CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia CASACIÓN 27846 JOSÉ LUIS MARTÍNEZ PAEZ VS. LA PREVISORA S. A CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación No. 27846 Acta No.08 Bogotá, D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mil siete (2007).

Se decide el recurso de casación interpuesto por JOSÉ LUIS MARTÍNEZ PAEZ contra la sentencia proferida el 29 de julio de 2005, por la Sala Civil-Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, en el proceso que promovió contra LA PREVISORA S. A COMPAÑÍA DE SEGUROS.

ANTECEDENTES El demandante solicitó la declaración referente a la existencia de un contrato de trabajo que “ terminó por causa imputable al empleador ”; que en consecuencia, se le debe la cesantía, las primas de servicios, la bonificación de navidad y los salarios correspondientes al período del 19 de abril al 10 de junio de 1999; la indemnización por la terminación injusta del contrato de trabajo y la sanción moratoria establecida en el artículo 65 del CST, más “ los intereses moratorios a que haya lugar ”.

Expuso que ingresó a laborar en la compañía el 5 de marzo de 1974, como “ operador contabilizador ”, vinculado por contrato de trabajo; que por su excelente desempeño, se le promovió a distintos cargos, entre ellos al de Gerente de la Sucursal de Popayán, desde enero de 1991; agregó que en julio de 1996 se firmó un “ otro sí al contrato de trabajo ”, mediante el cual se modificó “ la definición del cargo y en su asignación mensual al trabajador por la prestación de sus servicios, de conformidad al Estatuto del Directivo creado por la Junta Directiva ”; el 10 de junio de 1999, la empleadora finalizó el contrato, “ aduciendo justa causa ”, “ como causal de justificación según se desprende de la comunicación 012628 enviada al trabajador con fecha junio 8 de 1999, la Empresa aduce deficiencias encontradas con fundamento en el informe de la Auditoría Delegada para la Región del Pacífico de fecha 30 de abril de 1999 ”; indicó que el 15 de abril del año mencionado se le informó la apertura de una investigación disciplinaria, mientras el día 19 siguiente, se le notificó la decisión de suspenderlo provisionalmente, por 3 meses, prorrogables por otro tiempo igual, sin derecho a remuneración; nunca se le escuchó su versión y por lo tanto se le menoscabó el derecho al trabajo y al debido proceso; el 10 de junio se inició investigación penal, la cual se precluyó en su favor, en enero de 2000, después de un análisis jurídico-probatorio que determinó que él era un “ AVEZADO EJECUTIVO que siempre actuó con criterio comercial, con sagacidad financiera en aras de lograr excelentes dividendos para La Previsora ”.

Precisó que del hecho del despido injusto, se deriva la obligación de pagar los derechos aquí reclamados. En la respuesta a la demanda (folios 61 a 73) la entidad aceptó la existencia de la relación laboral, los cargos desarrollados, la suscripción de una adición al contrato de trabajo, la terminación del mismo, la suspensión provisional del accionante, por la investigación disciplinaria adelantada y la existencia de la averiguación penal por presunto peculado por apropiación. Explicó que el cargo que ejecutaba el demandante estaba definido como uno de dirección y confianza, sometido al Estatuto del Directivo; el despido tuvo justificación, dadas las conductas imputadas, pues incurrió en graves deficiencias e incumplimiento flagrante de sus obligaciones, hechos descritos en la carta del 8 de junio de 1999 y que se encuentran consagrados como justas causas en la cláusula 31 del Reglamento Interno de Trabajo; sustentó el procedimiento disciplinario aplicado, en la Ley 200 de 1995, ocasionado por las conductas endilgadas, las que generaron la suspensión provisional, que no da derecho a la remuneración, ya que ésta se causa con la prestación del servicio; añadió que por no haberse “ encuadrado en el tipo penal ”, los hechos reprobados, no dejan de ser irregulares y que no pueden calificarse dentro de una “ sagacidad financiera ” ni un buen “ criterio comercial ”, cuando tales sucesos permitieron una desorganización operativa y un deterioro del control interno. Formuló las excepciones de inexistencia de las obligaciones demandadas y prescripción. El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Popayán profirió sentencia absolutoria del 28 de mayo de 2003, porque consideró que no se agotó el procedimiento gubernativo (folios 331 a 338 del cuaderno principal).

