CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia CIÓN No. 27766 OSCAR M t. ES HERNÁNDEZ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobado Acta No. 188 Bogotá D. C., tres (3) de octubre de dos mil siete (2007). VISTOS Mediante sentencia del 6 de noviembre de 2003, el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Cartagena condenó a OSCAR MORALES HERNÁNDEZ, en calidad de coautor de homicidio agravado, huno agravado calificado y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, a la pena de treinta y cinco (35) años de prisión, a inhabilitación de derechos y funciones públicas por igual lapso, a indemnizar los perjuicios generados con la infracción; y le negó el República de Colombia Corte Suprema de Justicia 2 11/..¿::/ 0 - CIÓN No. 27766 OSCAR M S HERNÁNDEZ - subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

Al desatar el recurso de apelación interpuesto por el defensor del implicado, con el fallo del 19 de diciembre de 2006, el Tribunal Superior de Cartagena declaró prescrita la acción penal por los delitos de hurto agravado calificado y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal; y confirmó la sentencia condenatoria de primera instancia, con la modificación consistente en declarar que MORALES HERNÁNDEZ quedaba condenado a la pena de treinta y tres (33) años de prisión; y a inhabilitación de derechos y funciones públicas durante veinte (20) años.

En esta oportunidad, la Sala califica el aspecto formal de la demanda de casación presentada por el defensor de OSCAR MORALES HERNÁNDEZ; y adopta otras determinaciones.

HECHOS Fueron relatados de la siguiente manera por el Tribunal Superior de Cartagena en el fallo de segundo grado: "Narran los autos que el 26 de julio de 1998, a la altura del barrio Olaya de esta ciudad, el taxista JESÚS FERNÁNDEZ NAVARRO sufrió un atraco, por parte de dos sujetos que habían solicitado el servicio de República de Colombia 3 Corte Suprema de Justicia C SACIÓN No. 27766 OSCA LES HERNÁNDEZ VAV taxi hasta el terminal de transporte, hecho del cual se percató el patrullero JIMMY MAGALLANES MUÑOZ, quien se dio a la persecución de los atracadores, logrando alcanzarlos y en el momento en que les practicaba la requisa correspondiente fue atacado con arma de fuego por parte de uno de los asaltantes', siendo impactado por los disparos, causándole la muerte, procediendo además a despojarlo de su arma de dotación oficial." LA DEMANDA Un cargo propone el defensor de OSCAR MORALES HERNÁNDEZ contra la sentencia del Tribunal Superior de Cartagena, con fundamento en la causal primera de casación prevista en el artículo 207 del Código de Procedimiento Penal, Ley 600 de 2000, por violación indirecta de la ley sustancial, por errores de hecho en la apreciación probatoria.

Asegura que los Jueces de instancia sopesaron de manera equivocada la prueba testimonial, pues los declarantes carecían de credibilidad, por estar relacionados con el confeso homicida y, sin embargo, en el fallo se tomaron como fuentes de verdad, hasta arribar 1 Fue capturado posteriormente; se identificó como RAFAEL ENRIQUE NAVARRO DIAZ, quien admitió su participación delictiva, aceptó los cargos que le formuló la Fiscalía y obtuvo sentencia anticipada.

Se produjo así la ruptura de la unidad procesal. República de Colombia.a:t te* A Corte Suprema de Justicia 4 41S 1 1 9 ACIÓN No. 27766 OSCAR NI LES HERNÁNDEZ la convicción de certeza acerca de la responsabilidad penal de MORALES HERNÁNDEZ. Menciona la versión de Rafael Navarro Díaz (coprocesado) -sin referirse a su contenido- para insistir en que se trata de un testimonio falaz, en el que no ha debido creerse; y sostiene que se condenó a MORALES HERNÁNDEZ con base en meras conjeturas, puesto que no podía edificarse el indicio de "mala justificación", solo porque él faltó a la verdad en su primea versión de indagatoria, tras recibir una equivocada asesoría. Solicita a la Corte casar el fallo impugnado y emitir el reemplazo a que hubiere lugar.

CONSIDERACIONES DE LA SALA I. SOBRE LA DEMANDA El libelo presentado por el defensor de OSCAR MORALES HERNÁNDEZ no satisface los requisitos legales establecidos en el artículo 212 de la Ley 600 de 2000. Debido a ello, será inadmitido. 1.1 Dado que el recurso extraordinario de casación se rige por el principio dispositivo, las pretensiones de la demanda delimitan la competencia de la Sala de Casación Penal, con excepción de la República de Colombia Corte Suprema de Justicia 5 CIÓN No. 27766 OSCAR M4S HERNÁNDEZ nulidad que puede ser decretada oficiosamente en aras de la protección de los derechos fundamentales y la eventual intervención de oficio para el restablecimiento de garantías superiores a los sujetos procesales, si a ello hubiere lugar.

