundo, porque impidió que la parte acusada pudiera controvertir oportunamente dicha inculpación. Cita como normas vulneradas los artículos 29 de la Constitución Nacional, 6°, 8° y 306 numerales 2° y 3° de la Ley 600 de 2000, y solicita a la Corte casar la sentencia impugnada y declarar en su lugar la nulidad de todo lo actuado a partir, inclusive, de la resolución de fecha 18 de diciembre de 2001, mediante la cual la fiscalía decretó la clausura de la investigación. Violación indirecta de la ley sustancial.
Afirma que los juzgadores incurrieron en un error de hecho por falso raciocinio en la apreciación de las comunicaciones telefónicas interceptadas por la fiscalía, que los llevaron a condenar al procesado Diego Richard Sánchez Ortiz por concierto para delinquir con fines de narcotráfico, sin existir elementos de juicio para la imputación de este ilícito.
Con el fin de ilustrar la manera como el procesado fue vinculado con los hechos investigados, explica que el 23 de marzo de 2001 la SIJIN realizó una diligencia de allanamiento y registro en el conjunto residencial Villa Pilar de Manizales, orientada a verificar una información que se tenía en el sentido de que un sujeto llamado “MARIO” le estaba ayudando a otro de nombre “ALFONSO” a ingerir unas cápsulas con droga para ser transportadas a los Estados Unidos.
Sostiene que en el lugar fueron sorprendidos MARIO ALONSO QUINTERO VALENCIA y JULIO ALFONSO CARO GARCIA, se hallaron 44 cápsulas en un estuche quirúrgico contentivas de una sustancia blanca y se recuperaron 45 más que ya habían sido ingeridas por JULIO ALFONSO. Se encontraron además 1500 dólares, un pasaporte a nombre de este último y un tiquete aéreo de la empresa TURISMAN con itinerario Manizales-Bogotá-Bogotá-Miami, fechado el 23 de marzo de 2001.
La sustancia incautada arrojó resultados positivos para heroína y pesó 867.8 gramos. Entre las interceptaciones telefónicas ordenadas por la fiscalía se encuentran las de los abonados 8971256 y 8874900, a través de los cuales se realizaron conversaciones los días 20, 22 y 25 de marzo de 2001, relacionadas con el episodio del conjunto residencial Villa Pilar, donde aparecían en condición de interlocutores, “CARLOS alias CALICHE”, “MARIO”, “LUZ STELLA” y “DIEGO”.
“CARLOS ó CALICHE” fue identificado como CARLOS ALBERTO VALENCIA LOPEZ. “MARIO” como MARIO ALONSO QUINTERO VALENCIA. “LUZ STELLA” como LUZ STELLA QUINTERO VALENCIA. Y “DIEGO” como Diego Richard Sánchez Ortiz. Insiste en que, ni en la indagatoria, ni en la definición de la situación jurídica, ni al momento de la calificación del mérito sumarial, le fueron formulados cargos al procesado por el delito de concierto para delinquir, pues en la acusación inicial sólo se le encausó por el delito de tráfico de estupefacientes.
Fue al momento de resolver los recursos de reposición interpuestos contra el pliego de cargos que el ente acusador adicionó la calificación para imputarle el referido ilícito. Reproduce, en extenso, apartes del estudio realizado por el juez de conocimiento sobre la situación jurídica de Diego Richard Sánchez Ortiz frente a la imputación por el delito de tráfico de estupefacientes, y de los argumentos que sustentaron la condena por el delito de concierto para delinquir con fines de narcotráfico de éste y los demás implicados.
También transcribe amplios fragmentos del escrito de sustentación del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia, donde refuta las conclusiones del a quo sobre la existencia del delito de concierto. Reitera los argumentos presentados en este último escrito, pues afirma que la jurisprudencia de la Sala ha venido a confirmar la tesis central allí planteada, en cuanto que, ni el derogado artículo 44 de la Ley 30 de 1986, ni el inciso segundo del artículo 8° de la Ley 365 de 1997, ni el inciso segundo del artículo 340 del Código Penal, han consagrado una figura típica semejante a la conspiracy de origen anglosajón. Entre nosotros, el acuerdo de voluntades para la realización de actos delictivos indeterminados sigue siendo uno de los elementos del tipo, lo cual implica una asociación. Y esto significa, que no por la circunstancia de que en el episodio protagonizado por los señores MARIO ALFONSO QUINTERO VALENCIA y JULIO ALFONSO CARO GARCIA los días 22 y 23 de marzo de 2001 hayan intervenido otras personas, como CARLOS ALBERTO VALENCIA LOPEZ o DIEGO RICHARD SANCHEZ, tenga cabida un evento de concierto agravado, cuando lo que se presenta es un simple caso de coautoría, con distribución funcional si se quiere.
En la sentencia impugnada, el tribunal, al analizar la situación jurídica de Diego Richard Sánchez Ortiz frente al delito de concierto para delinquir, ratificó el estudio realizado por el juez de conocimiento, y concluyó que el implicado “alojó, preparó y realizó todo lo tendiente” para que el “correo humano” JULIO ALFONSO CARO GARCIA “cumpliera su cometido”.
E inclusive, que “transportaba” a quienes habían prestado su consentimiento para servir de “mulas”. Sin embargo, no menciona episodio alguno en el cual haya desempeñado ese papel o que permita sospechar siquiera que lo hubiese hecho. Y al estudiar el delito de concierto para delinquir, terminó también ratificando las apreciaciones del juez en torno de este hecho punible, de acuerdo con las cuales, “en el caso de concierto especial de narcotráfico no se requiere de la comisión de delitos indeterminados, por cuanto esa corporación sostuvo que uno de los elementos de dicha especie de concierto para delinquir agravado es, simplemente, la ‘finalidad de delinquir en la modalidad o el delito de narcotráfico’, soslayando que, así se tratara de esa variedad comportamental, de todos modos para su configuración, como lo resaltó la Corte Constitucional en su Sentencia C-241/1997, no puede existir ‘acuerdo previo entre sus miembros sobre los delitos específicos que cometerán’”.
A pesar de que el tribunal citó en la sentencia una decisión de la Corte Suprema de fecha 23 de septiembre de 2003 (radicado 17089), donde se tratan las diferencias entre el concierto para delinquir y la coautoría, llama la atención que olvidara, por completo, la insistencia de la Corte en dicho pronunciamiento sobre la necesidad de “un acuerdo de voluntades para la realización de actos delictivos indeterminados”.
Y es más. En la misma decisión, la Sala se refirió a las modalidades previstas en el inciso segundo del artículo 340, para precisar que, en tales eventos, la indeterminación de los “ilícitos asentidos” es presupuesto de ese hecho punible, lo cual ha reiterado en otros pronunciamientos. Como ya se dijo, el tribunal dio por demostrada la participación de Diego Richard Sánchez Ortiz “en el episodio ocurrido en el apartamento situado en la célula 10, núcleo 1 del conjunto residencial Villa Pilar: la ‘cargada’ con cápsulas con heroína del ‘correo humano’ o ‘mula’ JULIO ALFONSO CARO GARCIA por parte del señor MARIO ALONSO QUINTERO VALENCIA”.
