Recurrente: MARtA LEONOR MANTILLA De SÁNCHEZ -J Opositor: COMPAÑíA NACIONAL DE CHOCOt)TES S República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación 27798 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación No. 27798 Acta No. 08 Bogotá D. C., quince (15) de febrero de dos mil siete (2007).

Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de MARÍA CONCEPCIÓN CÁRDENAS STAND, contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, Sala Laboral, de fecha 27 de abril de 2005, proferida en el proceso ordinario laboral que promovió contra GLORIA PEÑA CASTRO, propietaria de la ACADEMIA DE DANZAS GLORIA PEÑA. I.

ANTECEDENTES Para lo que al recurso extraordinario interesa, basta decir que la recurrente en casación demandó para que se declare que entre las partes existió un contrato de trabajo desde el 15 de noviembre de 1979 hasta el 3 de enero de 1999 y, como consecuencia de lo anterior, se condene a la demandada al reconocimiento y pago de la pensión legal de jubilación o en subsidio la pensión sanción, entre otras pretensiones.

Para fundamentar las pretensiones afirmó los siguientes hechos: 1) Se vinculó a la referida Academia mediante contrato verbal de trabajo el 15 de noviembre de 1979, para desempeñar el cargo de Secretaria Ejecutiva; 2) Se retiró voluntariamente el 3 de enero de 1999; 3) A partir del 1 de marzo de 1992 la empleadora cambió unilateralmente la modalidad contractual, haciéndole firmar contratos a término fijo inferior a un año y así sucesivamente hasta el año de 1998, constituyéndose en contrato a término indefinido; 4) Su último salario mensual ascendió a $280.700,oo y, 5) Fue afiliada al Instituto de Seguros Sociales el 1 de febrero de 1996.

El apoderado de la señora Gloria Peña Castro se opuso a las pretensiones, negó el hecho segundo, sobre los demás manifestó que no le constaban o que debían probarse. En su defensa adujo que la demandante no tenía derecho a la pensión reclamada por cuanto su intensidad horaria no le permitía acceder a ese derecho. Propuso las excepciones de inexistencia de las obligaciones y prescripción. (Folios 57 a 61).

El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante sentencia del 10 de septiembre de 2003 condenó a la demandada a reconocer a favor de la accionante una pensión de jubilación proporcional, liquidada con base en el salario promedio del último año de servicio, sin que sea inferior al salario mínimo mensual legal, más los incrementos legales y convencionales a que hubiere lugar, de acuerdo con lo establecido en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, hasta cuando el Instituto de Seguros Sociales se subrogue en esa obligación. También condenó a la reliquidación de las cesantías y sus intereses y a la indemnización moratoria a razón de $9.365,67 diarios a partir del 4 de enero de 1999 (Folios 118 a 130).

La decisión anterior fue corregida mediante providencia del 13 de noviembre de 2003, aclarando que la fecha correcta de la sentencia es 10 de octubre de 2003. (Folios 134 a 137). II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por la apelación formulada por la demandada, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla conoció de las presentes diligencias y, en la sentencia aquí acusada, revocó parcialmente la sentencia apelada, en cuanto había condenado a la pensión restringida de jubilación y a sanción moratoria, para en su defecto absolver por dichos conceptos.

El fallador de segundo grado comenzó por decir que conforme con la confesión de la demandada al absolver el interrogatorio de parte, quedó demostrado que la demandante trabajó para aquélla entre el 15 de noviembre de 1979 y el 3 de enero de 1999, lo que significa que la situación se debe resolver bajo el amparo de las disposiciones de la Ley 100 de 1993, por cuanto para la fecha en la cual la promotora del juicio renunció voluntariamente (3 de enero de 1999), estaba en vigencia esta ley y no la 171 de 1961 erróneamente aplicada por el a quo.

No obstante, hizo notar que la última de las leyes mencionadas fue derogada por el artículo 37 de la Ley 50 de 1990, que subrogó al 267 del Código Sustantivo del Trabajo y solamente previó esta pensión a favor de los trabajadores no afiliados al régimen de seguridad social. En su respaldo reprodujo apartes de la sentencia del 22 de agosto de 1995, radicación No. 7571 de esta Corte.

