CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación Rad.27840 19 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Referencia: Expediente No.27840 Acta No. 57 Bogotá, D.C., nueve (9) de agosto de dos mil seis (2006). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de MELVA PELAEZ DE VERNAZA, contra la sentencia de fecha 25 de julio de 2005 proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso ordinario laboral promovido por la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I-.

ANTECEDENTES La actora mencionada demandó al citado instituto para que se le reconozca y pague la pensión de vejez a partir del 1 de abril de 1996, sobre la base de 1.104 semanas cotizadas en cuantía de un 90% del salario mensual de base de $2´058.265,00, para una pensión inicial de $1´852.438,50. Como consecuencia de lo anterior se le condene a pagar los reajustes anuales de ley y las sumas resultantes de la diferencia entre el valor de las mesadas pagadas y el valor de las mesadas que real y legalmente está obligado a pagar, al igual que las que se causen con posterioridad a la presentación de la demanda, incluidas las adicionales de junio y diciembre.

Además, los intereses de mora de conformidad con el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y/o la indexación por las partes de las mesadas dejadas de pagar y/o la indemnización contemplada en el artículo 8º de la Ley 10 de 1972 y en el artículo 6º del D.R. 1672 de 1973. Como fundamento de sus pretensiones manifestó que le solicitó al ISS el reconocimiento y pago de su pensión de vejez por haber estado afiliada al mismo desde el 20 de octubre de 1971 hasta el 30 de junio de 1996 y haber pagado aportes por 1.092 semanas y contar con 63 años de edad.

Mediante la resolución No.2.580 del 22 de abril de 1996 se le reconoció la pensión de vejez en cuantía de $142.125,00 mensuales, con base en 745 semanas cotizadas y sobre un salario mensual de $103.163,12. Como lo anterior no correspondía a la realidad interpuso el recurso de reposición el que fue resuelto tres años después mediante la resolución No. 732 del 16 de febrero de 1999, en la que se incluyeron 347 semanas más, para un total de 1.092 semanas, un ingreso base de liquidación de $1´031.612,98 al que le aplicaron el 90% para fijar el valor inicial de la pensión de vejez en $804.658,00.

Tampoco estuvo de acuerdo con esta decisión y por ello interpuso el recurso de apelación, el que fue resuelto por medio de la resolución No. 900637 del 30 de noviembre del 2001, confirmando las dos resoluciones anteriores, sin que se dieran las razones jurídicas para ello. Anota, que en atención a que el 1 de abril de 1994 tenía 61 años de edad, se le aplica el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y en consecuencia la edad, el tiempo de servicios o semanas cotizadas y la cuantía de la pensión deben ser los establecidos en el régimen anterior, es decir el Decreto 758 de 1990 (Acuerdo 049 de 1990), a saber 55 años de edad, 500 semanas cotizadas durante los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad o 1.000 semanas en cualquier tiempo, requisitos que ella cumple de manera satisfactoria.

Concluye, que tiene derecho al 90% del salario mensual de base $2´058.265,00, para una pensión inicial de $1´852.438,50 a partir del 1 de abril de 1996, con sus reajustes legales anuales. El demandado admitió algunos hechos y otros no. Manifestó que la actora no tiene derecho a los reajustes reclamados por cuanto su pensión se le reconoció con base en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 758 de 1990, por encontrarse dentro del régimen de transición. Se opuso a las pretensiones principales y propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, prescripción y la innominada.

Mediante sentencia del 18 de marzo del 2004 el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cali absolvió al demandado de las pretensiones incoadas en su contra. Le impuso las costas a la parte demandante. II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al decidir la apelación interpuesta por el apoderado de la demandante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en sentencia del 25 de julio del 2005, confirmó el fallo del juzgado y le impuso las costas de la instancia al demandante.