Pero además, categóricamente proclamó que era integrante de una “banda” dedicada por completo al tráfico ilegal de estupefacientes y que su rol se “encaminaba a alojar, preparar y estar pendiente de las personas que eran utilizadas como correos humanos”. Estas conclusiones, sin embargo, son consecuencia de varios errores de hecho por falso raciocinio en la apreciación probatoria, específicamente en la interpretación de las llamadas telefónicas interceptadas los días 20, 22 y 25 de marzo de 2001, en algunas de las cuales interviene Diego Richard Sánchez Ortiz y que, según los falladores, demuestran su compromiso con el caso de Villa Pilar, donde fue capturado JULIO ALFONSO CARO GARCIA en compañía de MARIO ALONSO QUINTERO VALENCIA. A continuación se ocupa de la primera transliteración, correspondiente a una llamada telefónica entrante, realizada el 20 de marzo de 2001, en la que intervienen como interlocutores MARIO y CARLOS, identificados luego como MARIO ALONSO QUINTERO VALENCIA y CARLOS ALBERTO VALENCIA LOPEZ (a. Caliche), para sostener, después de transcribirlas en su totalidad, junto con el análisis de los organismos de policía judicial, que en esta conversación CARLOS lo único que manifiesta con relación a DIEGO es que “hay que hablar” con él “para acomodar a este señor”.
A quien se iba a desempeñar como “correo humano o mula”. En ningún momento expresan que DIEGO acostumbre alojar, preparar, estar pendiente y transportar personas que eran utilizadas como “correos humanos” En relación con la segunda transliteración, correspondiente a una llamada telefónica entrante, realizada el mismo día, en la que intervienen MARIO y CARLOS (a. Caliche), que también transcribe en su totalidad, argumenta que de su contenido se deduce que CARLOS y MARIO están esperando a DIEGO para coordinar lo relacionado con la persona que se iba a desempeñar como “correo humano”, sin que en manera alguna expresen o sugieran que DIEGO acostumbraba alojar, preparar, estar pendiente y transportar personas que eran utilizadas como “correos humanos”.
Respecto de la tercera transliteración, correspondiente a una llamada telefónica entrante, realizada también el 20 de marzo, en la que intervienen como interlocutores DIEGO y CARLOS, que igualmente reproduce, afirma que en esta conversación DIEGO le manifiesta a CARLOS que iba a “ubicar por allí” a quien se iba a desempeñar como correo humano. Pero que de las palabras cruzadas entre ellos no se puede colegir que DIEGO acostumbrara alojar, preparar, estar pendiente y transportar personas que fueran a ser utilizadas como “correos humanos”.
Estas tres primeras transliteraciones condujeron sin embargo al juez y al tribunal a sentar las siguientes premisas: (i) que DIEGO sería el encargado de “acomodar” a JULIO ALFONSO CARO GARCIA, quien iba a ser usado como “correo humano”, (ii) que DIEGO era buscado por MARIO para tratar lo relacionado con el alojamiento del señor CARO GARCIA, y (iii) que DIEGO y CARLOS dialogaron directamente sobre el alojamiento de JULIO ALFONSO en un hotel hasta el día jueves.
Aquí es donde los juzgadores incurren en una primera falsa inferencia. Olvidando las premisas sentadas a partir de estas conversaciones, consideran establecido algo que los medios no evidenciaban: Que Diego Richard Sánchez Ortiz era la persona que en muchos otros casos había buscado el alojamiento de quienes prestaban su consentimiento para servir de “mulas”.
Que los preparaba y transportaba, y por tanto, que su rol en la empresa criminal se circunscribía al alojamiento, preparación y transporte de estas personas. Con esta actitud los juzgadores desconocieron los postulados de la sana crítica, “los cuales les imponen absoluta objetividad en la apreciación de las probanzas sometidas a su examen, para evitar, de tal manera, la caída en conjeturas completamente desarraigadas de la realidad procesal”, pues las tres conversaciones lo único que revelan es que DIEGO estaba comprometido exclusivamente con el acomodamiento de quien se iba a desempeñar como “correo humano”, con esa específica empresa delictiva y nada más. Esto significa que las referidas conversaciones no podían ser utilizadas como una evidencia para predicar que DIEGO hacía parte de una organización criminal dedicada por entero al tráfico ilegal de estupefacientes, y que en el desempeño de esta función acostumbraba alojar, preparar, estar pendiente y transportar las personas que iban a ser utilizadas como “correos humanos” o habían prestado su consentimiento para servir de “mulas”.
En relación con la cuarta transliteración, correspondiente a una llamada realizada el 22 de marzo de 2001, en la que intervienen MARIO y DIEGO, que transcribe también en su integridad, sostiene que en esta conversación DIEGO indaga a MARIO sobre los preparativos para “cargar” con heroína a quien se iba a desempeñar como “correo humano”, pero de las palabras cruzadas entre ellos no se puede deducir en ningún momento que DIEGO acostumbraba alojar, preparar, transportar o estar pendiente de las personas que iban a ser utilizadas como “correos humanos”.
No obstante, esta conversación condujo a los juzgadores a sentar la siguiente premisa: Que “los señores DIEGO RICHARD SANCHEZ ORTIZ y MARIO ALONSO QUINTERO VALENCIA, que desde un principio están hablando de suministrarle al perrito comidas livianas y caldos frescos, en realidad no se referían a ningún animal: hablaban de una persona que sería enviada con droga al exterior: JULIO ALFONSO CARO GARCIA”.
Aquí los juzgadores incurren en una segunda falsa inferencia, pues olvidando la premisa sentada con fundamento en esta transliteración, dieron por establecido algo que los medios no evidencian: Que el señor Diego Richard Sánchez Ortiz era la persona que en muchos otros casos había buscado el alojamiento de quienes prestaban su consentimiento para servir de “mulas”, y que su rol, por tanto, en la empresa criminal, consistía en alojar, preparar y estar pendiente de ellas.
Con esta actitud los falladores desconocieron los postulados de la sana crítica, que le “imponen absoluta objetividad en la apreciación de las probanzas sometidas a su examen, para evitar, de tal manera, la caída en conjeturas completamente contrarias a la realidad procesal”, porque esta conversación no deja ninguna duda sobre el conocimiento que el procesado tenía de que JULIO ALFONSO CARO GARCIA iba a ser “cargado” con heroína, pero nada más. Esto significa que dicha prueba jamás podía ser considerada como evidencia para pregonar que DIEGO hacía parte de una organización criminal dedicada por entero al tráfico ilegal de estupefacientes, y que dentro de sus funciones se encontraban las de alojar, preparar, transportar y estar pendiente de las personas que iban a ser utilizadas como “correos humanos”, pues de su contenido lo único que se establece es su vinculación con el episodio protagonizado por MARIO ALONSO QUINTERO VALENCIA y JULIO ALFONSO CARO GARCIA. En relación con la quinta transliteración, correspondiente a una llamada realizada el 22 de marzo, en la que intervienen LUZ STELLA y MARIO, cuyo texto también transcribe, asegura que en ella, por ninguna parte, se hace alusión a DIEGO.