Por tanto, no constituye una especie de tercera instancia; no consiste en someter a un nuevo juicio al procesado, ni en sede de casación puede postularse un debate probatorio generalizado y sin acatamiento de la lógica argumentativa que le es inherente, puesto que el recurso extraordinario no fue concebido como un medio adicional para litigar libremente, sino como una excepcional manera de llevar a conocimiento del máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria el fallo proferido por el Ad-quem, por las causales taxativamente señaladas en la ley, que hubiesen sido seleccionadas y adecuadamente desarrolladas en la demanda.

De ahí que, el recurso de casación se concibe como un instituto procesal extraordinario que busca remediar o poner fin a la violación de la Constitución Política, del bloque de constitucionalidad en lo pertinente y de la ley, que hubiese ocurrido por errores de juicio o actividad, no advertidos ni enmendados en la sentencia de segunda instancia; y como tal, comporta la elaboración de un juicio lógico jurídico sobre la sentencia misma, siguiendo el derrotero trazado en las causales invocadas.

No se trata de exigir que el libelista estructure fórmulas únicas o sacramentales para postular sus reproches, ni se precisa siquiera que utilice la terminología acuñada por la doctrina y la jurisprudencia para República de Colombia Corte Suprema de Justicia 6 S6 e,_., il.; CIÓN No. 27766 OSCAR MS HERNÁNDEZ designar las distintas especies de errores en la estimación probatoria.

Sin embargo, sí es de esperarse que el casacionista discurra de un modo claro, lógico, y profundo, hasta demostrar que el fallo presenta defectos protuberantes en su estructura jurídica, de tal suerte que no es factible mantener su vigencia. 1.2 Aún cuando el defensor menciona la existencia de errores en la valoración probatoria, se dispersa en múltiples afirmaciones en tal sentido, sin la argumentación analítica y profunda que en cada caso requiere el recurso extraordinario; de suerte que no es factible desentrañar la formulación del cargo, ni su fundamentación "en forma clara y precisa", según exigía el numeral 3° del artículo 225 del Código de Procedimiento Penal anterior (Decreto 2700 de 1991, vigente al tiempo de los hechos), equivalente al artículo 212 de la Ley 600 de 2000. 1.3 La jurisprudencia de la Sala ha reiterado en múltiples ocasiones que puede demandarse la casación del fallo con fundamento en la causal primera, cuerpo segundo, por violación indirecta de la ley sustancial, cuando el Tribunal en el ejercicio de la apreciación probatoria haya incurrido en errores de hecho o de derecho El error de hecho, que al parecer fue el camino que eligió el libelista, puede estar determinado por: falso juicio de existencia, falso juicio de identidad y falso raciocinio. 1.3.1 Incurre en error de hecho por falso juicio de existencia el juez que omite apreciar una prueba legalmente aportada al proceso, o República de Colombia 7 n_ viru Corte Suprema de Justicia ION No. 27766 OSCAR M tt S HERNÁNDEZ CAY cuando, contrario sensu, infiere consecuencias valorativas a partir de un medio de convicción que no forma parte del mismo por no haber sido incorporado. 1.3.2 El error de hecho por falso juicio de identidad supone, en cambio, que el juzgador sí tiene en cuenta el medio probatorio legal y oportunamente practicado; no obstante, al sopesarlo lo distorsiona, tergiversa, recorta o adiciona en su contenido literal.

En este evento, el censor tiene la carga de confrontar por separado el tenor literal de cada prueba sobre la que hace recaer el yerro, con lo que el Tribunal pensó que ellas decían; y así, demostrada la diferencia y el desfase, debe continuar hacia la trascendencia de aquella impropiedad. 1.3.3 Si la prueba existe legalmente y es valorada en su integridad, pero se le asigna una fuerza de convicción que contraviene los postulados de la sana crítica, es decir, las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia común y los aportes de las ciencias, se incurre en error de hecho por falso raciocinio.

En esta hipótesis, el demandante corre con la carga de demostrar cuál postulado científico, o cuál principio de la lógica, o cual máxima de la experiencia fue desconocido por el juez, e igualmente tiene el deber de indicar cuál era el aporte científico correcto, o cuál el raciocinio lógico, o cuál la deducción por experiencia que debió aplicarse para esclarecer el asunto debatido.