El Tribunal, luego de precisar que en el expediente solo constan 1.056,56 semanas cotizadas, señaló que el ISS liquidó la pensión sobre 1.104 semanas cotizadas, punto que no puede ser modificado en atención a que esa condición es más favorable al único apelante. En atención a que la trabajadora nació el 17 de marzo de 1933, no cabe duda que se encuentra cobijada por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y por lo tanto es necesario remitirse al artículo 20 del decreto 758 del 90 para liquidar el monto de la pensión, el que corresponde al 78%, como lo liquidó de manera correcta el juzgado.

Aclara, que el ingreso base de liquidación para tasar la pensión no hizo parte de la aludida transición y por lo tanto debe aplicarse la ley 100 de 1993, pero como ello resultaría más desventajoso para la actora, se violaría el principio de la reformatio in pejus, por tratarse de que la demandante es la única apelante. Para sustentar su tesis, cita apartes de una providencia de esta Corporación. III-.

DEMANDA DE CASACIÓN Inconforme con la anterior determinación, la parte demandante interpuso el recurso de casación, con el fin de que se case totalmente la sentencia del tribunal y en sede de instancia se revoque la del primer grado y en su lugar se condene a la entidad demandada a reconocer y pagar la pensión de vejez en el monto que legalmente corresponde, las diferencias cuantitativas en relación con lo pagado, con su incidencia en las mesadas adicionales y reajustes y los intereses del artículo 141 de la ley 100 de 1993.

En subsidio, solicitó todo lo anterior, con excepción de los intereses moratorios, los que remplazó por la indexación de las diferencias adeudadas. Para tal efecto formuló tres cargos así: “PRIMER CARGO La sentencia viola indirectamente la ley sustancial en la modalidad de aplicación indebida del artículo 9 del acuerdo 029 de 1985, aprobado por el acuerdo 2879 de 1985 y del artículo 20 del decreto 1818 de 1996, lo que condujo a la infracción directa de los artículos 1, 6, 13, 14, 18, 21, 33, 35, 36, 50, 141, 142 y 272 de la ley 100 de 1993; 20 del Acuerdo 049 de 1990 del ISS, aprobado por el 1º del decreto 758 de 1990; y 48 de la Constitución Política.

Los manifiestos errores de hecho en los que incurrió el Tribunal son los siguientes: 1) Dar por demostrado, sin estarlo, que la entidad demandada tomó como ingreso base de liquidación el promedio de lo efectivamente cotizado en las últimas 100 semanas. 2) No dar por demostrado, estándolo, que el ISS tomó como ingreso base de liquidación el promedio de lo cotizado en las últimas 100 semanas, pero sin tener en cuenta el monto real cotizado en ese lapso. 3) No dar por demostrado estándolo que el ISS desmejoró el IBL de la demandante y la desmejora se reflejó en el monto de la pensión concedida y en los derechos accesorios a ella.

En los anteriores yerros fácticos incurrió el sentenciador por la falta de apreciación de las siguientes pruebas: 1. Resolución 732 de 1999 (folios 11 a 13). 2. Resolución 900637 de 2001 (folios 14 a 16). 3. Relación de autoliquidación de aportes de enero de 1996 a junio de 1996 y de enero a diciembre de 1995 (folios 26 a 43). Y de la valoración errónea de las siguientes pruebas: 1.

“Periodos de Afiliación al régimen de pensiones ISS” (folios 93 a 95). 2. “Relación de novedades – Sistema de Autoliquidación de Aportes Mensual” (folios 112 y 113).” (Folios 11, 12 y 13). En la demostración del cargo sostiene que el Tribunal no apreció las resoluciones del ISS, por medio de las cuales se reconoció la pensión de vejez de la demandante, pues de ellas se desprende que el instituto demandado no tuvo en cuenta en verdadero ingreso base de cotización que se reportaron durante los años 1994, 1995 y 1996.

