CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia SISTEMA ACUSATORIO SEGUNDA INSTANCIA No. 27788 OSCAR HURTADO REINA 16 República de Colombia Corte Suprema de Justicia SISTEMA ACUSATORIO SEGUNDA INSTANCIA No. 27788 OSCAR HURTADO REINA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO Aprobado Acta No. Bogotá D. C., VISTOS Decide la Corte, en primera instancia, la acción de tutela interpuesta a través de apoderado por el Gobernad or (E) del Departamento de Antioquia, contra la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín, deprecando el amparo del derecho fundamental al debido proceso, que afirma fue vulnerado a dicho Departamento, como consecuencia de vías de hecho en que incurrió la referida autoridad, en el fallo de otra acción de tutela.

Proceso No 27788 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobado Acta No. 160 Bogotá, D.C., tres (3) de septiembre de dos mil siete (2007). VISTOS Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el defensor de OSCAR HURTADO REINA, contra el auto emitido el 13 de junio de 2007, por el Tribunal Superior de Cali, mediante el cual negó la nulidad solicitada por el mencionado profesional, quien aduce que fue irregular la declaratoria de contumacia del indiciado.

ANTECEDENTES 1. Mediante auto del 3 de enero de 2006, el Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de Cali declaró fundada una acción pública de hábeas corpus y concedió la libertad a Yadira Ibáñez Quintero, quien tenía orden de captura vigente, tras haber sido condenada por el delito de estafa, por el Juzgado Diecisiete Penal del Circuito de Cali. 2.

Inconforme con la determinación anterior, el Juez Diecisiete Penal del Circuito de Cali interpuso el recurso de apelación, estimando que el hábeas corpus fue ilegalmente concedido, puesto que la privación de la libertad de Yadira Ibáñez Quintero tenía fundamento jurídico. 3. Por auto del 17 de diciembre de 2006, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cali, adoptó estas determinaciones: 3.1 Declaró que en el marco legal de la Ley 600 de 2000 y de acuerdo con lo estipulado en las sentencias C-496 de 1994 y C-620 de 2001, contra el auto que concede el hábeas corpus no procede el recurso de apelación, porque la legislación no contempla como posible ese medio de impugnación. 3.2 Compulsó copias para que se investigue disciplinaria y penalmente al doctor OSCAR HURTADO REINA, entonces titular del Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de Cali, “ por la manera irregular como decidió poner en libertad a la señora YADIRA IBÁÑEZ QUINTERO”. 4.

Con base en las copias compulsadas, una Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior Cali asumió la investigación, adelantó las gestiones iniciales inherentes al sistema acusatorio y solicitó la realización de audiencia de imputación y medida de aseguramiento. El Juzgado Segundo Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cali señaló el lunes 20 de noviembre de 2006, a partir de las ocho de la mañana, para llevar a cabo la audiencia preliminar. 5.

No obstante, con memorial del 16 de noviembre del mismo año, el defensor solicitó fijar nueva fecha “ dado que en la actualidad el doctor Hurtado Reina se halla incapacitado por problemas de salud, la cual se extiende hasta el 25 de noviembre próximo ”, y además “ no me es posible asistir a la audiencia convocada para la mentada fecha, por cuanto, para ese mismo día me fueron fijadas con un mes de anticipación unas diligencias ante la Contraloría Departamental del Cauca. ” (Folio 9) El defensor anexó copia de un cerificado de incapacidad expedido por la EPS COOMEVA, a OSCAR HURTADO REINA, por treinta días, desde el 27 de septiembre hasta el 25 de noviembre de 2006, debido a “ episodio depresivo grave sin síntomas psicóticos ”.

(Folio 10) 6. Se señaló el 29 de noviembre de 2006, a partir de las ocho de la mañana, como nueva fecha para llevar a cabo la audiencia de formulación de imputación y medida de aseguramiento; y el Centro de Servicios Judiciales envió sendas boletas de citación, al Fiscal delegado, al personero, al defensor y al imputado. (Folio 11 y 12) 7.

El defensor de OSCAR HURTADO REINA allegó otro memorial, el 28 de noviembre de 2006, recibido en el Centro de Servicios Judiciales a la 11:20, excusándose de asistir a la audiencia programada para el día siguiente, “ dado que para esa misma fecha y hora me corresponde asistir en calidad de defensor de confianza a la audiencia pública programada desde hace cerca de dos meses por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Caloto… en cuyo asunto hay procesado detenido.” (Folio 13) Posteriormente, allegó constancia expedida por la Juez Promiscuo del Circuito de Caloto (Cauca), en el sentido de que él (abogado Juan Carlos Quintero Calvache) acudió a ese Despacho el 29 de noviembre de 2006, a partir de las nueve de la mañana, a una diligencia de audiencia pública.

(Folio 18) 8. Así, las cosas, la audiencia de imputación y medida de aseguramiento que se había programado para el 29 de noviembre de 2006, no se realizó, porque no asistieron ni el implicado ni su defensor. Con relación al implicado, HURTADO REINA, no se presentó ninguna excusa. 9. El Juzgado Segundo Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cali, señaló el 12 de diciembre de 2006, a partir de las ocho (8:00) de la mañana, como nueva fecha para llevar a cabo la audiencia de imputación y medida de aseguramiento.

