CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CACcasacion CASACIÓN 27838 ó LUIS ARMANDO TRIANA SILVA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 13 CACcasacion CASACIÓN 27838 ó LUIS ARMANDO TRIANA SILVA República de Colombia Corte Suprema de Justicia CACcasacion Proceso n° 27338 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No.382 Bogotá D.C., nueve (9) de diciembre de dos mil nueve (2009).

VISTOS Decide la Sala acerca de la admisibilidad de los fundamentos lógicos y de adecuada argumentación de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado LUIS ARMANDO TRIANA SILVA contra la sentencia de segundo grado de 23 de febrero de 2007 mediante la cual el Tribunal Superior de San Gil (Santander) confirmó la emitida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito del Socorro, por cuyo medio lo condenó como responsable del concurso de delitos de peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El aspecto fáctico fue presentado por el Tribunal así: “Luis Armando Triana Silva fue elegido popularmente como Alcalde del municipio de Aguada, para el período constitucional comprendido entre el año 2002 al 2005, tomando posesión del cargo el 17 de marzo del primer año citado. “En ejercicio de su función como Alcalde, el 17 de julio del 2002 Triana Silva suscribió con el Fondo Nacional de Caminos Vecinales (FNCV) el Convenio Interadministrativo de Transferencia y Cofinanciación N° 11-0671-0-2002, cuyo valor fue de $120.000.000,oo de los cuales el FNCV aportaría $100.000.000,oo y el municipio $20.000.000,oo.

Lo aportado por el FNCV efectivamente fue desembolsado a favor del municipio, en dos giros, realizado uno por el 50% el 28 de agosto de 2002 y el otro 50% el 30 de diciembre de 2003, pero no ingresó al presupuesto municipal, ya que los dineros fueron consignados por el Fondo a la cuenta corriente N° 89-03090-2 del Banco Cafetero, sucursal Barbosa, abierta por el alcalde Triana Silva, por cuyo manejo se hizo responsable junto con Milton Velasco Peñalosa, este último quien actuaba como interventor ante el Convenio, por designación que le hiciera la firma Conmivel Constructores Ltda., que resultó favorecida para cumplir esa misión. “El Convenio se debía ejecutar durante los meses de septiembre de 2002 a enero de 2003, y en su desarrollo el municipio se obligaba a ejecutar para el Fondo obras de mejoramiento, mantenimiento y rehabilitación de la red terciaria a nivel nacional, a través de la generación de empleo temporal rural, mediante el programa ‘Alianza, vía para la paz’, debiendo reconocer, como incentivo económico, a cada miembro de la comunidad que laborara en esas obras la suma de $12.000,oo por cada día de trabajo, para lo cual el alcalde Triana Silva llevaba unas planillas en las que se relacionaba el nombre del trabajador, su documento de identificación, fecha en que se desarrolló el trabajo, los días laborados, número de ellos, valor total de lo cancelado y huella dactilar del beneficiado, documentos que sirvieron de soporte junto con las respectivas cuentas de cobro y cheques para verificar el avance de las obras ante el FNCV y lograr el segundo desembolso.

“Sin embargo, las citadas planillas y cuentas de cobro resultaron falsas, toda vez que la mayoría de personas que figuraban como jornaleros en el Convenio no laboraron jamás para el municipio de Aguada y menos se les canceló las sumas de dinero allí indicadas.” La Fiscalía General de la Nación abrió formal investigación penal y vinculó a través de indagatoria a LUIS ARMANDO TRIANA SILVA.

Por decisión de 30 de mayo de 2005 le resolvió la situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva, sin el beneficio de la libertad provisional, como presunto responsable del delito de peculado por apropiación en concurso con falsedad ideológica en documento público. Clausurado el ciclo instructivo, el mérito probatorio del sumario fue calificado el 10 de octubre de 2005 con resolución de acusación por el mismo concurso delictual, decisión confirmada por la Unidad de Fiscalía ante el Tribunal mediante proveído de 7 de diciembre de 2005.

La fase del juicio la adelantó el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Socorro, despacho que luego de llevar a cabo el acto público de juzgamiento, mediante sentencia de 6 de julio de 2006 condenó a LUIS ARMANDO TRIANA SILVA como autor del delito de peculado por apropiación en concurso con falsedad ideológica en documento público, a las sanciones principales de once (11) años, cuatro (4) meses, quince (15) días de prisión, multa de sesenta y ocho millones trescientos noventa y dos mil pesos ($68.392.000,oo) y como pena privativa de otros derechos, la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la sanción aflictiva de la libertad.