Lo anterior incidió directamente en el cálculo del IBL, ya que en vez de tomar los valores realmente cotizados en esos años, se limitó los aumentos a 4 categorías por año y al 40%, con lo que se obtuvo un IBL peyorativo de $1´031.612 con el que finalmente se liquidó la pensión de vejez. Agrega, que las auotiliquidaciones de aportes fueron mal valoradas, al limitar su estudio al número de semanas cotizadas, aspecto sin importancia, puesto que la diferencia no superior a 50 semanas no generaba ninguna variación en el porcentaje a aplicar en el IBL.

Lo que se desprende realmente de esas pruebas es que el IBL tenía que calcularse sobre lo realmente cotizado por la demandante en los últimos tres años. El opositor en atención a que los tres cargos se estructuran sobre una misma base, el verdadero IBL, los responde de manera conjunta. Sostiene, que el recurrente no se refiere a la razón jurídica que tuvo el ISS para no tener en cuenta la totalidad del salario base de cotización efectuado en los años 1994, 1995 y 1996 y que no es otra que los saltos bruscos de cotización de lo actora y se encuentra plasmada en las resoluciones expedidas por el ISS.

Todo eso se hizo luego de un minucioso análisis jurídico y probatorio y con base en los decretos 2879 de 1985 y 396 de 1996. En apoyo de sus planteamientos, cita apartes de una sentencia de esta Corporación. Anota, finalmente, que ni el Tribunal ni el ISS desconocen que hay norma expresa que regula el S.B.L., que lo es el artículo 18 de la Ley 100 de 1993, sino que teniendo en cuenta el aumento brusco en los últimos períodos de cotización se aplicó las normas pertinentes para estos casos, es decir, el artículo 9 del acuerdo 029 de 1985, el que no es cierto que no esté vigente, pues su contenido no fue tocado por el acuerdo 049 de 1990 ni mucho menos por la Ley 100 de 1993.

IV-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El recurrente centra su cargo en que el Tribunal no tomó en cuenta el monto real de lo cotizado en las últimas 100 semanas y en consecuencia se desmejoró el IBL, lo que se reflejó en una desmejora en el monto de la pensión de la actora. Y para sustentar su ataque señala unas pruebas como no apreciadas y otras valoradas erróneamente.

Entre las primeras incluye las resoluciones números 732 de 1999 (folios 11 a 13) y 900637 de 2001 (folios 14 a 16) expedidas por el ISS. Es cierto que en la sentencia recurrida no se encuentra una referencia expresa a dichos documentos, pero se entiende que comparte su contenido al afirmar: “Es importante destacar que esta sala ha realizado un minucioso análisis a la aplicación que la señora juez de primera instancia hizo del art. 20 del decreto 758 de 1990, para liquidar la pensión de vejez a la accionante como usuaria favorecida por el régimen de transición, encontrando correctamente liquidado el porcentaje que en forma exacta le otorgó la pensión a la demandante ” (Folio 11).

Es decir, que los falladores de instancia comparten el punto central de esas resoluciones, consistente en los “aumentos salariales superiores a lo legalmente establecido, conceptuándose que dichos aportes salariales no fueron ajustados a derecho ” (Folio 11). Por lo tanto, lo procedente era justificar dichos incrementos y así poder lograr la reliquidación de la pensión de vejez.

En cuanto a la relación de autoliquidación de aportes de enero a junio de 1996 y de enero a diciembre de 1995, es exactamente el período durante el cual se presentó el mayor incremento en las cotizaciones, pues pasó de $1´200.000,0o en diciembre de 1994 a $2´400.000 en mayo de 1996, lo que corrobora lo consignado en las resoluciones del ISS.

Se indican como apreciados erróneamente los períodos de afiliación al régimen de pensiones ISS (folios 93 a 95) la relación de novedades – sistema de autoliquidación de aportes mensual. El tribunal se refiere a estos documentos para establecer el número de semanas cotizadas por la demandante, y obtiene un total inferior al que tuvo en cuenta el instituto demandado y por ello acepta este último.