(Folio 19) Según constancia secretarial, el doctor Juan Carlos Quintero, defensor de OSCAR HURTADO REINA, se presentó el 11 de diciembre de 2006, a las cinco de la tarde, “ con el fin de enterarse de la nueva fecha programada por este Despacho…para tal fin se le entera del día y la hora…facilitándole la carpeta que reposa en el juzgado.” (Folio 20) 10.

Llegado el día y la hora para esa audiencia preliminar, el Juez Segundo Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cali dejó la siguiente constancia: “ el Indiciado Dr. OSCAR HURTADO REINA, no asiste a la diligencia, la misma que previamente fue programada por este despacho, sin que exista excusa alguna por parte del indiciado;

Como consecuencia de ello y previa verificación de los oficios de citación a las partes, se declara LA CONTUMACIA, estando presente el apoderado legal del Investigado, con el cual se surte la debida formulación de Imputación.” (Folio 21) El funcionario judicial verificó las citaciones emitidas y concluyó que HURTADO REINA no acudió a las audiencias programadas para los días 29 de noviembre y 12 de diciembre de 2006, sin justificación así fuere sumaria, pese a que tanto él como su defensor de confianza fueron convocados oportunamente; tampoco su abogado aportó documento alguno donde se indicara que aquél padece incapacidad psíquica, como lo aseguró este profesional.

Entonces, el Juez de Control de Garantías declaró la contumacia del implicado OSCAR HURTADO REINA, en los términos del artículo 291 de la Ley 906 de 2004; y, a continuación, la Fiscalía Sexta Delegada ante el Tribunal Superior de Cali le imputó el delito de prevaricato por acción, tipificado en el artículo 413 del Código Penal (Ley 599 de 2000); y le fue impuesta la medida de aseguramiento no privativa de la libertad, consistente en la prohibición de salir del país, prevista en el numeral 5°, literal B del artículo 307 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004).

(Folio 21) 11. El defensor interpuso el recurso de apelación, exclusivamente por la medida de aseguramiento, con la cual no estaba de acuerdo, pues en su criterio era improcedente. No impugnó lo actuado con relación a la declaración de contumacia. Con todo, el abogado explicó que si la audiencia de imputación y medida de aseguramiento no pudo realizarse en las fechas originalmente fijadas, ello se debió básicamente a compromisos profesionales previamente adquiridos por el mismo defensor; y a quebrantos de salud del indiciado.

En particular, aclaró que como ya sabía que no podía asistir a la audiencia de imputación a celebrarse el 29 de noviembre de 2006, porque tenía diligencia judicial en otro Despacho, se comunicó con OSCAR HURTADO REINA para decirle que no se presentara, ya que sin la presencia del abogado no era posible realizar la audiencia de imputación, la cual iba a ser aplazada. 12.

El Juzgado Décimo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali resolvió la apelación, en audiencia que tuvo lugar el 13 de febrero de 2007, en el sentido de confirmar la medida de aseguramiento impuesta a HURTADO REINA. A esta diligencia sólo comparecieron el defensor, el delegado del Ministerio Público y el Fiscal Delegado. (Folio 36) 13.

Adelantada la investigación, la Fiscalía Sexta Delegada ante el Tribunal Superior de Cali presentó escrito de acusación del 18 de diciembre de 2006, a través del cual endilga el ilícito de prevaricato por acción al doctor OSCAR HURTADO REINA, ex Juez Cuarto Penal del Circuito Especializado de la misma ciudad, por estimar manifiestamente contrario a la ley el otorgamiento de la libertad a una ciudadana, cuando resolvió una acción pública de hábeas corpus. 14.

El escrito de acusación fue enviado -por competencia- al Tribunal Superior de Cali, corporación que instaló la audiencia de formulación de acusación el 13 de junio de 2007, como lo prevé el artículo 339 del Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004. En aquella oportunidad, el defensor de HURTADO REINA solicitó se declarara la nulidad de lo actuado, desde la etapa de indagación inclusive, por las siguientes razones: -.

El Juez Segundo Penal Municipal con funciones de Control de Garantías se equivocó al declarar la contumacia (artículo 291 ibídem) de OSCAR HURTADO REINA, toda vez que, dadas las particulares circunstancia del caso, lo correcto era que el Fiscal solicitara a dicho funcionario la declaratoria de persona ausente (artículo 127 ibídem). -. Se generó así la causal de nulidad referida en el artículo 457 de la Ley 906 de 2004, por violación a las garantías fundamentales, concretadas en el derecho a la defensa y el debido proceso de HURTADO REINA. -.

Antes de la declaratoria de contumacia, el Juez no hizo cumplir los requisitos exigidos en los artículo 171 y 172 del Código de Procedimiento Penal, relativos a la manera como se debe citar a las personas requeridas, ya que sólo se envió unos oficios, pero no se acudió al auxilio de la fuerza pública ni de la policía judicial si fuere el caso, para verificar que HURTADO REINA fue oportuna y verazmente informado de la citación. No se comprobó si el implicado aún vivía en la dirección reportada por la Fiscalía, o si, por el contrario, ya había cambiado de residencia. -.

Así las cosas, no se demostró que HURTADO REINA hubiese adoptado una postura de rebeldía frente a las citaciones que le hicieron las autoridades; pues, antes de declarar la contumacia era necesario demostrar que el implicado realmente se enteró y que pese a ello se negaba a asistir a las audiencias. -. Tanto el Fiscal Delegado como el Juez de Control de Garantías se equivocaron al declarar la contumacia (artículo 291 ibídem) de HURTADO REINA, porque al no haberse demostrado formalmente su actitud negativa ni su renuncia a acudir, lo que ha debido hacerse es declararlo persona ausente, previo agotamiento de todos los medios de búsqueda disponibles y del cumplimiento de los requisitos que estipula el artículo 127 del Código de Procedimiento Penal. -.