El 16 de septiembre de 2003, al definir la apelación interpuesta por la parte actora, el Tribunal revocó aquella decisión y declaró que era procedente emitir un pronunciamiento de fondo (folios 20 a 27 cuaderno N° 1 del Tribunal). En la nueva decisión, del 15 de octubre de 2004 (folios 35 a 45 del mismo cuaderno), el juzgado del conocimiento condenó al pago de la suma de $6.209.303 por concepto de salarios, cesantía, prima de servicios y bonificación de navidad, más $94.826.375 por indemnización por despido injusto y la suma diaria de $93.425, desde el 11 de junio de 1999, por sanción moratoria.

SENTENCIA ACUSADA La apelación formulada por la parte demandada, contra la decisión de primera instancia, se definió en la sentencia del 29 de julio de 2005, mediante la cual se revocó, para, absolver a la demandada, con imposición de costas de las instancias al accionante (folios 28 a 34 del cuaderno N° 2 del Tribunal). El ad quem estableció: “ En lo relacionado con el conocimiento o no de las justas causas por parte del trabajador, frente al tema específico de la prueba del despido injusto, debe indicarse lo pertinente del asunto, por cuanto lo estudiado por el juez, en estos puntuales casos, no es lo conocido o no de los cargos, sí el determinar si esos hechos fundan o no una causal legal, lo cual lejos está de alcanzarse acreditando conocimiento del trabajador, ello revela lo no desconocido para él y su posibilidad de actuar en contra de ello, pero no significa por eso mismo que además de ser o no reales, tipifiquen una conducta señalada por la ley como justa causa de despido.

“Cosa muy diferente acontece en relación con el siniestro No. 03 de 1997, pues en este caso, se puntualiza y se prueba el cargo y se evidencia lo injusto del proceder obrero, emitir una póliza a persona que luego dice no haberla solicitado, situación que en un todo corrobora el intermediario de seguros JAVIER ANTONIO PAZ, en efecto su declaración obrante a folios 85 a 87 deja ver lo cierto del hecho de expedir póliza a persona que luego manifiesta no haberla solicitado; nada podría anotarse en contra de esa acreditación, cuando quien expide la póliza acepta tal error, y no solo eso, reconoce saber de qué persona se trataba, sin embargo, se procedió a expedir la póliza a nombre de quien se sabía no la había solicitado y luego de ello, tratar de regularizar la situación con el pretexto de ser propio ese actuar para ganarse una licitación, razonando en que todas pueden salir a nombre propio, por lo que se consiguen nombres prestados ”.

Agregó que no interesaba “ la suerte del pago o no de la póliza ”, porque ello no se reprochó al actor, sino que al “ conocerse el deficiente gobierno laboral de la Gerencia sobre tal aberrante conducta ” conduce a que “ quede altamente comprometido el aspecto organizacional u operativo de la gerencia, pues nada hay en el expediente acerca de su intervención en la no realización del acto, en su corrección o seguimiento de tal impropiedad, todo lo contrario existe complacencia y continuidad en la defección ”.

Advirtió que esa situación encuadra en las “ falencias e incumplimientos ” atribuidos en la carta de despido; que el actor, como gerente encargado de la operatividad de la oficina, debió, luego de “ evidenciada la impropiedad ”, haber detectado el “ problema ”, proceder a la prohibición de la conducta, o hacer un “ seguimiento ” para la “ claridad y transparencia de la entidad ”, pues esas son obligaciones “ cardinales de la gerencia ” y que todos aquellos acontecimientos constituyen “ un abierto incumplimiento contractual, lo cual por su gravedad, da lugar a la terminación justa del contrato, todo esto en armonía con lo dispuesto en el Decreto 2127 de 1945, norma reglamentaria de la Ley 6ª de 1945, cuando habla de las justas causas del despido, particularmente con la violación grave de las obligaciones del trabajador, cual es cumplir el contrato de manera cuidadosa diligente en el lugar, tiempo y condiciones acordadas ”.