Agregó que el artículo 133 de la Ley 100 ibídem a su vez subrogó al artículo 37 aludido, derogando la modalidad de esta pensión restringida por retiro voluntario, persistiendo la que alude al despido sin justa causa, pensión que ya no se erige como sanción por el despido sino como prestación social y destinada exclusivamente a impedir que se frustre la pensión de vejez.

Que, aquel derecho, es decir, la pensión restringida de jubilación por retiro voluntario, solo subsiste en la medida que se trate de un derecho adquirido conforme a las normas anteriores, es decir, para quienes a 1 de abril de 1994 (artículo 151 de la Ley 100), hubiesen cumplido los requisitos para acceder a esta clase de pensión, tal como se desprende de los artículos 11 y 289 de la ley citada.

En el caso de autos, anotó el Tribunal, la demandante para el 1 de abril de 1994 no contaba con 15 años de servicio, pues su renuncia voluntaria se produjo el 3 de enero de 1999, teniendo en cuenta que su vinculación se produjo el 15 de noviembre de 1979. III. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la apoderada de MARÍA CONCEPCIÓN CÁRDENAS STAND.

Con él aspira a que la Corte case la sentencia del Tribunal en cuanto revocó la condena por la pensión de jubilación para que, en su lugar, se proceda a condenar a la demandada a la pensión sanción consagrada en la Ley 50 de 1990. Con esa finalidad formuló dos cargos por la vía directa que no fueron objeto de réplica, que serán estudiados por la Corte en el orden propuesto por la impugnante.

PRIMER CARGO Acusa la sentencia “de infracción directa de las siguientes disposiciones: artículo (Sic) 11 y 272 de la ley 100 de 1993, artículos 53 y 48 de nuestra Constitución Política, artículo 37 de la ley 50 de 1990”. Manifiesta que el artículo 272 acusado e ignorado por el juzgador, prevé un mecanismo de protección para que el cambio de legislación no resulte traumático, derivando en perjuicio del trabajador en su dignidad humana y las garantías constitucionales.

Respecto del artículo 133 de la referida ley, anota que de “ la aplicación …no se efectuó desconociéndola ” y como consecuencia de esa falta de consideración se respaldó la omisión en la afiliación y el resultado de tal situación es el menoscabo del derecho de la demandante de acceder a su pensión, pues la Ley 100 en el precitado artículo señala que su aplicación no producirá efectos cuando menoscabe la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores y, sin embargo, la sentencia se ha traducido en la aceptación de la pérdida del derecho a la pensión como uno de los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales por cuenta de la omisión en el cumplimiento de la obligación de afiliación. Sostiene que el artículo 53 constitucional fue desconocido en tanto el juzgador no aplicó el principio de favorabilidad ni el relativo al reconocimiento de los beneficios mínimos, en este caso la pensión, sino que conforme al fallo, tienen la naturaleza de renunciables, omitiéndose así lo previsto en el inciso segundo del artículo 48 de la Ley 100 de 1993, que garantiza el derecho irrenunciable a la seguridad social.

Añade que, conforme al criterio aducido en el fallo recurrido, lo procedente para acceder a la pensión después de haber permanecido casi veinte años al servicio del empleador, era aducir un despido indirecto o permanecer indefinidamente al servicio del empleador más allá de que durante dieciséis años omitió los aportes a la seguridad social.

Por tanto, considera que el Tribunal infringió directamente el artículo 37 de la Ley 50 de 1990 pues no le quiso reconocer validez en el tiempo. IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El alcance de la impugnación se presenta defectuoso pues no obstante que se demanda la casación de la sentencia de segundo grado, en cuanto revocó la condena por pensión de jubilación, no se indica puntualmente a la Corte qué debe hacerse con la de primera instancia, es decir, si confirmarla, modificarla o revocarla total o parcialmente, en tanto pide condenar a la demandada a la pensión sanción consagrada en la Ley 50 de 1990, exigencia que se torna más necesaria si se tiene en cuenta que la decisión de primer grado accedió a las pretensiones solicitadas por la demandante.