Para que el Fiscal pudiera solicitar al Juez de Control de Garantías que declarara persona ausente a OSCAR HURTADO REINA, por disposición de la citada norma (artículo 127) era preciso que el investigador demostrara que insistió en localizarlo, desplegando todos los medios de búsqueda disponibles y que aún así no le fue posible ubicarlo; el Juez tenía que verificar el agotamiento de mecanismos de búsqueda y citaciones suficientes para obtener la comparecencia del procesado; y además, éste debía ser emplazado mediante un edicto fijado en un lugar visible de la secretaría del Juzgado por el término de cinco días hábiles, y se publicará en un medio radial y de prensa de cobertura local. -.

La Fiscalía y del funcionario de Control de Garantías desconocieron la normatividad y la jurisprudencia vertida en la Sentencia C-591 de la Corte Constitucional, donde se indica claramente que la contumacia y la declaratoria de persona ausente del implicado son medidas excepcionales, que sólo pueden operar cuando se han agotado todos los mecanismos disponibles y razonables para tratar de que el implicado comparezca; lo cual en este caso no ocurrió. -.

Las deficiencias prenotadas vulneran los derechos superiores de HURTADO REINA, en tanto le fueron menguadas las posibilidades de defenderse, controvertir y allanarse a cargos, si a ello hubiere lugar. Con base en lo anterior, solicitó al Tribunal Superior de Cali declarar la nulidad de lo actuado, para que, previo cumplimiento de los requisitos legales, se declare persona ausente a OSCAR HURTADO REINA. 15.

En la misma sesión del 13 de junio de 2007, convocada para llevar a cabo la audiencia de acusación, el Tribunal Superior de Cali negó la nulidad pedida por el defensor de confianza de HURTADO REINA, tras afirmar que, revisadas las actuaciones, fue correcta la declaratoria de contumacia, porque se constató que el implicado sí estaba enterado de los requerimientos, pues se le enviaron varias citaciones, de las cuales conoció, al punto que designó un abogado para que lo asistiera, todo lo cual demuestra su voluntad de no comparecer, sin causa justificada. 16.

Inconforme con la determinación anterior, el defensor interpuso el recurso de apelación, que se resuelve en este proveído. AUDIENCIA DE ARGUMENTACIÓN ORAL

1. EL RECURSO DE APELACIÓN El defensor de OSCAR HURTADO REINA, reiteró en lo esencial los argumentos que había expuesto en la solicitud de nulidad inicial, pues, desde su punto de vista, el Juez Segundo Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cali no dispuso una búsqueda real, como la que exige la normatividad procesal penal y, de ese modo, declaró la contumacia del implicado, sin haber demostrado que él había asumido una posición de rebeldía. En particular, dice el recurrente, los funcionarios judiciales dieron por cumplidos los requisitos de la citación, únicamente constatando la existencia de los oficios citatorios, cuando lo exigido por la normatividad procesal penal es cerciorarse de que el requerido efectivamente recibió el oficio y de ese modo se enteró del llamado de la Fiscalía. Por ello, asegura que lo que ha debido hacerse, es agotar los mecanismos de búsqueda a que se refiere el artículo 127 del Código de Procedimiento Penal y, si fuere el caso, declararlo persona ausente antes de formalizar la imputación. En este sentido pretende que la Sala de Casación Penal revoque el auto emitido por el Tribunal Superior de Cali, y en su lugar, decrete la nulidad de lo actuado a partir de la audiencia de imputación, inclusive.

2. INTERVENCIÓN DE LA FISCAL DELEGADA ANTE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA En su calidad de no recurrente, la Fiscal Delegada ante la Corte Suprema de Justicia se opone a las pretensiones del defensor, teniendo en cuenta que el los registros videográficos y la carpeta anexa, contienen elementos de juicio suficientes para concluir que OSCAR HURTADO REINA sí se enteró de que era requerido, para efectos de llevar a cabo la audiencia de imputación. Discierne acerca de los institutos jurídicos de la declaratoria de persona ausente y de la contumacia, regulados en los artículos 127 y 291 del Código de Procedimiento Penal, respectivamente, para arribar a la conclusión de que en el caso que se examina, la Fiscalía sí localizó al imputado, le envió citaciones y éste dialogó al respecto con su defensor de confianza, por lo cual, ante su inasistencia sin justificación alguna, fue correcta la decisión de declararlo en rebeldía. Así que, no se vislumbra la nulidad que reclama el defensor, YA que antes de la declaratoria de la contumacia el Juez de Control de Garantías siguió el procedimiento establecido, esto es, envió las citaciones a la dirección señalada y se percató de que entre el defensor de confianza y el indiciado existió razonable comunicación. En consecuencia, solicita a la Corte confirmar el auto proferido por el Tribunal Superior de Cali.