Luego se ocupó del tema de “ los salarios y prestaciones sociales materia de condena ” e indicó que debía establecerse “ a qué obedeció la medida disciplinaria y sus efectos ”, que fueron la base de dicha condena proferida por el a quo; entonces, adujo que “ el folio 262 señala como razón o motivo de la suspensión provisional del cargo, el haber permitido la cancelación de tres siniestros del SOAT al Hospital Universitario de Popayán, la gestión de negocios ante las mutuales del Cauca y la falta de supervisión adecuada sobre el pago de primas pendientes, así como por negligencia en el cumplimiento de sus funciones.

“Al cercioramiento anterior cabe agregar que igualmente quedó definido la no remuneración de los días de suspensión, los cuales quedan condicionados al cumplimiento de los requisitos exigidos por la Ley 200 de 1995. “Con las pautas fácticas y jurídicas reseñadas, expresa la Corporación que se hace evidente la no derogación de la competencia del juez social para definir la suerte de los acontecimientos perturbadores del orden laboral en los contratos de la especie, pero no del régimen disciplinario oficial y sus efectos, pues corresponde al Estado y al contencioso administrativo calificar la legalidad de tal actuar, por lo que no podía el juez laboral calificar de ajustada o no al ordenamiento decisión disciplinaria alguna ”.

Como corolario de lo anterior, estableció que la jurisdicción competente debía pronunciarse al respecto, incluido el tema de “ los días de sueldo comprometidos por el actuar disciplinado ”, pues “ al juez social solo le compete después de precisado que esa investigación terminó, objetivar las consecuencias laborales de ese proceder, a fin de determinar si hubo o no violación del orden laboral reconocido ”.

Y que en ese sentido, “ sigue manifestar que no obra en juicio prueba de haberse definido la investigación disciplinaria, la misma parte demandante anuncia que no ha habido definición e incluso habla de prescripción ”, y que sin dicha prueba, que correspondía al actor, no proceden las condenas. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte actora, fue concedido por el Tribunal, y admitido por la Corte; se resuelven los dos cargos propuestos, con réplica de la demandada.

Propone la casación total de la sentencia acusada, para que en instancia se confirme la proferida por el a quo. PRIMER CARGO Señala que el sentenciador “ infringe el precepto sustantivo de orden nacional contenido en el artículo 48, ordinal 8° del Decreto 2127 de 1945, reglamentario de la Ley 6ª del mismo año, por interpretación errónea y directamente los artículos 11 y 17 de la Ley 6ª de 1945; artículo 3° de la Ley 64 de 1946; artículos 19, 27, 31, 35 y 51 del Decreto 2127 de 1945; artículos 3°, 4° y 492 del Código Sustantivo del Trabajo; artículo 1° del Decreto 797 de 1949; artículos 5, 8, 12, 115 y 116 de la Ley 200 de 1995; artículos 29 y 53 de la Constitución Política; y, artículo 2 y 24 parágrafo (artículo 54ª de la codificación procesal) de la Ley 712 de 2001, al dejar de aplicarlos, siendo el caso, hacerlo ”.

En la demostración del cargo argumenta que el Tribunal “ sostiene que la terminación del contrato se produjo en la invocación y probanza de justa causa, ante la autorización legal consagrada en el Decreto 2127 de 1945 norma reglamentaria de la Ley 6ª del mismo año, desatendiendo en la errónea apreciación hecha, el contenido imperativo del artículo 48 numeral 8° del Decreto citado, según el cual, era menester agotar el trámite disciplinario para generar el despido con justa causa ”; que el procedimiento disciplinario no observó las garantías constitucionales y legales, pues privó al trabajador del derecho de defensa.