República de Coloimna 8 • €4ter = it Corte Suprema de Justicia -11-9 A ACIL,N1 No. 27766 OSCAR hLLES HERNÁNDEZ La trascendencia de los yerros endilgados al Ad-quem no consiste, como suele creerse, en las afirmaciones personales que al respecto haga el demandante, sino en demostrar con argumentos racionales que de haberse valorado correctamente las pruebas sobre las que se hacen recaer los errores, entonces el sentido del fallo sería distinto, porque sus fundamentos actuales perderían sustento y no podrían subsistir. 1.4 El libelo que examina se asemeja por entero a un alegato de instancia, confeccionado libremente y sin el rigor argumentativo condigno a la pretensión de quebrar el fallo, conformado por las sentencias convergentes en el mismo sentido.

No postula ni desarrolla alguna de las modalidades de error, independientemente de que no lo mencione con el nombre atribuido por la jurisprudencia y la doctrina, de modo que no es factible deducir el verdadero sentido del cargo. Pese a que sostiene que los testimonios recaudados no merecen credibilidad, el censor no especificó a las personas que suministraron las declaraciones que critica, no tuvo la precaución de indicar su contenido, no hizo referencia a su alcance, ni refirió si tenían algún poder intrínseco para desvirtuar las reflexiones del Tribunal Superior.

Sólo menciona con nombre propio la versión de Rafael Navarro Díaz; empero, el casacionista no manifiesta si dicha prueba fue tergiversada, recortada o sopesada por fuera de los parámetros de la sana crítica; y, en lugar de ello, empata su discurso con una protesta 9 República de Colombia;Lo! Corte Suprema de Justicia, /e c: JiCIÓN No. 27766 OSCAR M#ES HERNÁNDEZ •. nueva —impertinente en ese momento- por la supuesta invención de indicios a partir de meras conjeturas.

La sugerida falta de credibilidad de los testigos no comporta en realidad un cargo casacional, puesto que al comentario personal de la defensa no se agrega la demostración de alguna especie de yerro esencial que hubiesen cometido los jueces de instancia, por distorsión de tales medios, o por discernir con distanciamiento de la lógica, las ciencias o la experiencia. Así las cosas, el planteamiento del libelista no tiene entidad para cuestionar la estructura jurídica y argumentativa del fallo, donde se expusieron pluralidad de razones sobre el mérito o poder suasorio de cada medio de prueba, máxime que éste, amparado por la presunción de legalidad y acierto, no se torna deleznable por el sólo hecho de que la defensa piense que el recaudo probatorio ha debido interpretarse de distinta manera. 1.5 De otra parte, cuando el libelista asegura que no existían propiamente indicios, sino que el Tribunal Superior decidió con base en suposiciones o conjeturas, de igual manera soslayó los lineamientos jurisprudenciales donde esta Sala de la Corte ha explicado repetidas veces la manera como debe encararse la prueba de indicios para postular su crítica en casación. La censura debe orientarse hacia cualquiera de los momentos de la construcción del indicio, vale decir: i) a los elementos de convicción que soportan el hecho indicador, ii) a la operación mental República de Colombia 10 4 w-i, ll k. Corte Suprema de Justicia 41:;, ' ACIÓN No. 27766 OSCAR LES HERNÁNDEZ í de inferencia del dato indicado, o iii) a la estimación individual o conjunta de su poder suasorio.

Ello implica que el recurrente señale en cuál de estos pasos radica el error, y cómo por su incidencia en el fallo se obtuvo una decisión que debe ser remplazada por otra que se ajuste a la legalidad. Era imprescindible, entonces, en la confección de la demanda, analizar por separado y con lógica casacional todos y cada uno de los hechos indicadores asumidos por los Jueces de instancia y verificar que la inferencia lógica o la persuasión que derivaron de ellos estaban en franco desfase con la verdad probada, o que las deducciones en sana crítica podían ofrecer conclusiones equívocas o discordantes, en lugar de converger hacia la responsabilidad penal. 1.6 No puede pasarse por alto que el defensor advierte a la Corte que no existe certeza probatoria para condenar y, por ende, aspira a que se resuelvan las dudas —no dice cuáles- a favor de MORALES HERNÁNDEZ.