3. INTERVENCIÓN DE LA PROCURADORA PRIMERA DELEGADA PARA LA INVESTIGAICÓN Y EL JUZGAMIENTO También, en calidad de no recurrente, la Delegada del Ministerio Público encuentra que el procedimientos seguido fue el adecuado, por lo cual descarta la vulneración de garantías fundamentales al implicado. Recuerda que en el espectro garantista adoptado por el legislador en la Ley 906 de 2004, la declaratoria de persona ausente y la contumacia son medidas de excepcional aplicación, bajo la responsabilidad del Juez de Control de Garantías; a las cuales debe acudirse para resolver ponderadamente la tensión entre los derechos del implicado que se ausenta y la necesidad no paralizar la administración de justicia. Fue atinada, dice la Delegada, la aplicación del artículo 291 del Código de Procedimiento Penal relativo a la contumacia, pues, es claro que la Fiscalía había localizado al implicado y él designó un defensor de confianza, precisamente, porque él, como ex Juez de la República, tiene el conocimiento suficiente de lo que se debe hacer frente a un requerimiento de esa naturaleza.

Solo encuentra justificada la inasistencia del imputado a la audiencia programada para el 20 de noviembre de 2006; no así, para las diligencias señaladas para el 29 de noviembre y el 12 de diciembre siguientes, que fueron debidamente comunicadas y, sin embargo, HURTADO REINA dejó de asistir, sin que mediara justificación al menos sumaria.

Como se dice en los registros fílmicos, el doctor OSCAR HURTADO REINA estaba siendo investigado en otra serie de procesos (14 en total) y tenía en su contra una orden de captura y una condena en firme, siendo esas, al parecer, la verdaderas razones por las cuales no comparece ante la Fiscalía. De tal suerte, la contumacia sí fue demostrada y, por lo tanto, no el proceso no debe ser anulado.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. De conformidad con el numeral 3° artículo 32 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), corresponde a la Sala de Casación Penal, decidir sobre los recursos de apelación contra los autos y sentencias que profieran en primera instancia los Tribunales Superiores. Revisados los documentos que conforman el record y la carpeta, y analizadas las posturas de los sujetos procesales, la Sala de Casación Penal encuentra que no le asiste razón al defensor de OSCAR HURTADO REINA, por lo cual no decretará la nulidad de lo actuado, a partir de la audiencia de imputación, toda vez que no es necesario rehacer las diligencias, porque en las hasta ahora realizadas se han garantizado plenamente los derechos fundamentales del imputado. 2.

En el derecho procesal penal constitucionalizado de la actualidad, no queda ya ningún resquicio de duda de que la declaratoria de contumacia y de persona ausente son posibilidades por completo excepcionales, específicamente reglamentadas y con rigurosas exigencias, para que a ellas pueda acudirse válidamente ante la necesidad de adelantar una investigación o un juicio, sin la presencia del implicado.

La Corte Constitucional, en la Sentencia C-591 de 2005 declaró exequibles los artículos 127 (ausencia del imputado) y 291 (contumacia) del Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004, frente a los cargos por los cuales fueron demandados, bajo el entendido que el Estado agote todos los medios idóneos necesarios para informar a la persona sobre el inicio de un proceso penal en su contra; que exista una identificación plena o suficiente del imputado; y que sea evidente su renuencia, según el caso.

Se trata de que la Fiscalía demuestre que no fue posible localizar al indiciado para formularle la imputación, o tomar alguna medida que lo afecte, “ siempre y cuando haya agotado todos los mecanismos de búsqueda y citaciones suficientes y razonables para obtener la comparecencia del procesado, con un estricto control de los jueces, tanto del de control de garantías como del de conocimiento en su oportunidad, o si el imputado se rebela a asistir al proceso, o si decide renunciar a su derecho a encontrarse presente durante la audiencia de formulación de acusación, con el fin de darle plena eficacia, no solo al nuevo sistema procesal penal, sino a la administración de justicia.” (Sentencia C.-591 de 2005). 3.

El artículo 291 del Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004, relativo a la contumacia, que forma parte del Título III del Código de Procedimiento Penal, relativo a la formulación de imputación, es del siguiente tenor: “ Artículo 291. Contumacia. Si el indiciado, habiendo sido citado en los términos ordenados por este código, sin causa justificada así sea sumariamente, no compareciere a la audiencia, esta se realizará con el defensor que haya designado para su representación. Si este último tampoco concurriere a la audiencia, sin que justifique su inasistencia, el juez procederá a designarle defensor en el mismo acto, de la lista suministrada por el sistema nacional de defensoría pública, en cuya presencia se formulará la imputación.” Dicha norma presupone que la Fiscalía Delegada ya tiene plenamente identificado al indiciado y que lo ha localizado sin equívocos, o que cuenta los elementos necesarios y suficientes para su ubicación en un lugar específico.

Por ello, el artículo 288 ibídem, establece que para la formulación de la imputación el Fiscal deberá expresar oralmente ante el Juez de Control de Garantías, entre otras cosas, la “ individualización concreta del imputado, incluyendo su nombre, los datos que sirvan para identificarlo y el domicilio de citaciones.” Como el Fiscal presenta anticipadamente, por escrito, la solicitud de audiencia al Juez de Control de Garantías, es a este funcionario judicial a quien corresponde efectuar las citaciones al indiciado en el lugar o lugares que le indique la Fiscalía. Es cierto que las citaciones no son un trámite meramente formal, que pudiese agotarse con la expedición de un simple oficio, sino que para que la convocatoria sea válida, en términos procesales, deben seguirse a cabalidad las pautas de procedencia, forma y contenido recogidas en los artículos 171, 172 y 173 de la Ley 906 de 2004.