Considera que la interpretación errónea se dio al tener “ por demostrada causal de terminación suficiente para enervar justa causa de terminación, según el Tribunal, con autorización legal de hacerlo, sin el cumplimiento normativo del trámite disciplinario ”. Cita y transcribe, en su apoyo, la sentencia 7551 del 4 de diciembre de 1995, que dice, se refiere a “ la solución jurídica de la terminación del contrato de trabajo por justa causa como máxima sanción, resultado de un trámite previo disciplinario ” y que allí se destaca la protección al trabajador, quien debe ser oído, para ejercer su defensa de conformidad con el artículo 35 del Decreto 2127 de 1945, en armonía con el 29 de la CP.

OPOSICIÓN Advierte que como el sentenciador concluyó que la situación fáctica en la que incurrió el actor configuraba falta grave, nada especuló sobre la inteligencia que correspondía a la norma, esto es, si se trataba de un despido o de una sanción disciplinaria. SE CONSIDERA En primer lugar debe advertirse que no tiene asidero el reparo que formula el opositor al cargo, puesto que en él se controvierte el “ imperativo del artículo 48 numeral 8° del Decreto citado, según el cual, era menester agotar el trámite disciplinario para generar el despido con justa causa ”, trámite que, dice, soslayó el sentenciador, contrariando el mandato del artículo 48-8 del DR 2127 de 1945.

Es decir, la acusación atribuye un desacierto jurídico, por habérsele otorgado –al citado precepto legal- un alcance distinto al que corresponde. Pues bien, el Tribunal concluyó la existencia de una justa causa para la terminación del contrato de trabajo del actor, al estimar demostrado uno de los motivos invocados por la demandada, para lo cual se valió de la declaración obrante a folios 85 a 87.

Al respecto, señaló que se trató del incumplimiento de una obligación propia del cargo de gerente, dada la irregularidad de la expedición de una póliza a una persona que no la había solicitado. Consideró viable la finalización del contrato, por parte de la empleadora, e invocó “.. el Decreto 2127 de 1945, norma reglamentaria de la Ley 6ª de 1945, cuando habla de las justas causas del despido, particularmente con la violación grave de las obligaciones del trabajador, cual es cumplir el contrato de manera cuidadosa diligente en el lugar, tiempo y condiciones acordadas ”.

El recurrente acusa la interpretación errónea del artículo 48-8 del Decreto 2127 de 1945, Reglamentario de la Ley 6ª del mismo año, puesto que argumenta, en síntesis, que “ era menester agotar el trámite disciplinario para generar el despido con justa causa ” y que, en este caso, tal procedimiento “ no fue rituado con la observancia plena de las garantías constitucionales y legales ”.

En esas condiciones, se parte de los supuestos aducidos por el juzgador, de la existencia del hecho que provocó el despido y su calificación de “ violación grave de las obligaciones del trabajador ”, causal que indudablemente corresponde al numeral 8 del artículo 48 del DR 2127 de 1945. El mencionado artículo 48 establece unas justas causas, para dar por terminado el contrato de trabajo, sin previo aviso, como sí ocurre con las consagradas en el artículo 49.

En especial, el numeral 8° de aquel artículo 48 prevé entre aquellos motivos se encuentra el referente a “ Cualquier violación grave de las obligaciones y prohibiciones consignadas en los artículos 28 y 29, o cualquier grave falta calificada como tal en las convenciones colectivas, en los contratos individuales o en los reglamentos internos aprobados por las autoridades del ramo, siempre que el hecho esté debidamente comprobado y que en la aplicación de la sanción se sigan las correspondientes normas de la ley, la convención o el reglamento interno ”.

Es cierto, como lo señala la acusación, que la disposición legal reproducida impone no sólo la comprobación del hecho que configura una violación grave de las obligaciones del trabajador, sino, además, que se adelante el trámite previsto en la ley, en el convenio colectivo o en el reglamento interno. Así es, puesto que aún cuando la norma se refiere a la “ aplicación de la sanción ”, es claro que no se trata de una sanción en estricto sentido, sino de un motivo justo para finalizar la relación laboral; no de otra forma se concibe su texto, que hace parte del artículo 48, el cual consagra las “ justas causas para dar por terminado unilateralmente el contrato de trabajo ”, sin referirse a alguna medida distinta a la del despido.