Y si no lo mencionan, mal puede colegirse, con fundamento en esta prueba, que DIEGO acostumbraba alojar, preparar, transportar o estar pendiente de las personas que serían utilizadas como “correos humanos” para el envío de la sustancia. Sin embargo, esta prueba condujo a los juzgadores a sentar la siguiente premisa: Que el diálogo entre LUZ STELLA, esposa de CALICHE, y su hermano MARIO ALONSO QUINTERO VALENCIA, hace referencia a lo sostenido por MARIO y DIEGO: Hablan de JULIO ALFONSO CARO GARCIA, quien en el apartamento de MARIO ALONSO estaba ingiriendo las cápsulas de heroína.
Aquí los juzgadores incurren en una tercera falsa inferencia, porque olvidando la premisa sentada con fundamento en esta comunicación, estimaron establecido algo que el medio no evidencia: Que Diego Richard Sánchez Ortiz quien ni siquiera es mentado por LUZ STELLA y MARIO, es la persona que en muchos otros casos había buscado el alojamiento de quienes prestaban su consentimiento para servir de “mulas” y que su función por tanto era alojarlas, prepararlas, transportarlas y estar pendiente de ellas.
Con esta actitud los falladores desconocieron los postulados de la sana crítica, que imponen “absoluta objetividad en la apreciación de las pruebas sometidas a su examen, para evitar, de tal manera, la caída en conjeturas completamente alejadas de la realidad procesal”, pues en esta conversación no se menciona para nada a DIEGO, ni siquiera para imputarle compromiso en el episodio delictivo en el que estaban involucrados MARIO ALONSO QUINTERO VALENCIA y JULIO ALFONSO CARO GARCIA. Esto significa que esta prueba no podía ser considerada como evidencia para afirmar que DIEGO hacía parte de una organización criminal dedicada al tráfico de estupefacientes, y que en el desempeño de sus actividades acostumbraba alojar, preparar, transportar y estar pendiente de las personas que iban a ser utilizadas como “correos humanos” o habían prestado su consentimiento para servir de “mulas”.
En relación con la sexta transliteración, correspondiente a una llamada realizada el 25 de marzo de 2001, en la que intervienen LUZ STELLA y DIEGO, manifiesta que en ella DIEGO interroga a LUZ STELLA sobre la suerte de MARIO, quien había sido capturado junto con JULIO ALFONSO CARO GARCIA, cuando éste estaba siendo “cargado” con cápsulas de heroína, sin que de las palabras cruzadas entre ellos pueda deducirse que DIEGO acostumbraba alojar, preparar, transportar o estar pendiente de las personas que eran utilizadas como “correos humanos” para el envío de la sustancia. La valoración de esta prueba llevó a los juzgadores a sentar la siguiente premisa: Que Diego Richard Sánchez Ortiz y LUZ STELLA QUINTERO VALENCIA hablan de MARIO ALONSO QUINTERO VALENCIA, quien fue aprehendido en su apartamento suministrándole las cápsulas de heroína a JULIO ALFONSO el 23 de marzo.
Y que DIEGO RICHARD había exteriorizado temor de salir tan pronto a la calle por estar realmente involucrado en la preparación de JULIO ALFONSO CARO GARCIA. Aquí las instancias incurren en una cuarta inferencia falsa, porque olvidando la premisa sentada con fundamento en esta comunicación, consideraron establecido algo que el medio no evidencia: Que Diego Richard Sánchez Ortiz era la persona que en muchos otros casos buscó el alojamiento de quienes prestaron su consentimiento para servir de “mulas” y que su función por tanto era alojarlas, prepararlas, transportarlas y estar pendiente de ellas.
Con esta actitud los falladores desconocieron los postulados de la sana crítica, “que le imponen absoluta objetividad en la apreciación de las probanzas sometidas a su examen, para evitar, de tal manera, la caída en conjeturas completamente ajenas a la realidad procesal”, pues esta comunicación sólo demuestra que DIEGO tenía conocimiento de la captura de MARIO ALONSO QUINTERO VALENCIA y JULIO ALFONSO CARO GARCIA, pero nada más. Esto significa que la prueba en mención no podía ser considerada como evidencia para afirmar que DIEGO hacía parte de una organización criminal dedicada al tráfico de estupefacientes, y que en el desempeño de sus actividades acostumbraba alojar, preparar, transportar y estar pendiente de las personas que iban a ser utilizadas como “correos humanos” o habían prestado su consentimiento para servir de “mulas”.
Afirma que los errores mencionados son trascendentes porque si los juzgadores, al apreciar las transliteraciones de las conversaciones telefónicas, hubieran ajustado su razonamiento a las reglas de la sana crítica, habrían necesariamente colegido que lo único que estas pruebas podían demostrar es que Diego Richard Sánchez Ortiz estaba comprometido sólo en el delito de tráfico ilegal de estupefacientes cometido por MARIO ALONSO QUINTERO VALENCIA y JULIO ALFONSO CARO GARCIA, mas no que era integrante de una banda dedicada permanentemente al tráfico ilegal de heroína.
Consecuente con estos planteamientos, solicita a la Corte casar parcialmente el fallo impugnado, con el fin de que se revoque la condena dictada contra Diego Richard Sánchez Ortiz por el delito de concierto para delinquir con fines de narcotráfico, y en su lugar se profiera una decisión absolutoria por dicho ilícito. Concepto del Ministerio Público.
El Procurador Primero Delegado para la Casación Penal se abstiene de pronunciarse en concreto sobre los dos cargos formulados en la demanda, por considerar que la acción penal en relación con el delito de concierto para delinquir con fines de narcotráfico, alrededor del cual giran los dos reproches, se encuentra prescrita. Por tanto, pide a la Corte (i) casar parcialmente, de oficio, la sentencia impugnada, (ii) ordenar la cesación de procedimiento en relación con este ilícito, (iii) mantener la condena por el delito de tráfico de estupefacientes, y (iv) realizar los ajustes punitivos pertinentes.
Argumenta, en apoyo de su petición, que la fiscalía calificó el mérito probatorio del sumario el 26 de febrero de 2002 y que el 22 de marzo siguiente adicionó la acusación para imputarle a los procesados Diego Richard Sánchez Ortiz y DARIO HERNAN CASTAÑEDA CANO, además del delito de tráfico de estupefacientes, el de concierto para delinquir con fines de narcotráfico, decisión que de acuerdo con las constancias de notificación dejadas en el expediente, causó ejecutoria el 9 de abril de 2002.
La materialidad del delito de concierto para delinquir con fines de narcotráfico, imputado a Diego Richard Sánchez Ortiz, se declaró acreditada con la información obtenida a través de interceptaciones telefónicas que daba cuenta que desde territorio colombiano se estaba coordinando el envío de droga hacia los Estados Unidos, a través de correos humanos ubicados en las ciudades de Manizales, Cali, Medellín y Bogotá, utilizando las rutas Cali, Panamá, Guatemala, o Bogotá México.
Los juzgadores le atribuyeron a Diego Richard Sánchez Ortiz tres llamadas telefónicas. De ellas deducen su coautoría tanto en el delito de concierto para delinquir con fines de narcotráfico, como del tráfico de estupefacientes: la primera de marzo 20 de 2001, entre MARIO y CALICHE, cuya finalidad era conseguir un alojamiento para un “correo humano”.