La citación para que los intervinientes comparezcan a las audiencias preliminares deberá ser ordenada por el Juez de Control de Garantías. “ A este efecto podrán utilizarse los medios técnicos más expeditos posibles y se guardará especial cuidado de que los intervinientes sean oportuna y verazmente informados de la existencia de la citación. El Juez podrá disponer el empleo de servidores de la administración de justicia y, de ser necesario, de miembros de la fuerza pública o de la policía judicial para el cumplimiento de las citaciones. ” En ese orden de ideas, sólo es posible declarar la contumacia del indiciado, cuando el Juez de Control de Garantías –después de agotar los medios disponibles y razonablemente aplicables- sabe con seguridad que aquél ya se enteró de que su presencia es requerida para llevar a cabo la audiencia preliminar, y, sin embargo de ese conocimiento, decide no asistir, sin excusarse al menos sumariamente, por rebeldía contra la administración de justicia. 4.

Es evidente que en el presente asunto, la Fiscalía contaba con la manera de localizar y ubicar OSCAR HURTADO REINA; y así lo comunicó al Juez de Control de Garantías. En principio, este funcionario judicial expidió las citaciones de manera válida, pues consiguió que efectivamente HURTADO REINA, por sí o por medio de su defensor, se enterara de que era requerido.

Tan así que: i) el defensor excusó a HURTADO REINA de asistir a la audiencia de formulación de imputación señalada para el lunes 20 de noviembre de 2006, por hallarse incapacitado por quebrantos de salud; ii) tampoco se efectuó la diligencia fijada para el 29 de noviembre de 2006, debido a que el defensor tenía que intervenir en esa misma fecha y hora en otra diligencia, en el Juzgado Promiscuo del Circuito de Caloto (Cauca); y por ello le pidió a HURTADO REINA que no se hiciera presente, pues sin el defensor la imputación no podía realizarse.

Hasta ese momento, pues, es claro que el Juez de Control de Garantías tenía suficientes motivos para concluir en modo razonable que OSCAR HURTADO REINA sí había sido localizado y estaba perfectamente enterado de que era requerido para llevar a cabo con su asistencia la audiencia de formulación de la imputación, programada con la debida anticipación. Vale decir, por lo ocurrido hasta ese momento procesal, con el indiciado plenamente identificado, con su localización bien determinada, y con la intervención de su abogado de confianza, no podía exigirse al Juez de Control de Garantías que acudiera a la policía judicial o a la Policía Nacional, en los términos del artículo 172 del Código de Procedimiento Penal, relativo a la forma de las citaciones, para que hiciera comparecer al ex Juez Cuarto Penal del Circuito Especializado de Cali, OSCAR HURTADO REINA, para realizar con su forzada presencia la audiencia de formulación de imputación. 5.

Merece especial atención lo ocurrido frente a la audiencia de imputación señalada para el 12 de diciembre de 2006, en la cual se declaró contumaz a HURTADO REINA y con la presencia de su defensor de confianza, se llevó a cabo la imputación y la imposición de la medida de aseguramiento. El Centro de Servicios Administrativos, que colabora a los Juzgados con Funciones de Control de Garantías de Cali, no solo envió las comunicaciones a todos los intervinientes; sino que, según la constancia secretarial que obra a folio 20 de la carpeta, además, el doctor Juan Carlos Quintero –aquí presente-, defensor de OSCAR HURTADO REINA, acudió a dicho Centro de Servicios, el 11 de diciembre de 2006, sobre las cinco de la tarde, y en esa oportunidad se enteró personalmente de que al día siguiente se efectuaría la audiencia preliminar.

El análisis de esa serie de acontecimientos concatenados, tiene la virtualidad de indicar que el abogado de confianza siempre ha estado pendiente de la actuación procesal; y permite inferir, en un plano razonable, que ha existido permanente comunicación entre el defensor y el indiciado, de modo que la inasistencia del último a la audiencia de imputación llevada a cabo el 12 de diciembre de 2006, no tuvo justificación al menos sumaria.

En el anterior orden de ideas, fue correcta la decisión de declarar la contumacia del indiciado OSCAR HURTADO REINA. No debe perderse de vista que el sistema acusatorio colombiano estableció un procedimiento penal de partes, donde, salvo algunas excepciones, el defensor asume el protagonismo en nombre y representación del implicado; siendo ello más evidente si se trata de un abogado de confianza, ya que el sólo hecho de contratar los servicios de un profesional del derecho, enseña que la persona que la Fiscalía requiera ya se ha enterado del asunto. 6.

Se debe precisar, eso sí, que la declaratoria de contumacia estuvo adecuadamente decidida por la inasistencia a la audiencia de imputación a celebrarse el 12 de diciembre de 2006, sin ninguna justificación; puesto que las dos oportunidades anteriores resultaron fallidas bien por cuestiones de salud o por ocupación previa de su defensor, como lo admite el mismo abogado.

Por lo antes expuesto, la Sala colige que no se vulneró a OSCAR HURTADO REINA el derecho fundamental al debido proceso; y por ello no decretará la nulidad de lo actuado. 7. Se detecta un entendimiento no acertado en el defensor, en cuanto sugiere que en este caso lo jurídico era declarar persona ausente a OSCAR HURTADO REINA. El artículo 127 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004, en lo pertinente, expresa: “Artículo 127.