En consecuencia, para la finalización del contrato laboral es menester el agotamiento de un trámite previo, no porque se equipare a una sanción, sino porque el reseñado numeral 8 del artículo 48 del Decreto 2127 de 1945 expresamente lo dispone al erigir en justa causa la aludida violación grave de obligaciones o prohibiciones, para cuya aplicación exige –el propio artículo- que se “ sigan las correspondientes normas de la ley, la convención o el reglamento interno ”.

De ese modo, como el Tribunal no le fijó al precepto aludido, el alcance que correspondía, es patente la infracción legal denunciada, toda vez que simplemente consideró que evidenciado el hecho, esto es, la falta a las obligaciones del trabajador, se configuraba la justa causa del despido, no obstante que, se reitera, era imperativo que se acreditara el cumplimiento de las normativas legales, convencionales o reglamentarias, en punto a la investigación y comprobación de ese hecho, con las garantías que tales actuaciones representan para el trabajador, como su derecho de defensa, con la finalidad de brindarle la oportunidad de ser escuchada su versión, y precisar si existía algún motivo que pudiera llevar a exculparlo o a justificar su proceder.

Sobre el tema en cuestión, debe la Sala precisar que en el caso explícito de la causal establecida en el aludido numeral 8, fue el mismo legislador el que exigió al empleador adelantar un procedimiento, antes de que pudiera adoptar esa decisión trascendental de desvincular al trabajador. Luego no se trata de una remisión a otras disposiciones legales, ni que se exija un preaviso, como el que se consagra en el artículo 49 del mencionado DR 2127 de 1945.

En aquellas condiciones, la violación grave de la obligación contenida en el numeral 1 del artículo 28 del citado DR 2127 de 1945, a la cual se refiere el reseñado artículo 48-8, que fue la norma en la que se sustentó el ad quem, configura una causa justa de finalización del convenio laboral, siempre y cuando, una vez que el empleador conozca el hecho o la omisión correspondiente, adelante el respectivo procedimiento, con sujeción a las correspondientes normas legales, convencionales, contractuales o reglamentarias.

Así se precisa ahora este alcance dado a la norma. En este orden la acusación es fundada. SEGUNDO CARGO Denuncia que la “ sentencia es violatoria por vía indirecta de los preceptos legales sustantivos y de alcance nacional contenidos en los artículos 11 y 17 de la Ley 6ª de 1945 ” y de las demás disposiciones citadas en el primer cargo. Atribuye al Tribunal los siguientes errores de hecho: “1.

No dar por demostrado, estándolo, que entre el demandante y la demandada existió un contrato de trabajo a término indefinido que de manera unilateral y sin justa causa fue dado por terminado sin el cumplimiento de las ritualidades constitucionales y legales. “2. No dar por demostrado, estándolo, que la demanda desconoció y omitió el cumplimiento de la tramitación disciplinaria previa a la terminación del contrato.

“3. No dar por demostrado, estándolo, que la entidad demandada dió por terminado unilateralmente el contrato de trabajo del actor, sin haber cumplido previamente el procedimiento, no dando oportunidad de presentar los descargos y ejercer el derecho de defensa del actor y sin que se hubieran comprobado las justas causas invocadas para la terminación del contrato.

“4. Dar por demostrado, sin estarlo, que existió justa causa para la terminación unilateral del contrato de trabajo conforme a la comunicación de fecha 8 de junio de 1999, efectiva al 10 del mismo mes y anualidad, dirigida por la PREVISORA S.A. al trabajador. “5. Dar por demostrado, sin estarlo, que para la terminación del contrato del trabajo que vinculó a las partes, la entidad demandada, dio cumplimiento a las normas correspondientes sobre aplicación de sanciones, antes de adoptar la decisión del despido.

“6. Dar por demostrado, sin estarlo, que el H. Tribunal no es competente para conocer y decidir sobre el régimen disciplinario oficial y sus efectos, atribuyéndole al Estado y a la jurisdicción contencioso. administrativa la calificación de dicho proceder. “7. Dar por demostrado, sin estarlo, que al trabajador demandante le correspondía como tarea procesal la demostración del trámite disciplinario y la finalización del mismo.