La segunda el 22 de marzo del mismo año entre DIEGO y MARIO en la que conversan sobre la comida liviana que debía suministrársele al “correo humano”. Y la tercera el 25 de marzo siguiente entre DIEGO y LUZ STELLA, en la que conversan sobre la captura de MARIO ALONSO QUINTERO VALENCIA. Dado que en el proceso quedó demostrado “que se trataba de una organización internacional dedicada al tráfico de heroína, con participación incluso de ciudadanos mejicanos y capturas en Manizales, Manhattan y Nueva York, ciudad esta última donde fue capturado el líder de la organización ALBERTO VALENCIA LOPEZ”, podría asumirse, en principio, que para efectos de contabilizar el término de prescripción de la acción penal debe tenerse en cuenta el inciso sexto del artículo 83 del Código Penal de 2000, que ordena aumentar el término de prescripción en la mitad cuando la conducta punible se hubiere iniciado o consumado en el exterior.
Sin embargo, llegado el momento de asumir el estudio de la demanda, se observa que la referida disposición no es aplicable al delito de concierto para delinquir con fines de narcotráfico, porque “no obstante tratarse de una organización internacional dedicada al tráfico de estupefacientes, lo cierto es que la imputación de ambos delitos efectuada contra Diego Richard Sánchez Ortiz, se deriva esencialmente de las tres llamadas efectuadas los días 20, 22 y 25 de marzo de 2001, en las cuales se coordina desde Colombia el envío de la heroína a los Estados Unidos”.
Tales llamadas, se efectuaron a través de líneas telefónicas de este país, “lo cual revela que el concierto para delinquir con fines de narcotráfico atribuido a Diego Richard Sánchez Ortiz se habría iniciado y consumado en Colombia, previamente a los seguimientos, decomisos, traslado de utilidades, capturas e interceptación de las llamadas telefónicas que revelan su existencia, es decir, previo a los actos ejecutivos propios del delito de tráfico de estupefacientes”.
El concierto para delinquir es un delito de mera conducta, que se sanciona por el simple hecho de la asociación, acuerdo o convenio entre varias personas para realizar delitos indeterminados. La unión de voluntades para cometer cierta clase de ilícitos agrava la conducta, pero no modifica la existencia de la figura, que se caracteriza esencialmente por la indeterminación y el propósito de permanencia en el tiempo.
Su demostración, generalmente, deviene por vía de inferencia, a partir del análisis de las actividades, elementos, armas, procedimientos, contactos o situaciones objetivas atribuidas a la organización delictiva, mas no de un contrato o acto de aprobación expreso de sus miembros. En el caso analizado, no hay duda que el delito de tráfico de estupefacientes se habría iniciado en Colombia y habría concluido en los Estados Unidos, pasando por Cali, Bogotá, Panamá, Guatemala o México; pero “de ello no se deriva que el concierto para cometer este específico delito también se hubiera iniciado o consumado en el exterior, menos aún cuando está acreditado en el proceso que las tres llamadas telefónicas (del 20, 22 y 25 de marzo de 2001), que incriminan a Diego Richard Sánchez Ortiz se realizaron a través de líneas telefónicas de este país’ concretamente de abonados ubicados en Manizales, Cali, Medellín y Bogotá”.
Además de lo que se deja expuesto, la captura de los ciudadanos mexicanos MARCELA CABRERA CORTES y MIGUEL ANGEL CALLEJAS FLOREZ, y de CARLOS ALBERTO VALENCIA LOPEZ (a. Caliche) fue posterior a la fecha de tales llamadas (abril y mayo de 2001), como consecuencia de la ejecución del delito de tráfico de estupefacientes, “lo cual a su turno revela que el concierto atribuido a SANCHEZ ORTIZ ya existía y se habría iniciado y consumado enteramente en Colombia”.
El examen realizado permite concluir que la acción penal por el delito de concierto para delinquir con fines de narcotráfico se encuentra prescrita, puesto que al efectuar la contabilización del término de prescripción, con prescindencia de la agravante (sic) del inciso sexto del artículo 83 del Código Penal de 2000, se establece que el fenómeno se consolidó el 9 de abril de 2008.
Lo anterior, porque aunque para la fecha de las llamadas telefónicas se hallaba vigente el artículo 186 de Decreto 100 de 1980 (modificado por la Ley 589 de 2000), que señalaba para el concierto con fines de narcotráfico pena de 10 a 15 años, cuando se dictaron las sentencias ya se encontraba en rigor el artículo 340 de la Ley 599 de 2000 (modificado por el artículo 8° de la Ley 733 de 2002), que señalaba para la misma conducta pena de 6 a 12 años.
Esto significa que el término de prescripción en la etapa del juicio, de conformidad con lo establecido en los artículos 80, 81 y 84 del Decreto Ley 100 de 1980, y 83 y 86 de la Ley 599 de 2000, en relación con el referido delito, es de seis (6) años, los cuales se cumplieron el 9 de abril de 2008, pues, como ya se dejó anotado, la resolución de acusación causó firmeza el 9 de abril de 2002.
SE CONSIDERA: La Corte analizará primero la tesis expuesta por el Procurador Primero Delegado en lo Penal en su concepto sobre la prescripción de la acción penal en relación con el delito de concierto para delinquir con fines de narcotráfico, y a continuación los cargos presentados en la demanda contra la decisión de condena por este específico ilícito, si hubiere lugar a ello.
Prescripción de la acción penal en relación con el delito de concierto para delinquir con fines de narcotráfico. La prescripción de la acción penal opera en un término igual al máximo de la pena privativa de la libertad fijada para el delito por el que se procede, contados a partir de su consumación, y en la mitad de ese monto cuando media resolución de acusación en firme, contabilizados a partir de su ejecutoria, sin que, en ningún caso, pueda ser inferior de cinco (5) años.
Los hechos que se juzgan ocurrieron entre el segundo semestre del 2000 y el primer semestre del 2001, época para la cual se hallaba vigente el artículo 186 del Decreto 100 de 1980, modificado por el 8° de la Ley 365 de 1997 y el 4° de la Ley 589 de 2000, que adscribía para el delito de concierto para delinquir con fines de narcotráfico pena privativa de la libertad de 10 a 15 años.
Con la entrada en vigencia de la Ley 599 de 2000, la misma conducta pasó a ser sancionada en su artículo 340 con pena de prisión de 6 a 12 años. La pena más benigna para efectos de la determinación del término prescriptivo es sin duda la prevista en el nuevo estatuto, por adscribir un máximo de sólo doce (12) años, situación que impone acudir a ella en aplicación del principio de favorabilidad.
Esto significa que el término prescriptivo para este delito, en el juicio, es en principio de seis (6) años, pues como ya se dejó visto, la prescripción en esta fase del proceso opera en la mitad del máximo de la pena, contados a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación. Miradas así las cosas, habría de concluirse con el Procurador que la acción penal para este delito estaría prescrita, porque la resolución de acusación causó ejecutoria en el mes de abril del 2002, y los seis años se habrían cumplido en el mes de abril del 2008.
Pero los artículos 81 del Decreto 100 de 1980 y 83 inciso sexto de la Ley 599 de 2000, ordenan incrementar en la mitad el término prescriptivo, cuando el delito ha sido iniciado o consumado en el exterior, “ Prescripción de delito iniciado o consumado en el exterior. Cuando el delito se hubiere iniciado o consumado en el exterior, el término de prescripción señalado en el artículo anterior se aumentará en la mitad, sin exceder el límite máximo allí fijado”.