Ausencia del imputado. Cuando al fiscal no le haya sido posible localizar a quien requiera para formularle imputación o tomar alguna medida de aseguramiento que lo afecte, solicitará ante el juez de control de garantías que lo declare persona ausente adjuntando los elementos de conocimiento que demuestren que ha insistido en ubicarlo. (…) El juez verificará que se hayan agotado mecanismos de búsqueda y citaciones suficientes y razonables para obtener la comparecencia del procesado.

La reseña de la actuación procesal indica que el presente no es uno de aquellos eventos donde el Fiscal no pudo localizar al indiciado para formularle la imputación. Por el contrario, todo indica que en el presente caso la Fiscalía contaba con elementos necesarios y suficientes para localizar al ex Juez Cuarto Penal del Circuito Especializado de Cali, OSCAR HURTADO REINA, con el fin de lograr que compareciera ante el Juez de Control de Garantías para formularle la imputación. De ahí que, la declaratoria de persona ausente no tenía cabida en el asunto que se examina, en los términos del artículo 127 del Código de Procedimiento Penal.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal, ha resuelto:

RESUELVE

1. Confirmar el auto del trece (13) de junio de dos mil siete (2007), mediante el cual, el Tribunal Superior de Cali se abstuvo de declarar la nulidad e lo actuado, a partir de la audiencia de formulación de imputación. 2. Esta providencia se notifica en estrados. 3. Contra el presente auto no proceden recursos. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA MAURO SOLARTE PORTILLA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria _1226580330.doc _1226580332.doc _1226580329.doc CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO Aprobado Acta No. Bogotá D. C., VISTOS Decide la Corte, en primera instancia, la acción de tutela interpuesta a través de apoderado por el Gobernador (E) del Departamento de Antioquia, contra la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín, deprecando el amparo del derecho fundamental al debido proceso, que afirma fue vulnerado a dicho Departamento, como consecuencia de vías de hecho en que incurrió la referida autoridad, en el fallo de otra acción de tutela.

ANTECEDENTES De la demanda de tutela, sus anexos, y de otros documentos allegados al expediente se infieren los siguientes hechos: 1. Mediante Resolución No. 11653 del 26 de julio de 2002, la Dirección de Rentas del Departamento de Antioquia ordenó el decomiso de 22.080 unidades de cerveza Amnstel Light, a la firma John Restrepo y Cía. S.A., por haber incumplido la obligación de registrarse en la Secretaría de Hacienda Departamental al inicio de la actividad gravada.

El decomiso de aquel producto fue confirmado con la Resolución No. 12310 del 20 de agosto de 2002. 2. Después de acudir al derecho de petición y a los recursos de la vía gubernativa, sin haber obtenido respuesta acorde con sus intereses, la empresa John Restrepo y Cía. S.A., interpuso una acción de tutela contra el Departamento de Antioquia, reclamando protección al debido proceso, puesto que la importación de la cerveza había cumplido todos los requisitos legales y se cancelaron los impuestos correspondientes. 3.

Al decidir dicha tutela en primera instancia, en sentencia del 30 de septiembre de 2002, el Juzgado Veintiocho Penal del Circuito de Medellín negó por improcedente el amparo deprecado, por considerar que no se verificaba vulneración del debido proceso, que se tuvo acceso a los recursos de la vía gubernativa, y que para abogar por sus pretensiones John Restrepo y Cía. S.A. podía acudir a las acciones contencioso administrativas. 4.

Al desatar la impugnación interpuesta por John Restrepo y Cía. S.A., contra el fallo anterior, con fallo del 28 de octubre de 2002, una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín revocó en todas sus partes la sentencia de primera instancia, y adoptó las siguientes determinaciones: 4.1 Tuteló el derecho al debido proceso de la firma John Restrepo y Cía. S.A. 4.2 Declaró la nulidad de las resoluciones número 11635 de 26 de julio de 2002 y 12310 de 20 de agosto del mismo año, tras estimar que el decomiso de la cerveza importada no observó las disposiciones legales vigentes. 4.3 Ordenó al Gobernador de Antioquia devolver a la firma John Restrepo y Cía. S.A., “la mercancía trabada en el conflicto resuelto.” LA DEMANDA Agotado el trámite anterior, por medio de apoderado formalmente constituido, el Gobernador del Departamento de Antioquia interpone la presente acción de tutela contra el Tribunal Superior de Medellín, por considerar que se extralimitó en sus funciones al fallar en segunda instancia la anterior tutela, toda vez que no podía anular los actos administrativos proferidos por la Administración Departamental, ni ordenar la devolución de la cerveza, ilegalmente introducida, a John Restrepo y Cía. S.A., so pretexto de proteger un derecho fundamental, cuando en realidad se trataba de pretensiones de diversa índole que debieron ventilarse en los procesos judiciales correspondientes.

Asegura el apoderado del Gobernador de Antioquia que los intereses de John Restrepo y Cía. S.A., son económicos, debatibles en la jurisdicción contencioso administrativa mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, con posibilidad de pedir la suspensión de los actos administrativos, y por ello no era procedente la acción de tutela que dicha empresa interpuso, y que inexplicablemente el Tribunal Superior le concedió, abrogándose competencias que la ley no le asigna.

Además, agrega, la sentencia del Tribunal Superior es contraria a la filosofía de la acción de tutela, y crea un precedente que libera de la inscripción ante la Secretaría de Hacienda a los introductores de productos supeditados a los impuestos de consumo; y como anuló los actos administrativos, cuya legalidad se presume, en adelante cualquier persona podría introducir mercancías sin cumplir los requisitos establecidos en el artículo 215 de la Ley 223 de 1995, situación que se reflejará en el recaudo del impuesto respectivo.