En virtud del recurso de apelación formulado por el enjuiciado y su defensor, el Tribunal Superior de San Gil mediante proveído de 23 de febrero de 2007 confirmó íntegramente el fallo, por lo que insiste el apoderado a través de la impugnación extraordinaria con la respectiva demanda de casación, de cuya admisibilidad se ocupa la Sala. DEMANDA Al amparo de la causal tercera de casación, prevista en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000, postula un solo cargo por nulidad ante la infracción del derecho de defensa.

Denuncia que en el juicio se impidió el recaudo probatorio para controvertir los cargos cuando en la audiencia preparatoria se negaron pericias y testimonios solicitados por la defensa, los cuales resultaban pertinentes y conducentes. En concreto, indica que no se realizó una prueba pericial de las obras que se decía habían sido ejecutadas con dineros del convenio o con dineros del presupuesto municipal, la cual incluyera la inspección judicial y el cotejo con la evidencia fotográfica aportada por la defensa a fin de establecer qué obras en verdad de ejecutaron.

Expresa que se negó tal pericia por obrar prueba idéntica en el expediente, cuando si bien se allegó un estudio practicado por la Fiscalía, el mismo era incompleto y el obrante en un proceso disciplinario aún no se había trasladado al diligenciamiento penal. Refuta la consideración judicial relacionada con que la inspección y el peritaje se podían suplir mediante declaraciones, porque en criterio del libelista, éstas no tienen la idoneidad y no ofrecían claridad al respecto.

Pone de presente que el mismo procesado solicitó la verificación de la ejecución de las obras a fin de demostrar que no se configuraría el delito de peculado. Así mismo, expone que de no realizase tal pericia se arribaría a una contradicción entre la jurisdicción penal y la fiscal, pues en ésta la Contraloría Departamental de Santander absolvió a su asistido al concluir que no existía daño fiscal.

De otro lado, afirma que fue negada la posibilidad de contrainterrogar en la vista pública a la tesorera y al contador del municipio de La Aguada, lo cual era fundamental para la defensa. Por lo tanto, solicita a la Sala casar el fallo y declarar la nulidad a fin de retrotraer la actuación a la audiencia preparatoria. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El defensor no se opone al delito contra el bien jurídico de la fe pública que le fue imputado al procesado TRIANA SILVA al mostrar su disenso solamente respecto del ilícito de peculado por apropiación cuando echa en falta la práctica de una experticia acerca de la ejecución de las obras contratadas por el municipio de La Aguada, así como el ejercicio de contra-interrogatorio de la tesorera y el contador de esa localidad.

La Sala de tiempo atrás ha insistido en que la pretermisión del deber de investigación integral por parte de los funcionarios judiciales es un vicio de estructura en cuanto se constituye legalmente en pilar fundamental del debido proceso ante el carácter teleológico de la instrucción de establecer la verdad real de los hechos, lo cual sólo se logra mediante un ejercicio imparcial y objetivo a fin de recopilar elementos de juicio necesarios para acreditar la realidad de lo acontecido.

También ha destacado que cuando el yerro versa en la omisión en la práctica de pruebas, el demandante en casación tiene la carga de evidenciar que, ora por la postura negativa, o bien por incuria del funcionario judicial, aquellas tenían la capacidad suficiente para modificar la decisión atacada, pues la declaración de la nulidad no se deriva de la prueba per se, sino a través de su confrontación lógica con las que sí fueron tenidas en cuenta por el sentenciador como soporte del fallo para advertir que de haberse practicado, el sentido de la decisión sería radicalmente opuesto y beneficioso a los intereses que representa y por lo mismo, la anulación de lo actuado se muestra necesaria como único remedio procesal a fin de incorporar esos novedosos elementos probatorios.

En este caso, si bien la defensa identifica las pruebas omitidas, no ofrece una explicación detallada del vicio denunciado ni su trascendencia a fin de acreditar cómo se modificaría favorablemente la situación jurídica del procesado. Tal omisión probatoria se muestra a todas luces intrascendente al no avizorarse su incidencia favorable en los intereses de TRIANA SILVA frente a las conclusiones del fallo, si se tiene en cuenta que la configuración del delito de peculado a partir del contrato que celebró con el Fondo Nacional de Caminos Vecinales encaminado a mejorar y mantener la red terciaria nacional con la generación de empleo de los miembros de la comunidad al sufragarles $12.000,oo pesos como jornal, no solo se basó en prueba directa sino también en indiciaria las cuales evidenciaban el ánimo de apoderamiento de los caudales públicos.