El Procurador Primero Delegado considera que esta “agravante” no es aplicable, porque “no obstante tratarse de una organización internacional dedicada al tráfico de estupefacientes”, la imputación del delito de concierto se hizo derivar esencialmente “de tres (3) llamadas efectuadas los días 20, 22 y 25 de marzo de 2001”, a través de líneas telefónicas nacionales, “lo cual revela…que el delito se habría iniciado y consumado en Colombia”.
La Corte no comparte esta apreciación. El procesado Diego Richard Sánchez Ortiz es acusado de hacer parte de una organización criminal de carácter trasnacional, liderada por CARLOS ALBERTO VALENCIA LOPEZ (a. Caliche), que utilizaba “correos humanos” para transportar heroína desde Colombia hacia los Estados Unidos, a través de rutas que involucraban en algunos casos países centroamericanos. Este marco de actividad espacial hace parte del fundamento fáctico de la imputación por el delito de concierto para delinquir con fines de narcotráfico, y así lo entiende y reconoce el Procurador Delegado, quien admite, en forma expresa, que se trataba “de una organización internacional dedicada al tráfico de heroína, con participación incluso de ciudadanos mejicanos y capturas en Manizales, Manhattan y Nueva York”.
El delito de concierto para delinquir se estructura cuando varias personas se asocian con el fin de cometer ilícitos, bien de carácter homogéneo, en cuyo caso los asociados se unen para perpetrar un determinado tipo de ilícitos, verbigracia, únicamente homicidios, únicamente hurtos o únicamente tráfico de narcóticos; o de carácter heterogéneo, cuando el acuerdo tiene por objeto ejecutar cualquier tipo de delitos, sin importar su naturaleza.
Condición esencial para la configuración de esta especie delictiva es, por tanto, la creación de una asociación u organización para violar la ley penal, estructura que presupone, a su vez, la confluencia de varios elementos, (i) un número plural de personas, (ii) un acuerdo de voluntades que convoque a los asociados alrededor del mimo fin, y (iii) la proyección de la organización en el tiempo con carácter de permanencia. Estas particularidades de la conducta típica han hecho que la doctrina y la jurisprudencia definan el concierto para delinquir como un delito de sujeto activo plural, de carácter autónomo y conducta permanente, en virtud de que, (i) sólo puede ser realizada por un número plural de personas, (ii) se consuma por el sólo hecho de la pertenencia a la organización, con independencia de los delitos cometidos en desarrollo de su objetivo, y (iii) existe mientras perdure el pacto.
La pertenencia a la organización define la tipicidad de la conducta. Basta probar que la persona pertenece o perteneció a la agrupación criminal para que la acción delictiva pueda serle imputada, sin que importe, para estos concretos fines, si su incorporación se realizó a partir de la creación de la sociedad criminal, o desde un momento posterior, ni el rol que haya desempeñado o podido desempeñar en el cumplimiento de sus designios criminales.
Siendo de la esencia de la ilicitud la existencia de una asociación criminal que actúa como entidad delictiva, la conducta se entiende realizada en el lugar donde ésta desarrolla su actividad criminal, o donde proyecta su accionar delictivo, pues lo que debe mirarse, en estos eventos, es la actividad de la organización como tal, como empresa delictiva, no la de sus miembros aisladamente considerados.
Si la agrupación tiene redes de apoyo en otros países, como acontecía con la liderada por CARLOS ALBERTO VALENCIA LOPEZ (a. Caliche), que operaba a través de contactos ubicados en Colombia, México y Estados Unidos, entre otros, es inevitable concluir que se trataba de una organización de carácter transnacional, que cobijaba los referidos países, y que la conducta delictiva se estaba cometiendo, a la vez, en todos y cada uno de ellos.
En torno al punto, ha dicho la Corte, “El concierto para delinquir es uno de los llamados delitos permanentes y éstos se caracterizan, entre otras cosas, porque se van consumando durante todo el tiempo en que perdura el pacto, y porque, como es obvio, culminan una vez desaparece la ofensa al bien jurídico tutelado. Así, mientras ésta no termine, el delito se está cometiendo.
Consecuencia de lo anterior, la conducta se prolonga tanto en el tiempo como en el espacio y, en esta última hipótesis, perfectamente puede suceder que unos de los integrantes del concierto se hallen en una parte y otro y otros, en otra, o que algunos de los concertados en un país se trasladen a otro y regresen, caso en el cual se está cometiendo el hecho en dos o más Estados ”.
La inaudita conclusión a la que llega el Procurador Delegado, consistente en que el delito se cometió en Colombia porque las tres llamadas telefónicas que comprometen al procesado Diego Richard Sánchez Ortiz con la organización criminal se realizaron desde abonados telefónicos ubicados de territorio colombiano, parte de confundir el accionar típico (concertarse para cometer delitos) con los elementos de prueba que acreditan la realización de este comportamiento, y de desvincular la actividad de cada uno de los miembros de la organización del accionar de la estructura delincuencial.
Las llamadas telefónicas interceptadas por las autoridades los días 20, 22 y 25 de marzo de 2001 son prueba de que el procesado pertenecía a la organización y que estaba participando en la ejecución de uno de sus delitos, mas no la concreción misma de la conducta típica del concierto, puesto que ésta no consiste en ponerse de acuerdo sobre la forma como debe cumplirse un determinado procedimiento delictivo, sino en concertarse con otros para violar en forma sistemática la ley penal, acuerdo que venía operando desde tiempo atrás. Recapitulando, se tiene entonces que el supuesto fáctico exigido por los artículos 81 del Decreto 100 de 1980 y 83 inciso sexto de la Ley 599 de 2000 para aplicar el incremento de la mitad sobre el término de prescripción ordinario, se cumple a cabalidad, toda vez que el accionar de la organización delictiva traspasó las fronteras patrias, como quiera que contaba con personal de apoyo en México y Estados Unidos, y que el delito se venía también ejecutando en estos países.
Esto lleva a concluir que el término prescriptivo para el delito de concierto para delinquir con fines de narcotráfico, en la fase del juicio, no es de seis (6) años, como lo plantea el representante del Ministerio Público, sino de nueve (9) años (seis + tres), y que la acción penal, por consiguiente, no se encuentra prescrita, puesto que dicho término, contado desde la ejecutoria de la resolución de acusación (abril de 2002), sólo se consolidaría en el mes de abril del año 2011.
Nulidad Sostiene el demandante que la actuación se encuentra viciada de nulidad porque la fiscalía no le imputó a Diego Richard Sánchez Ortiz el delito de concierto para delinquir con fines de narcotráfico en su indagatoria, ni en la definición de su situación jurídica, y que no obstante ello lo acusó por el referido delito, desconociendo con su proceder los artículos 338, 342, 354, 356 y 357 de la Ley 600 de 2000.
La respuesta a este cargo impone anticipar que el procesado Diego Richard Sánchez Ortiz fue escuchado en indagatoria el 22 de mayo de 2001, cuando todavía se hallaba vigente el Decreto 2700 de 1991, y que son por tanto las normas que regulaban la recepción de la indagatoria en ese estatuto, y no las establecidas en la Ley 600 de 2000, las que deben ser tenidas en cuenta para determinar si sus disposiciones fueron inobservadas, y las consecuencias que podrían derivarse de ese desconocimiento.