Respecto a este requerimiento la Corporación reiteradamente ha precisado: "Se ha dicho que el alcance de la impugnación es el petitum de la demanda de casación y que debe decirse por el interesado cuál es la actuación de la Corte al resolver el recurso, solicitando la anulación total o parcial del fallo acusado, y en éste último caso, en qué forma y a la vez, en instancia, qué debe hacerse con el fallo de primer grado o sea confirmarlo, modificarlo o revocarlo y en los últimos dos eventos, cuál es la decisión que debe reemplazarlo, de tal manera que sepa la Sala cómo debe proceder tanto en sede de casación como en sede de instancia, al no hacerlo conduce indefectiblemente al fracaso del recurso, pues quien fija el alcance de la impugnación es el recurrente y no le es permitido a la Corte proveer oficiosamente para subsanar las fallas de que adolece el cargo." (Sentencia de julio 14 de 1995.

Radicación 7441). Empero, la anterior deficiencia formal no impide el estudio del cargo, porque es dable entender que en realidad lo pretendido por la recurrente es que se case la sentencia del Tribunal en aquella parte que revocó la condena por pensión restringida de jubilación y que en su lugar, la Corte actuando en sede de instancia confirme la condena impuesta por el juzgado de primer grado.

Observa la Corte que en el cargo no se controvierte la razón fundamental del Tribunal para revocar la condena por reconocimiento de la pensión de jubilación proporcional impuesta en la primera instancia que fue, en esencia, que el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, norma que consagraba esa prestación, “fue derogada por la ley 50 de 1990, pues precisamente el art. 37 que subrogó el art. 267 del C.S.T. solo previo (sic) esta pensión restringida de jubilación a favor de los trabajadores no afiliados al régimen de seguridad social pertinente”, como, asentó, lo explicó esta Sala de la Corte en la sentencia del 22 de agosto de 1995, radicado 7571, que transcribió en lo que estimó pertinente.

Igualmente, afirmó ese fallador que “…bajo la vigencia de la ley 100 de 1993, no se genera la pensión restringida de jubilación por retiro voluntario, puesto que su consagración desapareció del ordenamiento legal, salvo que se trate de un derecho adquirido conforme a las normas anteriores, esto es para quienes a dicha fecha hayan cumplido los requisitos para acceder a este clase de pensiones tal como lo imperan los art.11 (sic) y 289 de la misma ley”.

El cargo no critica esos razonamientos esenciales del Tribunal, los cuales, por lo tanto, permanecen incólumes como sustento del fallo gravado, porque como lo ha explicado con reiteración esta Sala de la Corte, la sentencia que es acusada en casación llega antecedida de la presunción de legalidad y acierto, por virtud de lo cual le corresponde a quien pretenda su anulación destruir todos los argumentos de hecho o de derecho que le hayan servido de base al juzgador para adoptarla, lo que significa que aquellos pilares del fallo que permanezcan libres de crítica, seguirán sirviendo de puntal a la decisión atacada.

Por tal motivo los reparos planteados por la censura deben extenderse a todos los razonamientos y argumentos del ad quem, siendo exiguas las acusaciones parciales, en cuanto dejen subsistiendo sus fundamentos sustanciales, pues nada conseguirá el impugnante si se ocupa de combatir razones distintas de las aducidas por el juzgador porque, en tal caso, así tenga razón en la crítica que formula la decisión seguirá apoyada en las restantes que dejó libres de ataque.

De otra parte, se acusa la infracción directa del artículo 37 de la Ley 50 de 1990 concepto que significa que el precepto no fue aplicado bien por desconocimiento ora por rebeldía del juzgador, pero del texto de la sentencia gravada en casación claramente se puede extraer que el Tribunal, contrario a lo dicho por la censura, sí utilizó esa norma, pues a otra conclusión no se puede arribar de lo dicho cuando advirtió que esa disposición derogó el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, el que a su vez fue subrogado por el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, y afirmó que de dicho texto se podía inferir que la pensión aludida solamente sería procedente en la medida en que se produjera el despido sin justa causa y que el empleador no hubiera cumplido con el deber de afiliación oportuna y cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones, por lo que desapareció, por tanto, la pensión restringida de jubilación por retiro voluntario.