“8. Dar por demostrado, sin estarlo, que la ausencia de la prueba de la culminación del trámite disciplinario ante la no posibilidad de enervar condena alguna, era suficiente para la absolución”. Señala como pruebas no apreciadas, la demanda inicial, su respuesta, el “ OTRO SÍ que incorpora el contrato individual del trabajo ” (folios 40 a 41 y, 282 a 283); el estatuto del directivo y los documentos de folios 24, 266, 269 a 271 y 275; como mal apreciados cita el informe de auditoría de folios 132 a 143, la carta de despido (folios 25 a 32 y 247 a 254) y el testimonio de JAVIER ANTONIO PAZ (folios 85 a 87).

En desarrollo de la acusación señala que el Tribunal exigió que la legalidad de la investigación disciplinaria se revisara por la jurisdicción contenciosa administrativa, pero no reparó que la controversia giró en punto al contrato de trabajo que ligó a las partes y que según el artículo 2 de la Ley 712 de 2001, en concordancia con los preceptos 4 y 492 del CST, la jurisdicción ordinaria es competente para conocer de los conflictos originados directa o indirectamente en ese tipo de contratos; asegura que la carga de la prueba de los hechos motivantes del despido, y de la aplicación de las respectivas normas, en los términos del artículo 48-8 del DR 2127 de 1945, corresponden a la demandada.

Agrega que “ en el caso de autos, han ocurrido eventos irregulares y ostensiblemente violatorios de la dignidad del trabajador demandante y del derecho del debido proceso. Como obra en el expediente, la demandada inicialmente provocó la iniciación de una investigación disciplinaria, aplicándole ilegalmente sanción de suspensión al trabajador, para luego, al mes y 23 días de estar provocando efectos la suspensión (folio 24, 33 a 35, 38), por sí y ante sí, la misma entidad dá por terminada la relación laboral aduciendo justa causa tal como consignó en la carta de terminación de contrato de fecha 8 de junio de 1999 (folio 25) con efectividad al 10 de junio del mismo año (folio 32); que de ese modo la empresa omitió arbitrariamente el cumplimiento del trámite previo disciplinario, según el mencionado artículo 48-8; luego “ se demuestra con lo expresado y con el caudal de prueba que milita en el expediente el comportamiento de la entidad demandada de su actuar malintencionado y de mala fe, caracterizado por su propósito de desvincular laboralmente al actor, empleando procedimientos contrarios a la ley ”; señala que existe confesión del apoderado de la accionada al responder el hecho 11 de la demanda, respecto a la falta de cancelación de los salarios, porque no se causaron durante la suspensión del contrato de trabajo.

En su respaldo cita la sentencia reseñada en la primera acusación (radicado 7551 de diciembre de 1995) y hace las mismas observaciones. RÉPLICA AL SEGUNDO CARGO Señala que el Tribunal no desconoció la existencia del contrato de trabajo, del trámite disciplinario que evidenció el manejo que dio el actor a la oficina; la ausencia de justificantes de su conducta y la gravedad de la falta, supuesto que dice no controvirtió el recurrente, y que se constituyó en el sustento del fallo.

SE CONSIDERA En vista de que la primera acusación, referente a la necesidad de adelantar un trámite previo al despido, se encontró demostrada, no es necesario el análisis de los desaciertos atribuidos en este cargo, al juzgador, en punto a ese tema. Entonces, cabe observar que el restante aspecto al que se contrae este segundo cargo, inherente a las consecuencias derivadas de una suspensión provisional del actor, no se plantea en el plano fáctico probatorio, sino jurídico, ya que el sentenciador se consideró incompetente para definir la legalidad de esa medida y sus efectos.

Al respecto, corresponde indicar que el Tribunal advirtió que por tratarse de un proceso regido por la Ley 200 de 1995, la competencia no era de la jurisdicción ordinaria, conclusión para la cual no deslindó la invocación de la existencia del contrato de trabajo, que es lo que reseña el cargo. Luego, la censura no es eficaz, puesto que no cumplió su obligación de destruir aquella consideración jurídica.