A diferencia de la Ley 600 de 2000, que consagra dentro de las formalidades de la indagatoria que el funcionario judicial interrogue al procesado sobre los hechos que motivan su vinculación y le ponga de presente la imputación jurídica, la normatividad inmediatamente anterior sólo preveía la primera exigencia, es decir, que interrogara al indagado sobre los hechos que originaban su vinculación, con el fin de que explicara su conducta.
Diego Richard Sánchez Ortiz fue capturado y vinculado al proceso porque la prueba recogida por los organismos de inteligencia en las interceptaciones telefónicas realizadas a varios miembros de la banda los días 8, 20, 22 y 25 de marzo de 2001, indicaba que hacía parte de la organización liderada por CARLOS ALBERTO VALENCIA LOPEZ (a. Caliche), como quiera que aparecía coordinando con éste la llegada de un correo humano a los Estados Unidos y el envío de uno nuevo.
Adicionalmente a esto, porque con fundamento en la información obtenida de las conversaciones de 20 y 22 de marzo, la fiscalía allanó la residencia de MARIO ALONSO QUINTERO VALENCIA el día siguiente (23), hallando en su interior a su propietario en compañía de JULIO ALFONSO CARO CARCIA, y los siguientes elementos: 45 cápsulas cargadas con heroína en el organismo de CARO GARCIA, 44 cápsulas más en un estuche quirúrgico dispuestas para ser ingeridas, un pasaporte a nombre de JULIO ALFONSO CARO GARCIA y un tiquete aéreo Manizales-Bogotá-Bogotá-Miami, con fecha 23 de marzo.
Examinada la indagatoria del procesado, se constata que en su desarrollo el funcionario judicial lo interrogó sobre los hechos en mención, específicamente sobre la coordinación del alojamiento y alistamiento de JULIO ALFONSO CARO GARCIA como “correo humano”, y sobre su pertenencia a la banda criminal, que constituyen, en suma, el núcleo fáctico de la imputación que se le hace por los delitos de tráfico de estupefacientes y concierto para delinquir con fines de narcotráfico.
También se advierte, por el contenido de sus respuestas, que Diego Richard Sánchez Ortiz sabía que las preguntas que le estaban siendo formuladas se orientaban a establecer su vinculación con esta realidad fáctica, es decir, con la ayuda que prestó para el alojamiento y alistamiento de JULIO ALONSO CARO GARCIA, y con su pertenencia a la organización, y además con su participación en el envío de otras remesas a los Estados Unidos, como claramente se establece de los siguientes apartes de la indagatoria: “[…] PREGUNTADO…En conversaciones realizadas el día 8 de marzo de 2001, por el abonado 8971256 perteneciente a CARLOS alias Caliche, se supo que entre el antes mencionado y HENRY alias Pico, realizaron un envío de estupefacientes, en coordinación con alias ARNOLDO, ubicado en la ciudad de Cartago, el día 09-03-2001 y 13-03-2001.
Se tuvo conocimiento que DIEGO RICHARD SANCHEZ, coordinaba con alias Caliche para que su contacto en el exterior, (OMAR), le recibiera una sustancia que había sido enviada, mediante la modalidad de correos humanos, así mismo DIEGO, le comenta a Caliche, que poseía una persona, la cual se podía enviar también como correo, de igual forma, el 20-03-2001, en comunicaciones sostenidas entre MARIO ALONSO QUINTERO, DIEGO y CARLOS, los dos primeros le comunican que ya tienen la persona lista para el viaje, por lo cual CARLOS les indica lo que deben hacer con él, sugiriendo que lo hospedaran en un hotel, mientras el día jueves, día en el cual lo llevarían a la residencia de MARIO, sitio en el cual ingeriría las cápsulas de heroína.
El día 22-03-2001 a través del abonado 8874900…, se comunicó HERNANDO BEDOYA (ayudante de CALICHE), con MARIO manifestándole que viajaría llevando la sustancia. Ese mismo día por este abonado, DIEGO llama a MARIO, y le indica lo que debe hacer con la persona que sería utilizada como correo humano, sugiriéndole que éste no debe comer alimentos pesados y que él empieza muy temprano a ingerir las cápsulas por lo que tiene que estar muy atento a esta situación, y le indica que le deje los papeles con BEDOYA, para que los entregue al día siguiente al correo humano. Qué tiene que decir usted al respecto? CONTESTO: Sinceramente yo no sé que le digo, pues ahí me argumentan un poco de cosas que no son así, de que esa cuestión que el tal CALICHE, que PICO, yo no les he dado nada, con ellos no he tenido negocios de esa clase, ellos sí salieron con el cuento que DIEGO SANCHEZ y CARLOS VALENCIA, eran los dueños de eso, como eso hubo prensa, a uno le pueden echar muchas calumnias pero hay que mirar que sí sean ciertas las cosas”.
“[…] PREGUNTADO: A folio 90 del cuaderno original No.6 se allegó al presente proceso que el día 23 de abril de la presente anualidad, la oficina de la DIJIN le notificó a la oficina de la DEA en Bogotá, que CARLOS ALBERTO VALENCIA LOPEZ ‘había viajado a la ciudad de Nueva York el sábado 21 de abril de 2001, utilizando el nombre y pasaporte de su hermano JOSE DIEGO VALENCIA LOPEZ.
El servicio de aduanas de los Estados Unidos confirmó que JOSE DIEGO VALENCIA, había llegado a Nueva York procedente de Bogotá, vía Aerolíneas Avianca, el día 21 de abril de 2001’. Igualmente se manifiesta que el 2 de mayo de la presente anualidad, agentes de la DEA, en la ciudad de Nueva York llevaron a cabo, una diligencia de allanamiento en la casa de LUZ AIDA LASSUS, alias AIDA, y/o alias MIREYA, exactamente en QEENS (sic) Nueva York, dentro de ese apartamento se encontró a JOSE DIEGO VALENCIA LOPEZ, con pasaporte colombiano, 10233275 y la suma de US180.000, esta persona aceptó llamarse CARLOS ALBERTO VALENCIA LOPEZ, y que había viajado con una identidad falsa.
Igualmente se tiene conocimiento que esta persona se encuentra colaborando con la DEA, y ha delatado toda la organización, que se dedica al tráfico de estupefacientes desde Colombia. Qué tiene que decir al respecto? CONTESTO: Pues doctora, de que ese señor no tiene de qué acusarme pues yo no he hecho con él esos negocios, sólo los que yo le he hablado ”.
Cierto es que en el curso de esta diligencia el funcionario instructor no le hizo al procesado imputaciones por el delito de concierto para delinquir con fines de narcotráfico, sino simplemente por infracción al artículo 33 de la Ley 30 de 1986, y que al ser definida su situación jurídica tampoco le fue imputado dicho ilícito, pero esto no impedía que en la calificación del sumario pudiera imputársele, porque, como ya se dejó visto, Diego Richard Sánchez Ortiz fue interrogado en su indagatoria sobre la existencia de la organización y su pertenencia a ella.