Además, el recurrente, es claro al sostener que ese punto es irrelevante en el caso. Por lo expuesto, no incurrió el Tribunal en los errores que se le atribuyen y por ello el cargo no prospera. “SEGUNDO CARGO La sentencia acusada viola directamente la ley sustancial, por la aplicación indebida del artículo 9 del acuerdo 029 de 1985, aprobado por el artículo 1 del acuerdo 2879 del mismo año y el artículo 20 del decreto 1818 de 1996, lo que condujo a la infracción directa de las siguientes normas: los artículos 1, 6, 13, 14, 18, 21, 33, 35, 36, 50, 141, 142 y 272 de la ley 100 de 1993; el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990 del ISS, aprobado por el 1º del decreto 758 de 1990; y el 48 de la Constitución Política.” (Folio 17).

En la demostración del cargo afirma que el Tribunal al absolver al ISS acogió tácitamente las razones por las cuales el instituto demandado se negó a reliquidar la pensión de la demandante. Luego de transcribir los apartes pertinentes de las resoluciones sostiene que se debió aplicar el artículo 18 de la ley 100 de 1993 norma que regula el IBC y no acudir por analogía a ninguna otra.

Además, el acuerdo 029 de 1985 aprobado por el decreto 2879 del mismo año no estaba vigente para la época en que se reconoció la pensión. Agrega que, el artículo 20 de ese acuerdo lo que establece es que cuando la variación sea superior a 4 categorías se iniciará una investigación para constatar si el nuevo salario reportado corresponde al efectivamente devengado.

En todo caso las normas en que se apoya el ISS, regulaba lo referente al IBC de los trabajadores independientes y sus variaciones y la limitación del 40% se estableció para la licencia de maternidad e incapacidad por enfermedad general. “TERCER CARGO La sentencia acusada incurrió en violación directa de la ley sustancial, por la interpretación errónea de las siguientes normas: artículo 9 del acuerdo 029 de 1985, aprobado por el artículo 1 del acuerdo 2879 de 1985 y el artículo 20 del decreto 1818 de 1996, lo que condujo a la infracción directa de las siguientes normas: artículos 1, 6, 13, 14, 18, 21, 33, 35, 36, 50, 141, 142 y 272 de la ley 100 de 1993; 20 del Acuerdo 049 de 1990 del ISS, aprobado por el 1º del decreto 758 de 1990; y 48 de la Constitución Política.” (Folio 23).

En la demostración del cargo reitera lo dicho en la del segundo cargo, pero ajustándola a la modalidad de interpretación errónea. V-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE En atención a que los cargos segundo y tercero se orientan por la misma vía y se señalan como violadas las mismas normas, la Sala procede a sus estudio y decisión de manera conjunta.

Acierta, el opositor, en cuanto a que esta Corporación ya se ha pronunciado sobre el tema objeto de discusión en el presente caso. En efecto se ha dicho: “Ciertamente le asiste razón al ataque por cuanto la regla que elabora el Tribunal según la cual la cotización no tiene límite máximo distinto a lo que efectivamente se aporte, no es la regla de la ley, que expresamente dispone que las cotizaciones para el Sistema General de Pensiones deben serlo en proporción con el salario devengado; entre una y otra hay diferencias sustantivas, y no de mero matiz, puesto que aquí lo que se compromete son los elementos esenciales del sistema pensional.

Por lo tanto, admitir que las cotizaciones no están sujetas a medida, que ellas son lo que a título de ellas se aporte, distorsiona un sistema concebido para ofrecer prestaciones con el fin de suplir ingresos en la vejez, por otro que hace más remunerativa la disminución de la capacidad laboral que su pleno ejercicio; la libertad para elevar los montos de los aportes durante períodos breves que inciden en el monto final de las prestaciones, conduciría al desequilibrio en la financiación del sistema, en el que los déficit han de ser enjugados por fondos comunes, los formados con aportes de todos los demás afiliados o del presupuesto nacional.