De otro lado, conviene precisar que el punto atinente a la carga de la prueba, también es de naturaleza jurídica y no fáctica, como corresponde a un cargo de la vía indirecta; en consecuencia resulta inabordable. Por las razones antedichas, el segundo cargo se desestima. DECISIÓN DE INSTANCIA Inicialmente debe recordarse que el Tribunal concluyó que al accionante se le impuso una medida disciplinaria, con sustento en la Ley 200 de 1995, pero la revisión de la sanción (suspensión provisional) y sus consecuencias, no le correspondía conocer a la jurisdicción ordinaria, y por ello infirmó las condenas que impuso el a quo, de pago de salarios y prestaciones por el tiempo de duración de aquella medida.

Y, según se vio al analizar la segunda acusación, esa decisión del ad quem permanece inmodificable, esto es, la absolución por aquellos rubros. Ahora bien, el tema que tiene que ver con el trámite previo, que tenía que adelantar la demandada, conforme al debido proceso, se encuentra garantizado en el artículo 29 de la Constitución Política, norma ésta que, por ser de carácter superior, se impone en todos los asuntos, como el que se define, amén del mandato contenido en el artículo 48-8 del Decreto Reglamentario 2127 de 1945, tal cual se explicó en sede de casación. Como dicho procedimiento, no se cumplió, resulta evidente que el despido fue ilegal.

En esa dirección procede el examen del tema referido a la indemnización por despido y a la moratoria reclamadas en la demanda inicial; así las consideraciones plasmadas para el primer cargo, se agregan las siguientes: En la comunicación de despido vista a folios 25 y ss. solamente se aludió a que tal decisión obedeció al“ resultado de la evaluación de la Sucursal de Popayán que Usted Gerencia y con fundamento en el informe de la Auditoría Delegada para la regional del Pacífico de fecha 30 de abril de 1999 ”; de forma que la decisión rescisoria del contrato no la provocó una investigación disciplinaria previa, pues los hechos a que alude tal informe (folios 132 y ss) y la reseñada carta de terminación del contrato, no guardan relación con los expuestos para imponer la suspensión provisional del demandante, según documental de folios 33 a 35.

En efecto, en el último escrito citado se impuso la aludida separación provisional del cargo, en aplicación del artículo 115 de la Ley 200 de 1995, “ por las siguientes conductas: por presuntamente haber permitido la cancelación de tres (3) siniestros de SOAT, al hospital Universitario San José de Popayán, en cuantía de $2.835.351, cuya póliza no se encontró en la base de datos, la copia que reposa en el archivo se encuentra anulada sin el respectivo original y sin que el valor de la prima hubiera ingresado a la Compañía; por gestionar negocios ante las Mutuales del Cauca, para que dichas entidades los asignaran al señor Harvey Darío Vivas intermediario de la Compañía; por falta de supervisión adecuada sobre el pago de primas pendientes efectuadas por los clientes y por negligencia en el cumplimiento de sus funciones ” (folio 33).

Dicha conducta, que se anotó como motivo de la apertura de la aparente investigación, no se mencionó en la comunicación de despido, ni en el informe de auditoría (folios 25 y 132), ya que allí se aludió a un siniestro de CORPOCAUCA (número 10-98), para el cual se suscribió la póliza, “ cuando la obra había sido rechazada por el interventor ”; a otro siniestro (03-97) del Municipio de Morales, que “ a pesar de encontrarse objetada la reclamación desde el 4 de mayo de 1998, es indispensable nombrar un investigador, debido a que las pólizas fueron emitidas a un impostor en el punto de venta asignado al intermediario, a nombre del contratista, quien manifestó mediante comunicación suscrita el 08 de marzo de 1999, no haber solicitado dichas pólizas ”; a la falta de adopción de medidas frente al siniestro 06 –98; pago en exceso, de $200.000 en el siniestro 033-98; a la falta de elaboración de los recibos de indemnización y de los informes de accidente en planteles educativos; al amparo por pérdida total de un vehículo del Departamento del Cauca; a la ausencia de justificación frente a unos valores asegurados superiores a los que correspondían; al deterioro del sistema de control interno, que impidió revisar unas pólizas; así como a otras conductas frente al cliente SAI TELECOM; a la violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades.