Aparte de que la normatividad vigente cuando el procesado fue escuchado en indagatoria sólo exigía la imputación fáctica, la cual se cumplió, pertinente es precisar que la de naturaleza jurídica, que la nueva normatividad ordena realizar en esta diligencia, no es vinculante, sino meramente provisional, pudiendo, en consecuencia, ser variada en la calificación del mérito del sumario, o antes, como resultado de la dinámica propia de la investigación y la dialéctica procesal, sin que ello genere violación del debido proceso, “[…] la imputación jurídica que se haga en un momento procesal como la indagatoria, que por lo general tiene lugar en estados primarios de la investigación, no es vinculante frente a decisiones ulteriores, pues el mejor juicio del funcionario o la prueba sobreviniente pueden incidir en la variación de la adecuación típica de la conducta que se endilga, de ahí que lo que no puede ser objeto de variación durante toda la actuación, es el núcleo esencial de la imputación fáctica”.
Tampoco le asiste razón al actor cuando sostiene que el adelantamiento del juicio por el delito de concierto para delinquir con fines de narcotráfico se encuentra viciado de nulidad porque la fiscalía no le definió la situación jurídica por este ilícito, pues la Corte ha sido insistente en sostener que esta omisión no se erige en motivo de invalidación, por carecer de sustancialidad, dado también su carácter provisional, variable y no vinculante, “[…] Independientemente de que en la definición de la situación jurídica se haya impuesto o no medida de aseguramiento, del número de delitos allí endilgados, y de la denominación jurídica que se les hubiere dado, es en la resolución de acusación en donde se definen los cargos, por lo tanto creer que entre las dos providencias debe existir congruencia es darle al primer pronunciamiento un alcance que no tiene, y desconocer lo obvio, esto es, que si después de definir la situación jurídica se puede seguir investigando, es de esperarse que las nuevas pruebas puedan dar lugar a que lo consignado en ese proveído sufra profundas modificaciones.
Incluso podrían presentarse cambios sin que surjan nuevas pruebas, simplemente porque al momento de calificar ya se tenga una mejor comprensión de lo ocurrido y un más informado criterio para decidir. “Trasladando lo anterior al campo de la casuística para una mejor ilustración, podrían darse, entre otras, las siguientes situaciones: a) que en la definición de la situación jurídica se impute un delito y al momento de la calificación se estime que los hechos investigados dan lugar a dos o más punibles en concurso; b) que en la definición de la situación jurídica se de a los hechos una denominación, y en la resolución de acusación se considere que es otra; c) que en la primera oportunidad se diga que no hay lugar a medida de aseguramiento por no haber suficientes elementos de juicio sobre la tipicidad, la antijuridicidad, la culpabilidad, etc., y en el momento de la calificación se encuentre que hay mérito para enjuiciar por uno o más ilícitos.
“En síntesis, lo que se califica a continuación del cierre de la instrucción son los hechos que fueron objeto de la misma, y sobre los cuales se indagó al sindicado, y para hacerlo el criterio que se hubiere expuesto en la definición de la situación jurídica no constituye ninguna limitante, todo lo contrario, si en ese pronunciamiento se hubiere cometido algún error, es la oportunidad para subsanarlo.
Dicho de otra manera, si bien la definición de la situación jurídica es un requisito procesal para poder cerrar la investigación, su contenido no limita la calificación”. El cargo no prospera. Violación indirecta de la ley sustancial. Afirma el casacionista que los juzgadores incurrieron en un error de hecho por falso raciocinio en la apreciación de las conversaciones telefónicas interceptadas los días 20, 22 y 25 de marzo de 2001, porque de su contenido lo único que logra establecerse es que Diego Richard Sánchez Ortiz estaba comprometido con el alojamiento y preparación de JULIO ALFONSO CARO GARCIA como “correo humano”, mas no que su actividad habitual dentro de la organización fuese ésa, como lo afirman los fallos, y que frente a esta realidad no puede imputársele el delito de concierto para delinquir.
Este reproche tampoco está llamado a prosperar. Las razones que conducen a su desestimación son, (i) que el demandante no acredita que los juzgadores hubiesen desconocido las reglas de la sana crítica en la obtención de las inferencias lógicas que tilda de falsas, y (ii) que del estudio de los fallos se establece que sus conclusiones sobre la existencia de una organización criminal dedicada al narcotráfico y la pertenencia a ella del procesado, encuentran respaldo procesal en otros elementos de juicio obrantes en el informativo, que el demandante omite referenciar.
La Corte ha sostenido en múltiples oportunidades que el error de hecho por falso raciocinio se presenta cuando el juzgador desconoce las reglas de la sana crítica en la apreciación de las pruebas, o en la obtención de inferencias lógicas de índole probatorio, y que su demostración implica acreditar que en el proceso intelectual de valoración se inobservó un principio lógico, un postulado de la ciencia o una máxima de experiencia, que de no haberse desconocido habría cambiado el sentido de la conclusión. El demandante se extiende en el análisis de las conversaciones detectadas los días 20, 22 y 25 de marzo de 2001 para sostener que las inferencias que se obtuvieron de su análisis son falsas, porque de su contenido no puede deducirse que el procesado se ocupaba rutinariamente de alojar, transportar, preparar o alistar los “correos humanos”.
Pero no explica qué principio lógico, qué regla de experiencia o cuál verdad científica los juzgadores desconocieron, ni por qué la inferencia lógica que postula como materialmente correcta (que el procesado sólo participó en el alistamiento de JULIO ALFONSO CARO GARCIA como correo humano), impide imputarle el delito de concierto para delinquir con fines de narcotráfico..
Al margen de estas inconsistencias de carácter demostrativo, sus conclusiones resultan deleznables, pues aún cuando es cierto que las conversaciones de esos días sólo involucran al procesado en el alistamiento de JULIO ALFONSO CARO GARCIA como “correo humano”, los términos de los diálogos permiten adicionalmente establecer que el envío de las 89 cápsulas de heroína pertenecía a la organización liderada por CARLOS ALBERTO VALENCIA LOPEZ (a. Caliche), y que se trataba de una remisión más de las muchas que el grupo delincuencial venía realizando.
Además prueba que el procesado estaba trabajando para la organización, e inclusive que hacía parte de su engranaje, inferencias que se obtienen de la inusual preocupación que mostraba por la aprehensión de MARIO ALONSO QUINTERO VALENCIA y JULIO ALFONSO CARO GARCIA, del amplio conocimiento que exteriorizaba tener sobre el procedimiento que debía seguirse en el alistamiento de CARO GARCIA como “correo humano”, y del hecho revelado por la experiencia de que una organización criminal de las características de la liderada por CARLOS ALBERTO VALENCIA LOPEZ (a. Caliche) no encomienda este tipo de trabajos a personas ajenas a su estructura.
Aunque esto de suyo muestra que las inferencias que el demandante tilda de ilógicas no lo son, es importante agregar que a la conclusión de que Diego Richard Sánchez Ortiz pertenecía a la organización se llegó no sólo por el contenido de las conversaciones interceptadas los días 20, 22 y 25 de marzo de 2001, sino también, por el contenido de los documentos hallados en el allanamiento y registro practicado en su residencia, por las grabaciones y videos que acreditaban sus relaciones y encuentros con los integrantes de la organización, y por las inconsistencias de su indagatoria, “ Diego Richard Sánchez Ortiz.