Sin embargo, desconoció una vez más la lógica argumentativa de la casación, pues agotado el debate probatorio en las instancias, el censor no puede esperar que la Corte deduzca o descubra oficiosamente la falta de certeza para condenar, a partir de su afirmación simple en el sentido que la investigación dejó vacíos. De ahí que, en casos como el presente, donde el Tribunal Superior declaró que existía certeza acerca de la responsabilidad penal de República de Colombia 11 1/41., " Corte Suprema de Justicia I 4/ SACIÓN N 27766 OSCAR \) LES HERNÁNDEZ OSCAR MORALES HERNÁNDEZ, el reclamo por la falta de aplicación del principio in dubio pro reo sólo alcanza la entidad requerida para sustentar la pretensión casacional, cuando deriva de la cabal demostración de errores de hecho o de derecho en la estimación probatoria.

En cuanto a la aplicabilidad del in dubio pro reo, que el demandante apenas enuncia, debe recordarse que no es apropiado en sede de casación esperar que la Corte deduzca o infiera que no existe certeza, a partir del cuestionamiento superficial y generalizado a las pruebas, cual si fuese de un recurso de instancia; y menos si, como en este caso, los reproches se enfilaron exclusivamente contra las pruebas que el defensor estimó conveniente, dejando de lado el resto de medios de convicción y los procesos lógicos de inferencia llevados a cabo por el Tribunal Superior.

Si la pretensión consistía en demostrar que era necesario absolver por falta de certeza, el cargo debió estructurarse de manera autónoma por vía directa o indirecta según las circunstancias lo aconsejaren. La Sala de Casación Penal en su jurisprudencia ha reiterado los siguientes lineamientos: -. Cuando el Tribunal a pesar de reconocer en su discurso la ausencia de certeza deja de aplicar el in dubio pro reo, se debe demandar la violación directa, por falta de aplicación, del artículo 7° República de Colombia 12 bala ' r Corte Suprema de Justicia 4': fi 'ION No. 27766 OSCAR M S HERNÁNDEZ (presunción de inocencia), norma rectora del Código de Procedimiento Penal, Ley 600 de 2000. -.

Por el contrario, si lo que hace el Tribunal es suponer certeza cuando en verdad no se puede llegar a este grado de convencimiento, la violación a la ley sustancial se presenta por vía indirecta, derivada de la inadecuada comprensión probatoria; y los cargos en casación deben presentarse por error de hecho en cualquiera de sus modalidades (falso juicio de existencia, por omisión o suposición; falso juicio de identidad, por tergiversación, recorte o adición; y falso raciocinio, por apartarse de los parámetros de la sana crítica, esto es, principios de la lógica, reglas de la experiencia o postulados de las ciencias); o por error de derecho (falso juicio de legalidad, por no cumplirse el debido proceso probatorio; y falso juicio de convicción, excepcionalmente aplicable, si se concede a un medio probatorio un valor distinto al que le asigna la ley).

En ese orden de ideas, es evidente que el defensor redactó la demanda de manera libre, como si la casación fuese otra instancia, de suerte que no postula ni desarrolla en rigor el cargo por ninguna de las especies de error, de derecho ni de hecho, sino que se limita a enunciar un supuesto yerro y con ello pretende convencer a la Corte de que su visión de los acontecimientos es la acertada, de donde se concluye que el problema subyace en la credibilidad, la fuerza de convicción o el poder de persuasión que el Tribunal Superior otorgó al acopio probatorio en su conjunto, pero en este tema prevalece el criterio de la Corporación, al punto que el fallo viene amparado con la doble presunción de legalidad y acierto.

República de Colombia 13 fr Corte Suprema de Justicia CA 111 No. 27766 OSCAR MORA ERNANDEZ 1.9 Con todo, en cuanto la queja pareciera referida a supuestos falsos raciocinios porque el Tribunal otorgó al conjunto probatorio un poder de persuasión que no tiene, ese enunciado tampoco fue desarrollado dentro del ámbito de la casación, pues su fundamento no se dirige a la comprobación de algún distanciamiento de las reglas de la sana crítica, ni a la tergiversación de lo manifestado por los testigos u otros medios, deformación que de darse hubiese extralimitado o recortado su alcance probatorio, sino que apunta a criticar el mérito o el poder suasorio de la prueba, anteponiendo su particular manera de entender el asunto, con la esperanza de que su criterio prevalezca sobre el del Ad-quem. 1.10 Las impropiedades advertidas con antelación conllevan a inadmitir la demanda, máxime que en la revisión del expediente no se observa la vulneración de alguna garantía fundamental, que annerite el ejercicio de las facultades oficiosas de la Sala de Casación Penal en los términos del artículo 216 del Código de Procedimiento Penal, Ley 600 de 2000.