Pretende que el Juez constitucional deje sin efectos la sentencia de tutela del 28 de octubre de 2002, proferida en segunda instancia por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín, toda vez que atenta contra el ordenamiento jurídico vigente y contra los intereses del Departamento de Antioquia. Para coadyuvar sus pretensiones anexa copia de la primera acción de tutela, de las sentencias de primera y segunda instancia, y de las resoluciones expedidas por la Administración Departamental de Antioquia.

TRÁMITE DE LA ACCIÓN 1. De conformidad con el inciso 2° del artículo 13 del Decreto 2591 de 1991, en el auto admisorio de la demanda se ordenó surtir traslado a la autoridad accionada para el ejercicio del derecho de contradicción. De igual manera, se vinculó a la empresa John Restrepo y Cía. S.A., en los términos del inciso 2° del artículo 13 del Decreto 2591 de 1991, persona jurídica beneficiada con las decisiones adoptadas por el Tribunal Superior de Medellín mediante la sentencia que se cuestiona, y que por ende, tiene interés legítimo en el resultado del proceso. 2.

Los dignatarios de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín contra quienes se dirige la acción guardaron silencio. 3. Por medio de apoderado, la firma John Restrepo y Cía. S.A., se opone a las pretensiones del Departamento de Antioquia, por los siguientes motivos: 3.1. La acción de tutela es improcedente contra decisiones del mismo carácter, como lo definió con claridad la Corte Constitucional en sentencia SU-1219 de 2001, en la cual asegura que la única vía para que los ciudadanos no queden inermes ante la eventualidad de que los jueces cometan arbitrariedades en las sentencias de tutela, consiste en solicitar la dicha Corporación la revisión del fallo, lo cual excluye la posibilidad de que se interponga otra acción de tutela contra una sentencia de una tutela anterior. 3.2.

El Tribunal Superior de Medellín decidió correctamente, puesto que la Gobernación de Antioquia sí había vulnerado el derecho fundamental al debido proceso de John Restrepo y Cía. S.A., cuando resolvió el recurso de apelación contra el decomiso de la cerveza, cuando el competente para ello, según la Ley 223 de 1995, era la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN. 3.3 Pese a que John Restrepo y Cía. S.A., podía acudir a las acciones contencioso administrativas, este medio es adecuado para la protección de sus derechos, si se tiene en cuenta que el bien decomisado es fungible. 3.4 Además, la tutela interpuesta por la Gobernación de Antioquia actualmente carece de objeto, debido a que la DIAN, como autoridad competente, en Auto No.01 del 14 de enero de 2003, declaró ilegal lo actuado por la Administración Departamental de Antioquia; determinó que la movilización de la cerveza en dicha entidad territorial estaba legalmente amparada, por lo cual podía distribuirse; y ordenó el archivo del expediente (anexa copia).

El impugnante piensa que las acciones de la Gobernación de Antioquia podrían ser constitutivas de infracciones penales, por lo cual solicita a la Corte, si a ello hubiere lugar, disponer la investigación pertinente. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. La petición de amparo constitucional fue presentada en vigencia del Decreto 1382 de 2000, por el cual se establecen reglas para el conocimiento de la acción de tutela, y como se dirige contra el Tribunal Superior de Medellín, la competencia para definirla está atribuida a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, por disposición del artículo 1° ibídem. 2.

La Sala de Casación Penal ha reiterado que excepcionalmente la acción de tutela puede ejercitarse para demandar el amparo de un derecho fundamental que resulta vulnerado, cuando en el trámite procesal el funcionario judicial actúa y decide de manera arbitraria o caprichosa, o en aquellos eventos en los cuales la decisión es emitida desbordando el ámbito funcional o en forma manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico; esto es, cuando se configuran las llamadas vías de hecho, bajo la condición de que frente a tal desbordamiento de la legalidad, el afectado no cuente con mecanismos judiciales idóneos para abogar por la vigencia de sus prerrogativas constitucionales, o que el amparo se pretenda como mecanismo transitorio para evitar perjuicio irremediable. 3.

Como la tutela comporta una acción que debe ceñirse al procedimiento legalmente establecido y debe fallarse en estricto derecho, igualmente es factible que se incurra en vías de hecho, bien en el trámite de la acción, o bien en el fallo que la resuelve de fondo sobre la solicitud de amparo. En efecto, aunque la tutela esté regida por los principios de celeridad y prevalencia del derecho sustancial, a la vez que está revestida de un alto grado de informalidad, el trámite de la acción está sujeto a las exigencias del debido proceso en su cabal comprensión; por tanto debe ser adelantada conforme a las leyes preexistentes, ante el juez o tribunal competente, so pena de contravenir la garantía fundamental al debido proceso, que de acuerdo con el artículo 29 de la Carta rige sin excepción en todas las actuaciones judiciales o administrativas.

De otra parte, como los jueces de la República sólo están sometidos al imperio de y la ley, artículo 230 ibídem, la acción de tutela tiene que ser fallada en consideración a aspectos que en un todo compaginen con las normas jurídicas aplicables a la materia de que se trate, pues de lo contrario, la sentencia que la defina sería un acto materialmente injusto. 4.