(Folios 169 y 179 del cuaderno principal). Con todo, cumple precisar que ciertamente el Tribunal no incurrió en el yerro jurídico que le imputa la censura por cuanto la norma que se allana al presente caso es el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, que era el vigente para el 3 de enero de 1999, fecha en la cual se produjo el retiro voluntario de la demandante, normatividad que efectivamente de manera tácita derogó la pensión restringida de jubilación por retiro voluntario del trabajador después de 15 años de servicios para el mismo empleador, como lo ha precisado esta Sala, entre otras, en la sentencia dictada el 18 de noviembre de 1999, radicado 12729, en la cual proclamó: “No obstante lo anterior encuentra la Sala pertinente resaltar que el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 que regula la pensión por retiro voluntario reclamada a última hora en casación dejó de regir para los trabajadores del sector privado y los trabajadores oficiales del orden nacional el 1º de abril de 1994 por disposición del artículo 151 de la Ley 100 de 1993”.

Y en la proferida el 7 de marzo de 2002, radicado 17255, señaló lo que a continuación se trascribe: “ La pensión restringida de jubilación, con ocasión de la entrada en vigencia la Ley 100 de 1993, tal como ha tenido oportunidad de señalarlo la Corte, respecto de los trabajadores particulares, el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 dejó de regir por mandato expreso de la Ley 50 de 1990 y, posteriormente, aquél precepto y, otros expedidos más tarde en idéntico sentido para los trabajadores oficiales, quedaron derogados al entrar a regir la Ley 100 ibídem, que estableció el Sistema General de Pensiones, aplicable a todos los habitantes del territorio nacional, con las excepciones previstas en su artículo 279.

Así, al terminar la relación laboral aducida en este caso, que lo fue a partir del 1 de octubre de 1994, el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 ya no regía, puesto que la Ley 100 de 1993 entró en vigencia en lo concerniente al Sistema General de Pensiones el 1º de abril de 1994, salvo para los servidores públicos del nivel departamental, distrital y municipal, respecto de quienes, a más tardar, comenzaba a operar el 30 de junio de 1995, que no es el caso de la demandante”.

Por lo dicho en precedencia, el cargo se desestima. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia del Tribunal “por la violación directa en la modalidad de aplicación indebida del artículo 133 de la ley 100 de 1993”. Textualmente lo sustenta de la siguiente manera: “La aplicación del artículo 133 de la ley 100 de 1993 en la que se funda el fallo de segunda instancia atendió al análisis aislado y no integrado de la normatividad aplicable al presente proceso.

Como consecuencia de ello se tomó la precitada norma y se le dio aplicación tajante dejando en la práctica dos consecuencias jurídicas inaceptables en el horizonte de la integralidad de la normatividad que regula las garantías pensionales: 1) Eventualmente el empleador puede no tener ninguna consecuencia jurídica sino paga los aportes a las pensiones si el trabajador renuncia. 2) La presentación de la renuncia al puesto de trabajo por parte de un trabajador, en determinados eventos pueden derivar en la simultánea renuncia a los derechos a la seguridad social, consecuencia absolutamente desafortunada y que contraviene el carácter irrenunciable que en relación con la Seguridad Social ha consagrado nuestra Constitución. En estricta aplicación exegética de la señalada norma y aislada la misma de las restantes disposiciones se puede aceptar que ella tiene pleno vigor pero su aplicación de esta manera y de forma genérica se traduce en el deceso de garantías para casos particulares como el presente y el quebrantamiento de postulados de nuestra constitución en relación con la Seguridad Social, la aplicación de la mencionada disposición en el referido caso solo puede ser aceptable en tanto la misma no derive en agravio a la trabajadora lo que en efecto no ocurre, pues de la aplicación de ella se esta (Sic) causando lesión irreparable al mínimo de garantías consagradas en la ley para todos los trabajadores colombianos. “En síntesis los anteriores cargos y los reproches jurídicos efectuados no solo rebelan la necesidad de aplicar de manera íntegra e integral la normatividad sino el acatamiento de los mandatos de orden constitucional en relación con las pensiones y garantía genéricas a la Seguridad Social que en nuestra Carta se consignan.” V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Importa anotar que la impugnante, con fundamento en los artículos 53 de la Constitución Política y 48 y 272 de la Ley 100 de 1993, en la parte final del primer cargo y en el desarrollo del segundo argumenta que ha debido darse aplicación al artículo 37 de la Ley 50 de 1990 para garantizar su derecho a la seguridad social y que el Tribunal aplicó el artículo 133 de la Ley 100 de 1993 de manera aislada sentando ese fallador dos consecuencias jurídicas que no pueden aceptarse, como lo son que el empleador no puede tener ninguna sanción cuando no paga los aportes al sistema de pensiones y que la renuncia de un trabajador a su puesto de trabajo puede significar la renuncia simultánea a los derechos de la seguridad social.