Lo anterior, con la salvedad que a continuación se aborda. II. CASACIÓN OFICIOSA Como lo precisó esta colegiatura en la Sentencia del 12 de septiembre de 2007 (radicación 26967), pese a que se inadmitirá la demanda, es factible enmendar de manera inmediata un yerro que conspira contra una garantía fundamental del implicado, sin necesidad República de Colombia 14 ILAT h 1 5 Corte Suprema de Justicia itÁCIÓN No. 27766 OSCAR MES HERNÁNDEZ de disponer el traslado al Ministerio Público para que conceptúe al respecto. 2.1 El homicidio investigado ocurrió en la ciudad de Cartagena, el 26 de julio de 1988, en vigencia del Decreto 100 de 1980, Código Penal que en su artículo 44 estipulaba que la interdicción de derechos y funciones públicas tenía una duración máxima de diez (10) años.

Sin embargo, el Tribunal Superior impuso a OSCAR MORALES HERNÁNDEZ esa pena accesoria fijando su duración en veinte (20) años; con lo cual, le vulneró el derecho fundamental a la favorabilidad, toda vez que el citado artículo 44 debió ser aplicado, sin importar que el Código Penal sucedáneo, esto es, la Ley 599 de 2000, hubiese variado el tope máximo de la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. 2.2 En efecto, el artículo 51 de la Ley 599 de 2000, relativo a la duración de la penas privativas de otros derechos, estipula que la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas tendrá una duración de cinco (5) a veinte (20) años, salvo en el caso del inciso 3° del artículo 52 ibídem, según el cual "en todo caso, la pena de prisión conllevará la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por un tiempo igual al de la pena a que accede y hasta por una tercera parte más, sin exceder el máximo fijado en la Ley, sin perjuicio de la excepción a que alude el inciso 2° del artículo 51".

República de Colombia 15 Corte Suprema de Justicia GAY:4' N No. 27766 OSCAR MORAL HERNÁNDEZ Y dicha excepción, consiste en la sanción intemporal de inhabilitación para el desempeño de funciones públicas, que por mandato del artículo 122 de la Constitución Política, recae en los servidores públicos condenados por delitos contra el patrimonio del Estado. 2.3 Con relación a la pena accesoria, el Tribunal Superior de Cartagena indicó: "Igualmente se modificará la pena accesoria de interdicción en el ejercicio de derechos y funciones públicas por cuanto se fijó por el a quo en un tiempo igual a la pena principal, que es de treinta y tres (33) años, cuando el máximo atendiendo el contenido del artículo 51 del C.P. (Ley 599 de 2000), es de veinte (20) años, fijándose la misma en veinte (20) aha os." Como se observa, el Ad-quem tuvo en cuenta, por equivocación, la regulación de la pena accesoria como lo hace la Ley 599 de 2000, cuando ha debido aplicar por favorabilidad el Decreto 100 de 1980, vigente al tiempo de los hechos. 2.4 Así que, OSCAR MORALES HÉRNÁNDEZ tenía que ser condenado a interdicción de derechos y funciones públicas hasta por el máximo de diez (10) años, que el artículo 44 del Decreto 100 de 1980 autoriza; y no a veinte (20) años, como lo decidió el Tribunal Superior de Cartagena.

República de Colombia 16 stve■ Corte Suprema de Justicia CIÓN No. 27766 OSCAR M4R.4LES HERNÁNDEZ En consecuencia, se casará parcialmente y de oficio el fallo, en el sentido de declarar que el implicado queda condenado a interdicción de derechos y funciones públicas por el término de diez (10) años. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. lnadmitir la demanda de casación presentada a nombre de OSCAR MORALES HERNÁNDEZ.

Contra esta determinación no procede recurso alguno. 2. Casar parcialmente y de oficio el fallo del diecinueve (19) de diciembre de dos mil seis (2006), proferido por el Tribunal Superior de Cartagena, en el sentido de declarar que OSCAR MORALES HERNÁNDEZ queda condenado a la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el término de diez (10) años. 3.

En todos los demás aspectos la sentencia del Tribunal Superior de Cartagena permanece incólume. República de Colombia 17 h Corte Suprema de Justicia CWIN No. 27766 OSCAR MORHERNÁNDEZ It 4. Contra lo decidido en el presente fallo no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase. PERNMS0 ALFREDO GÓMEZ QUINTERO / pv- MA IA L ROSARIO G ZALEZ E LEMOS TERESA LIZ NÚÑEZ \aedretaria N