Luego, LA PREVISORA concluyó que “.. en todo lo anterior, se observa con evidencia un incumplimiento manifiesto de las obligaciones contractuales..”. De lo dicho se infiere que la empleadora inició una investigación, de la que sólo se sabe se derivó la suspensión provisional de MARTÍNEZ PÁEZ, por hechos concretos, distintos a los reseñados para finalizar la relación laboral, cuya fundamentación, se repite, se encuentra en el informe de auditoría del 30 de abril de 1999, mas no en la investigación, que apenas se ordenó. De ese modo, por haberse imputado una grave violación de las obligaciones contractuales del trabajador, debió seguirse, previamente al despido, el procedimiento que llevara a la certeza de los hechos censurados y sobre todo a permitir la defensa del trabajador, en la forma prevista en el numeral 8 del artículo 48 del Decreto Reglamentario 2127 de 1945, tal cual quedó definido en casación. Entonces, queda demostrada la situación reseñada en el hecho 12 de la demanda inicial, acerca de que la “ investigación no arrojó resultado alguno ” y que al accionante no se le permitió rendir versión, ni ejercer el derecho de contradicción (folio 46), a más que esa investigación versó sobre hechos diferentes a los invocados para la terminación del contrato.

Pero se reitera, es más, como para el despido, LA PREVISORA invocó el “ resultado de la evaluación de la Sucursal de Popayán que Usted Gerencia y con fundamento en el informe de la Auditoría Delegada para la regional del Pacífico de fecha 30 de abril de 1999 ”, no podría afirmarse que existe identidad entre los hechos a los cuales se refiere ese informe y los que fueron objeto de una investigación anterior, el 13 de abril de 1999, amen de que no aparece que tal informe de auditoría, del 30 de tales mes y año se hubiera rendido dentro de aquel trámite disciplinario, el cual, en todo caso, se insiste tuvo en cuenta hechos distintos a los de aquel informe, el cual no conoció el accionante, y menos pudo controvertir; ni siquiera existe constancia de habérsele enterado por la auditoría o por otro organismo o funcionario de la entidad, de la práctica ni del resultado de la supuesta “ evaluación ” del trabajador o de la oficina a su cargo.

Consecuencia de la omisión del empleador, de proseguir una investigación de las conductas atribuidas al actor, es que el despido se califique de injusto, y se deba la indemnización por despido reclamada. Para su cuantificación se tiene en cuenta que el contrato de trabajo se inició el 5 de marzo de 1974 y finalizó el 10 de junio de 1999; su salario ascendía a $2.802.762,55 (folio 24 igual al 242); y como la cuantía de la condena liquidada conforme al Estatuto del Directivo, no fue materia de inconformidad frente al fallo de primer grado (fls. 45 a 48 C.1) se confirma esta decisión por valor $94.826.375.

La otra pretensión del accionante, de la cual debe ocuparse la Sala, es la sanción moratoria. Al respecto se observa que la demandada demostró razones atendibles que llevan a estimar su proceder de buena fe al dejar de cancelar la indemnización por despido que ahora se impone, toda vez que invocó una serie de hechos que, en su oportunidad estimó, constituían justa causa del despido, además de que en aquel momento no se consideró obligado a agotar un trámite previo al despido, posición que bien podía hallar respaldo.

Se mantendrá entonces la absolución respecto a dicha sanción. No se impondrán costas en casación, porque prosperó el primer cargo; en las instancias se impondrán a la demandada. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida el 29 de julio de 2005, por la Sala Civil-Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, en el proceso que promovió JOSÉ LUIS MARTÍNEZ PAEZ contra LA PREVISORA S. A COMPAÑÍA DE SEGUROS, en cuanto revocó, para absolver de la indemnización por despido impuesta por el a quo.

NO LA CASA EN LO DEMÁS. En ese de instancia, confirma la condena impuesta por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Popayán, por concepto de indemnización por despido. Sin costas en casación. Las de las instancias, se imponen a la parte accionada. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria PAGE 26