Debe acotarse que la jurisprudencia de esta Sala no ha sido indiferente a la situación jurídica que se plantea en el cargo y por ello ha considerado que deben respetarse las prerrogativas de los trabajadores no afiliados al Seguro Social que tenían más de 15 años de servicio al momento en que entró a regir, en materia pensional, la Ley 100 de 1993 y en vigencia de esta se retiran voluntariamente, tal como se precisó en el fallo de 24 de julio de 2006 radicación 26886, en el que se explicó lo que a continuación se trascribe: “ Sabido es que el artículo 11 de la Ley 100 de 1993, dispuso que el Sistema General de Pensiones debe aplicarse conservando todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos con arreglo a disposiciones anteriores, para quienes, al entrar en vigor esta normatividad, hubiesen cumplido los requisitos o se encontraren pensionados.

Por su parte, el artículo 36 ibídem reguló la transición legislativa en materia pensional, garantizando la aplicación de la normatividad anterior a los trabajadores que al momento de entrar en vigencia el sistema tuvieran 35 o más años de edad, para el caso de las mujeres, y 40 o más años de edad, en el de los hombres, o que contaran con 15 o más años de servicios cotizados; y, a quienes para la fecha de entrada en vigencia de la ley, hubiesen cumplido los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez, con base en disposiciones favorables anteriores, aun cuando no se hubiera efectuado su reconocimiento.

Con arreglo a los parámetros normativos precedentes, esta Corporación ha dicho que los trabajadores no afiliados al ISS, que el 1º de abril de 1994 tenían 15 o más años de servicios y continuaron laborando para el mismo empleador después de esa fecha, consolidaron el derecho a obtener la pensión proporcional o restringida de jubilación por retiro voluntario, conforme al artículo 37 de la Ley 50 de 1990, norma cuyos efectos subsisten en el tiempo, respecto de ellos”.

Empero, el supuesto de hecho a que se ha hecho referencia, entre otras, en la aludida sentencia, no se presenta respecto de la demandante, puesto que aunque tardíamente fue afiliada al Instituto de Seguros Sociales y para el 1º de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia del nuevo sistema pensional de la Ley 100 de 1993, no sumaba aún los 15 años de servicios, si se tiene en cuenta que según lo tuvo por demostrado el Tribunal (Folio 168) y no es objeto de discusión, aquella ingresó a laborar el 15 de noviembre de 1979 y se retiró el 3 de enero de 1999.

Las anteriores razones sirven de soporte para concluir que el segundo cargo tampoco es afortunado, pues, si no existe respecto de la actora ninguna prerrogativa que deba ser garantizada, el artículo 133 de la Ley 100 era la norma que gobernaba su situación pensional, de modo que no incurrió el Tribunal en un desacierto jurídico al resolver el caso al amparo de esa normatividad.

Sin costas en el recurso extraordinario. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, Sala Laboral, proferida el 27 de abril de 2005, en el proceso ordinario laboral promovido por MARÍA CONCEPCIÓN CÁRDENAS STAND, contra GLORIA PEÑA CASTRO, propietaria de la ACADEMIA DE DANZAS GLORIA PEÑA. Sin costas en casación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPÉZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria PAGE 16