Se le acusa de ser la persona que buscaba el alojamiento de las personas que habían prestado su consentimiento para servir de ‘mulas’, los preparaba y transportaba; a juicio de la Fiscalía y del Juzgado de instancia los factores que lo comprometen en el ilícito son las llamadas telefónicas en las cuales es nombrado, también unos documentos hallados en su residencia que registran cuentas de droga y recibo de giros en dólares, además se dice tenía íntima relación con los señores Julio Alonso Caro y Mario Alonso Quintero, quienes fueron capturados en esta ciudad en poder de heroína que pretendían transportar al exterior”.
Siendo este el marco probatorio que sustentaba las conclusiones de los juzgadores de instancia sobre la participación del procesado en la preparación y envío de JULIO ALFONSO CARO GARCIA a los Estados Unidos cargado de heroína, y su pertenencia a la organización liderada por CARLOS ALBERTO VALENCIA LOPEZ (a. Caliche), un ataque estructurado sobre el supuesto de que estas inferencias contrariaban las reglas de la sana crítica imponía necesariamente probar la existencia del error a partir de la apreciación del compendio probatorio tenido en cuenta por los juzgadores, y no sólo desde la perspectiva de una prueba en particular, como lo hace el casacionista.
Insístase, finalmente, con el fin de patentizar aún más la sinrazón de esta censura, que el concierto para delinquir es un delito de mera conducta, que se consuma por el sólo acuerdo de conformar una organización con el fin de infringir la ley penal, o por la decisión de integrarse a ella, y que para su imputación resulta suficiente probar que la persona hace parte de su estructura, sin que sea necesario acreditar su intervención en la ejecución de los distintos delitos que la organización lleva a cabo en desarrollo de su plan criminal.
El cargo no prospera. Casación oficiosa Violación del principio de congruencia. La fiscalía acusó a Diego Richard Sánchez Ortiz por los delitos de tráfico de estupefacientes y concierto para delinquir con fines de narcotráfico, sin especificar en ninguna parte que en relación con el primero de los ilícitos imputados se procedía en concurso homogéneo sucesivo, como sí se dejó expresamente establecido con buena parte de los otros implicados.
No obstante, el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Manizales, al dictar sentencia, lo condenó a la pena principal privativa de la libertad de doce años (12) de prisión y multa de tres mil salarios mínimos legales mensuales, en calidad de autor responsable de los delitos de “ concierto para delinquir y en concurso con el delito de tráfico de estupefacientes de carácter homogéneo sucesivo ”.
La condena y sanción por varios delitos de tráfico de estupefacientes, siendo uno sólo el imputado en la resolución de acusación, se erige en una clara violación del principio de congruencia, que la Corte está en el deber de enmendar oficiosamente con en fin de restablecer la garantía fundamental del debido proceso, en ejercicio de la facultad consagrada en el artículo 216 de la Ley 600 de 2000.
El juzgado de conocimiento, al dosificar la pena, la tasó en 8 años y 3000 salarios mínimos legales mensuales para el delito de concierto para delinquir con fines de narcotráfico, y sobre el monto de la pena privativa de la libertad fijado para este delito aplicó un incremento de cuatro (4) años por razón “del concurso con el delito de tráfico de estupefacientes de carácter sucesivo homogéneo”, para un total de doce (12) años de prisión. Como Diego Richard Sánchez Ortiz fue acusado por un sólo delito de tráfico de estupefacientes, la Corte reducirá en dos años el incremento aplicado por el concurso, para dejarla, en definitiva, en diez (10) años de prisión. En el mismo monto queda tasada la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas.
La multa impuesta se mantiene inmodificable por corresponder a la pena adscrita para el delito de concierto para delinquir con fines de narcotráfico. Desconocimiento del principio de legalidad. Los juzgadores de instancia condenaron a los procesados Alexánder Sánchez López, Carlos Arturo Vásquez Hurtado, Gustavo Adolfo Osorio Toro y William Valencia Gómez a la pena principal de doce (12) años de prisión y multa de 3000 salarios mínimos legales mensuales, y la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por un período igual a la pena privativa de la libertad, es decir doce (12) años.
Los hechos que se juzgan ocurrieron entre mediados del año 2000 y mediados del año 2001, hallándose vigente el artículo 44 del Decreto 100 de 1980, modificado por el 28 de la Ley 40 de 1993, que fijaba en diez (10) años el tiempo máximo de duración de la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas. Como el monto de la pena accesoria impuesta supera en dos años el máximo legal, la Corte, con el fin de preservar el principio de legalidad, modificará también el fallo en este punto, para fijarla en diez (10) años, en relación con los procesados respecto de los cuales el tribunal confirmó la decisión de condena.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley, R E S U E L V E: 1. Desestimar los cargos de la demanda. 2. Casar parcialmente, de oficio, el fallo impugnado, para tomar las siguiente decisiones: a) Aclarar que Diego Richard Sánchez Ortiz queda condenado por los delitos de concierto para delinquir con fines de narcotráfico y tráfico de estupefacientes b) Fijar en diez (10) años de prisión la pena privativa de la libertad, y en el mismo término la pena accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas, para este procesado. c) Tasar en diez (10) años la pena accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas respecto de los procesados Alexánder Sánchez López, Carlos Arturo Vásquez Hurtado, Gustavo Adolfo Osorio Toro y William Valencia Gómez. 3.
En lo demás, el fallo se mantiene incólume.
NOTIFIQUESE Y CUMPLASE. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JOSE LEONIDAS BUSTOS MARTINEZ SIGIFREDO ESPINOSA PEREZ ALFREDO GOMEZ QUINTERO MARIA DEL ROSARIO GONZALEZ DE LEMOS Permiso AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMAN JORGE LUIS QUINTERO MILANES YESID RAMIREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ Teresa Ruiz Núñez SECRETARIA � Folios 88-156 del cuaderno original 20. � Folios 271-272 y 283-305 del cuaderno 20.
Y 26, 40, 47, 48 y 62 del cuaderno No.21. � Folios 840-1066 del cuaderno No.24. � Folios 2274-2324 del cuaderno No.28. � Artículos 80 y 84 del Decreto 100 de 1980 y 83 y 86 de la Ley 599 de 2000. � La Ley 599 de 2000 entró a regir el 24 de julio de 2001. � Artículo 81 del Decreto 100 de 1980 y artículo 83 inciso sexto de la Ley 599 de 2000. � Cfr. C.S. J. Unica instancia 17089, 25 de junio de 2002.
Casación 19712, septiembre 23 de 2003. Extradición 22626, junio 22 de 2005. Casación 28362, julio 15 de 2008, entre otras. � Cfr. Extradiciones 22515 de 23 de febrero de 2005 y 22626 de 22 de junio de 2005, entre otras. � Folios 64-73 del cuaderno original No.8. � Artículos 360 del Decreto 2700 de 1991 y 338 inciso tercero de la Ley 600 de 2000. � Folios 67 del cuaderno original No.8. � Folios 71 ibídem. � C.S.J. Casación 24215 de 15 de mayo de 2008, entre otras. � C.S.J. Unica instancia, sentencia de 31 de julio de 1997.
Casación 12424 de 24 de abril de 2001. Casación 29463 de 6 de agosto de 2008, entre otras. � Páginas 41 y 42 del fallo de segunda instancia. PAGE 41