En efecto, desde la apertura de una cuenta corriente especial manejada por el Alcalde y Milton Velasco Peñaloza, a la sazón interventor del convenio, a cambio de depositar el dinero proveniente del Fondo Nacional de Caminos Vecinales en una cuenta municipal, así como la no inclusión del monto respectivo en el presupuesto, circunstancias injustificables dada la experiencia de TRIANA SILVA en el sector público al haber fungido en dos ocasiones como burgomaestre y concejal municipal, permitieron a los juzgadores demostrar que ello constituía “ la puerta de acceso” para hacer efectivo el propósito de apropiación de los dineros oficiales.

La concurrencia de las calidades de ordenador y ejecutor del gasto ante el manejo directo del dinero por parte del enjuiciado, utilizando a terceros de su entera confianza para el cobro de los títulos valores, edificó su compromiso penal toda vez que manejó a su acomodo los caudales públicos, lejos del control de otras instancias. A lo anterior se sumó la acreditación a través de prueba testimonial de muchas de las personas que aparecían en las planillas como trabajadores del convenio, que no habían tenido algún vinculo con el mismo, ni laboraron en la ejecución de las obras, ni recibieron algún estipendio o jornal, incluso, algunos no conocían el municipio de La Aguada.

Así, el defensor alejado de la realidad procesal busca acreditar que una prueba pericial habría acreditado la ejecución de las obras y por ende la atipicidad del delito de peculado, desdeñando que el Tribunal destacó la experticia practicada ante la Procuraduría Provincial de Vélez por el ingeniero Luis Augusto Díaz Guarnido, prueba luego trasladada al diligenciamiento penal en el cual si bien se constató la construcción de unas alcantarillas se estableció que las mismas, además de no corresponder a las indicadas en el convenio, no fueron realizadas en las fechas que correspondían al mismo, sino en épocas anteriores o posteriores.

Desestima también el libelista que el juez plural destacó que las fotografías aportadas por la defensa no guardaban ninguna relación con el material fotográfico remitido al Fondo Nacional de Caminos Vecinales, lo cual denota la inconducencia de la integración de aquellas imágenes a la prueba pericial añorada por el censor. Por último, acerca de no haber podido contra-interrogar a la tesorera y al contador del municipio de La Aguada, además de no exponer cómo tal práctica habría permitido descubrir un dato novedoso y desconocido para el juzgador para demostrar otra forma de ocurrencia de los acontecimientos, desconoce el impugnante que el derecho de contradicción no solo se ejerce a través de la confrontación directa en el interrogatorio del testigo, sino también mediante otras pruebas, o con su crítica en las diversas solicitudes o alegaciones y aún con la impugnación de las decisiones.

El casacionista sobredimensiona el resultado de una investigación adelantada por la Contraloría Departamento de Santander en contra de su asistido, a fin de minar sentencia condenatoria, desconociendo la independencia de la acción fiscal respecto de la acción penal, pues aunque las dos emanan de la potestad punitiva del Estado, se originan en la violación de normas de diferente ámbito.

De una parte se determina la responsabilidad pecuniaria del servidor público, y de otro, su compromiso penal, sin que por ello puedan identificarse o asimilarse. El parágrafo 1º del artículo 4º de la Ley 610 de 2000 “por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías”, claramente prevé que la responsabilidad fiscal es autónoma e independiente y se entiende sin perjuicio de cualquier otra clase de responsabilidad.

Precisamente acerca de tal tópico la Sala ha precisado que: “de acuerdo con nuestro modelo constitucional, una decisión administrativa, como de tal orden son las expedidas por las Contralorías, jamás podrían tener carácter vinculante para el órgano jurisdiccional, a menos que se pretenda desconocer el principio de autonomía que rige a esta rama del poder público,” En este orden de ideas, como el demandante no consigue demostrar que un nuevo dictamen pericial y el contra-interrogatorio de dos testigos reportarían ventajas a su representado al conducir a su inexorable absolución, es evidente que el cargo carece de la aptitud necesaria para su admisión. Las mencionadas deficiencias llevan a la no admisión del libelo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 213 de la Ley 600 de 2000.

Finalmente, la Sala no observa dentro del curso procesal o en el fallo que le dio culminación, violación alguna de los derechos fundamentales o garantías del enjuiciado TRIANA SILVA, como para que tal circunstancia impusiera el ejercicio de la facultad oficiosa de naturaleza legal que le asiste a esta Corporación sobre el particular. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE NO ADMITIR la demanda de casación interpuesta por el defensor de LUIS ARMANDO TRIANA SILVA, por las razones expuestas en la anterior motivación. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase.

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANES YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Corte Suprema de Justicia. Auto de 18 de agosto de 2009. radicación 31131.