Con todo, como es factible que las irregularidades en el trámite o en el fallo de la acción de tutela comporten vías de hecho, para evitar la cadena interminable de acciones de tutela que en teoría podría suscitarse, la jurisprudencia de la Corte Constitucional fue decantando el asunto, hasta que en la sentencia de unificación de jurisprudencia SU-1219 del 21 de noviembre de 2001, señaló las siguientes pautas: 4.1 Por excepción es viable interponer una acción de tutela cuando en el trámite o procedimiento de una anterior el funcionario judicial ha incurrido en vías de hecho, por ejemplo cuando actúa con absoluta falta de competencia, o no integra el contradictorio. 4.2 Si el presunto defecto es de fondo y se materializa en el fallo de la acción de tutela, contra esa providencia no es procedente interponer posteriormente otra acción de tutela, toda vez que el mecanismo jurídico idóneo establecido para analizar la constitucionalidad de una sentencia de tutela es únicamente la revisión a cargo de la Corte Constitucional. 4.3 Como no es factible interponer una nueva acción de tutela contra la sentencia que definió una anterior, quien estime que la primera sentencia está construida sobre vías de hecho debe solicitar a la Corte Constitucional que revise dicho fallo en los términos de los artículos 31, 32 y 33 del Decreto 2591 de 1991.

De esta manera, la persona afectada no queda desamparada jurídicamente ante la eventualidad de que en realidad la sentencia sea materialmente injusta. 4.1 Si, la Corte Constitucional no revisa la sentencia de tutea oficiosamente ni a solicitud del interesado, dicho fallo hace tránsito a cosa juzgada. Si accede a revisar la sentencia, a lo resuelto por dicha Corporación debe estarse como última palabra sobre el asunto, y hace tránsito a cosa juzgada. 5.

Así lo expresó la Corte Constitucional en la sentencia de unificación de jurisprudencia referida: “El afectado e inconforme con un fallo en esa jurisdicción, puede acudir ante la Corte Constitucional para solicitar su revisión.� En el trámite de selección y revisión de las sentencias de tutela la Corte Constitucional analiza y adopta la decisión que pone fin al debate constitucional.

Este procedimiento garantiza que el órgano de cierre de la jurisdicción constitucional conozca la totalidad de las sentencias sobre la materia que se profieren en el país y, mediante su decisión de no seleccionar o de revisar, defina cuál es la última palabra en cada caso. Así se evita la cadena de litigios sin fin que se generaría de admitir la procedencia de acciones de tutela contra sentencias de tutela, pues es previsible que los peticionarios intentarían ejercerla sin límite en busca del resultado que consideraran más adecuado a sus intereses lo que significaría dejar en la indefinición la solicitud de protección de los derechos fundamentales.

La Corte Constitucional, como órgano de cierre de las controversias constitucionales, pone término al debate constitucional, e impide mantener abierta una disputa que involucra los derechos fundamentales de la persona, para garantizar así su protección oportuna y efectiva (artículo 2 C.P.).” “Además, de aceptarse que la tutela procede contra sentencias de tutela ésta perdería su efectividad como mecanismo de acceso a la justicia para amparar los derechos fundamentales.

El derecho a acceder a la justicia no comprende tan sólo la existencia formal de acciones y recursos sino ante todo que las personas puedan obtener de los jueces una decisión que resuelva las controversias jurídicas conforme a derecho. Si la acción de tutela procediera contra fallos de tutela, siempre sería posible postergar la resolución definitiva de la petición de amparo de los derechos fundamentales, lo cual haría inocua ésta acción y vulneraría el derecho constitucional a acceder a la justicia. La Corte Constitucional tiene la misión institucional de impedir que ello ocurra porque lo que está en juego no es nada menos que la efectividad de todos los derechos constitucionales, la cual quedaría indefinidamente postergada hasta que el vencido en un proceso de tutela decidiera no insistir en presentar otra tutela contra el fallo que le fue adverso para buscar que su posición coincida con la opinión de algún juez.

En este evento, seguramente el anteriormente triunfador iniciará la misma cadena de intentos hasta volver a vencer.” 6. En ese orden de ideas, la acción de tutela interpuesta por la Gobernación de Antioquia contra el fallo del 28 de octubre de 2002, no es procedente, en tanto la protesta se refiere exclusivamente al contenido del fallo y no al trámite de la acción definida por dicho Tribunal. 7.

Por los mismos motivos, y como la Sala no analiza de fondo lo relativo a la legitimidad de la importación y comercialización de la cerveza, no se compulsarán las copias para la investigación penal que sugiere el apoderado de John Restrepo y Cía. S.A., quedando dicho profesional en libertad de formular las denuncias que a bien tenga, si concediera que se ha cometido alguna conducta punible.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. NEGAR por improcedente el amparo constitucional invocado por el apoderado del Gobernador del Departamento de Antioquia. 2. Notifíquese de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.

Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de este fallo, si no fuere impugnado. Cúmplase YESID RAMÍREZ BASTIDAS FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS A. GÁLVEZ ARGOTE JORGE A. GÓMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO O. PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Art. 86 C.P., y arts. 32 y 33 del Decreto 2591de 1991.

Además, sentencia C-1716 de 2000, MP Carlos Gaviria Díaz. �PAGE �5� República de Colombia �EMBED Word.Picture.8��� Corte Suprema de Justicia TUTELA 12872 GOBERNACIÓN DE ANTIOQUIA República de Colombia �EMBED Word.Picture.8��� Corte Suprema de Justicia TUTELA 12872 GOBERNACIÓN DE ANTIOQUIA