La libertad de cotizaciones la ley sólo la prevé en el artículo 62 de la Ley 100 de 1993 para un régimen de ahorro individual. ( ) De igual manera se advierte que el salario que se hacía aparecer como real no corresponde al que se declaró para salud, cuando tanto para este sistema como para el de pensiones rige la misma base salarial, y existen normas de las que se deduce que el salario devengado debe ser igual en uno y otro y sistema (Ley 100 de 1.993, artículo 204, parágrafo 1º y Decreto 695 de 1.994, artículo 4º).

De esta manera hizo bien el Instituto de Seguros Sociales en no tener en cuenta los aumentos salariales que consideró no correspondían a la realidad, que eran excesivos; no importa que los aportes hubieran sido recibidos, si como se observa estos se hacen por el sistema de autoliquidación que conlleva un grado de confianza con el empleador y al mismo tiempo la facultad de revisión posteriormente por parte de la administradora de pensiones.

Además, hay que anotar que si las instituciones de seguridad social están facultadas para revocar pensiones reconocidas irregularmente, en los términos previstos en el artículo 19 de la Ley 797 de 2003, con mayor razón están habilitadas para no otorgarla o concederla en la cuantía real. Por ello, procedió de manera adecuada el instituto demandado, cuando tomó como ingreso base de liquidación la suma de $230.366.00, (folio 2) para liquidar la pensión de vejez, pues a dicha suma se llega como consecuencia de declarar que no son admisibles los aportes sin proporción a lo devengado, y así por tanto, tomar para el efecto sólo los aportes que guardan consonancia con los antecedentes laborales del demandante y el nivel histórico de salarios en la empresa para la que prestaba servicios, deducidos del conjunto de las autoliquidaciones mensuales de aportes al sistema de seguridad social integral (folios 6 a 46).” (Rad. 21375 – 16 de octubre de 2003).

Y más recientemente se sostuvo: “Confrontada la sentencia recurrida con los medios probatorios denunciados, tanto por su falta de valoración como por su equivocada apreciación, infiere la Corte que en efecto el ad quem incurrió en los desatinos fácticos que relaciona el cargo, en cuanto omitió examinar el aspecto relacionado con el incremento súbito e inexplicable que tuvo el afiliado en el ultimo año, antes de cumplir el requisito de la edad para acceder a su pensión de vejez, y que necesariamente incidió significativamente en el monto de la mesada pensional reconocida.

Y ello, precisamente, se debió a no haber valorado en su integridad la historia del ingreso base sobre el cual cotizó el demandante durante toda su vida laboral, limitándose tan sólo a constatar los salarios sobre los cuales hizo aportes desde el 1º de abril de 1994 al 30 de noviembre de 1995, es decir, en las postrimerías de adquirir el derecho a la pensión de vejez, afectando ostensiblemente el monto de la mesada pensional, en desmedro del patrimonio económico de la entidad de seguridad social demandada.

Ese desmesurado incremento en el monto del salario sobre el cual el actor efectuó aportes por el ultimo año de afiliación al sistema, se refleja desde antes del mes de abril de l994, cuando cotizó con un salario de $399.999 y luego para noviembre de 1995, al aumentarlo a $1.500.000,oo. Esto significa un acrecentamiento de casi cuatro veces el valor inicial.

( ) La anterior situación, tal como lo advierte el recurrente, rompe el equilibrio económico que debe existir entre el valor del aporte del afiliado y el monto de la prestación que en el futuro legalmente le corresponde, y puede conducir, bajo circunstancias repetitivas, a que el patrimonio de la entidad de seguridad social resulte menguado e insuficiente para atender sus obligaciones frente a los demás afiliados cotizantes.

(Rad. 23083 – 12 de enero de 2005). En atención a la similitud del presente caso con los anteriores, la Sala reitera su posición, y en consecuencia los cargos segundo y primero no prosperan. Costas del recurso extraordinario a cargo de la demandante. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el 25 de julio de 2005, en el proceso seguido por MELVA PELAEZ DE VERNAZA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas del recurso extraordinario a cargo de la demandante. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal. Eduardo López Villegas GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ marÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria