1) Documento número uno República de Colombia Casación N° 27759 P/. LEONARDO LOAIZA JARAMILLO y Otro Corte Suprema de Justicia República de Colombia Casación N° 27759 P/. LEONARDO LOAIZA JARAMILLO y Otro Corte Suprema de Justicia Proceso No 27759 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: ALFREDO GOMEZ QUINTERO Aprobado acta No. 170 Bogotá D. C., doce (12) de septiembre de dos mil siete (2007) VISTOS Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor contractual de LEONARDO LOAIZA JARAMILLO y JHON FREDY MELO GARZÓN contra la sentencia del seis (6) de febrero de dos mil siete (2007) por medio de la cual el Tribunal Superior de Bogotá confirmó el fallo proferido el 7 de diciembre de 2006 por el Juzgado Treinta y cuatro (34) Penal del Circuito de Bogotá, mediante el cual los condenó a las penas de ciento sesenta y tres (163) meses de prisión, la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y de funciones públicas por igual término y les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena, por hallarlos responsables del delito de homicidio “ simple ” en grado de tentativa, siendo víctima Didier Alexander Gaviria.

HECHOS Así los narró el Juzgado: “ el día 27 de septiembre de 2005, hacia las 20 horas, en la calle 124 con carrera 111, vía pública del barrio Fontibón de esta ciudad, cuando los acusados LEONARDO LOAIZA JARAMILLO y JHON FREDY MELO GARZÓN hurtaron la suma de cinco millones de pesos al señor Didier Alexander Gaviria, para lo cual utilizaron armas de fuego, propinándole cinco heridas en miembros inferiores y una en la región precordial, cerca al corazón, lesiones que fueron catalogadas por medicina legal como mortales, que ameritaron una incapacidad de 20 días a la víctima, la cual fue atendida oportunamente o de lo contrario hubiera perdido la vida”.

ANTECEDENTES En virtud de una (primera) diligencia de preacuerdo celebrada del 28 de septiembre de 2005, originada en los mismos hechos, el Juzgado 34 Penal del Circuito de Bogotá con funciones de conocimiento profirió sentencia condenatoria el 30 de noviembre de 2005 por los delitos de hurto calificado y agravado en concurso heterogéneo con los delitos de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego de defensa personal y lesiones personales; en ese orden, sentenció a LEONARDO LOAIZA JARAMILLO y JHON FREDY MELO GARZÓN a la pena de 110 meses de prisión, entre otras (cfr. Folios 42 – 47 del cuaderno de la Fiscalía) La sentencia fue impugnada por el defensor de los sentenciados y el 31 de marzo de 2006 fue parcialmente anulada por el Tribunal de Bogotá en lo que respecta al delito de lesiones personales, porque encontró ilegal el acuerdo que modificó (por lesiones) la imputación inicial de homicidio agravado en grado de tentativa.

De manera que el Tribunal dispuso la ruptura de la unidad procesal para que sea juzgada de forma separada la conducta contra la vida, confirmó –parcialmente- la condena por las conductas de hurto calificado y agravado en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico y porte de armas de fuego de defensa personal y tasó la pena en 96 meses, a los que rebajó un cuarenta (40%) por la aceptación de la imputación, para un total, definitivo, de 57 meses y 16 días.

(cfr. Folios 49 – 64 del cuaderno de la Fiscalía). En relación con la nulidad parcial, que originó el nuevo fallo objeto del recurso de casación, se tiene: El proceso se reanudó, el 17 de octubre de 2006 los imputados PREACORDARON los términos de la imputación en el sentido de eliminar la causal específica de agravación punitiva del artículo 104 – 2 (para facilitar o consumar otra conducta punible) y adecuar la imputación como homicidio simple, con miras a disminuir la pena.

El texto del acuerdo fue el siguiente: “ se procede a precisar que los supuestos de hecho debidamente acreditados corresponde a la adecuación típica de homicidio agravado en su modalidad tentada, pues para ejecutar el hurto calificado y agravado al señor Didier Alexander Gaviria, los aquí acusados pusieron en peligro el buen jurídico de la vida de aquél, es decir para consumar otra conducta punible, asegurar su producto o la impunidad, la cual esta descrita en el Código Penal art. 104 – 2.

Igualmente que como se precisó en el escrito de acusación también es aplicable al presente caso la circunstancia de mayor punibilidad prevista en el artículo 58 – 10 “obrar por coparticipación criminal”. Efectuada la presente readecuación típica se dispone entonces la celebración del presente preacuerdo el cual se verifica en los siguientes términos: A que por parte de los aquí acusados señores LEONARDO LOAIZA JARAMILLO y JHON FREDY MELO GARZÓN ACEPTAN ser los coautores penalmente responsables de la conducta punible de homicidio simple en su modalidad tentada respecto del señor Didier Alexander Gaviria.

Que como consecuencia de ello la Fiscalía General de la Nación ELIMINA el agravante previsto en el Código Penal artículo 104 – 2 y por ende formula los cargos como coautores de Homicidio simple en su modalidad tentado con la circunstancia prevista en la misma obra art. 58 – 10, obrar en coparticipación criminal. Constituyéndose a la luz del artículo 351 inciso segundo del Código de Procedimiento Penal Ley 906 de 2004, en la única rebaja compensatoria por el acuerdo”.

(Fls. 70 – 74 / cuaderno de la Fiscalía). En virtud de la aprobación del acuerdo, el 7 de diciembre de 2006 el Juzgado Treinta y cuatro Penal del Circuito de Bogotá con funciones de Juez del conocimiento profirió sentencia condenatoria por Homicidio simple imperfecto, con la circunstancia genérica de mayor punibilidad prevista en el artículo 58 – 10 del C.P., y los sentenció a la pena de 163 meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y de funciones públicas por igual término, les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

(Fls. 79 – 83 del cuaderno de la Fiscalía). La sentencia fue impugnada por el defensor de los sentenciados y recibió confirmación integral por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 6 de febrero de 2007 (folios 14 - 24). LA SENTENCIA IMPUGNADA Los falladores – tanto de primera como de segunda instancia - llegaron a la conclusión de que LEONARDO LOAIZA JARAMILLO y JHON FREDY MELO GARZÓN son responsables del delito de homicidio simple en grado de tentativa con base en argumentos que se relacionan así: Una vez decretada la nulidad de lo actuado con respecto de la aceptación de la imputación por lesiones personales, según sentencia del 31 de marzo de 2006, los imputados en presencia del defensor aceptaron los presupuestos fácticos de la imputación coincidentes con los hechos referidos en esta sentencia; admitieron que su comportamiento se adecua al tipo de homicidio agravado (art. 104 – 2 pues lo cometieron para ejecutar el hurto calificado y agravado al señor Didier Alexander Gaviria), que su conducta alcanzó el grado de tentativa y que se cometió bajo la circunstancia de mayor punibilidad prevista en el artículo 58 – 10 “obrar por coparticipación criminal”.

La esencia del preacuerdo consistió en degradar la imputación a homicidio simple en grado de tentativa, cometido bajo la circunstancia de mayor punibilidad prevista en el artículo 58 – 10 “obrar por coparticipación criminal” a cambio de una condena que reportara a los procesados una pena considerablemente menor. El juzgado del conocimiento declaró ajustado a la legalidad el preacuerdo y sentenció de conformidad con la degradación de la imputación. En sede de apelación del fallo de primera instancia, el Tribunal precisó que no son aceptables cuestionamientos de la defensa en torno a la imputación preacordada, pues ello equivale a la retractación vedada de los cargos aceptados libre y voluntariamente, situación improcedente a la luz del artículo 293 de la Ley 906.

LA IMPUGNACION Primer cargo (principal). Nulidad por violación del debido proceso, art. 181 – 2 en concordancia con el artículo 457 de la Ley 906 de 2004 Se refirió el censor en primer lugar a la sentencia del 31 de marzo de 2006 que decretó la nulidad parcial del fallo del 31 de noviembre de 2005 en lo referido a la condena por lesiones personales simples; alegó que aquella decisión esta íntimamente vinculada con la sentencia que es ahora objeto del recurso extraordinario de casación. El fallo del Tribunal que decretó la nulidad parcial de la sentencia de primera instancia del 30/11/2005 que había aprobado el acuerdo inicial (que modificó la conducta de homicidio agravado imperfecto por lesiones personales), dejó a la defensa sin posibilidad de impugnar esa determinación porque ningún inferior jerárquico podía salirse de los lineamientos de ese fallo.

La nulidad que se propone se funda en que el mismo fiscal que actuó como acusador había emitido concepto sobre el preacuerdo realizado y la Juez 34 Penal del Circuito estaba impedida en virtud del artículo 56 – 4, 6, pues también manifestó su opinión sobre el asunto materia del proceso cuando declaró la legalidad del primer acuerdo, en la medida que los dos funcionarios participaron en el proceso y la primera sentencia se emitió sobre el presupuesto de legalidad del primer acuerdo.

Por suerte que se afectó el principio de imparcialidad del juez, al hilo de la sentencia del 21 de marzo de 2007, Rad. núm. 25407 que estableció lineamientos en caso de presentarse un impedimento. Es indiscutible que la Juez que aprobó el primer preacuerdo conoció las circunstancias y hechos del proceso, emitió fallo de primera instancia (condenó a 20 meses de prisión) y luego, cuando el Tribunal ordenó rehacer el proceso con un “fuerte pronunciamiento” en el que pidió mayor rigor punitivo y una tipificación más gravosa sobre los hechos y situaciones falladas, emitió nueva sentencia y condenó a 163 meses.

Cuando el Tribunal anuló parcialmente el proceso sostuvo que “ la existencia del hecho punible de tentativa de homicidio era evidente y no se podía desconocer”; sin embargo, arguye el recurrente que aquél primer preacuerdo se celebró a la luz del artículo 351 del C. de P.P. y en él se hizo justicia material, se buscó el restablecimiento del derecho, se cumplieron los fines y principios del proceso acusatorio, se respetaron a las partes y a la víctima y la condena de 9 años y 2 meses que se impuso en la primera sentencia fue tanto ejemplar como respetuosa de los principios de proporcionalidad, razonabilidad, eficacia y fin resocializador.

Ello significa que el primer preacuerdo (anulado por el Tribunal en lo atinente a las lesiones personales) se celebró como lo ordena el artículo 350 ib., pues los imputados se declararon responsables de un delito relacionado con pena menor que les representó un cambio favorable en la dosificación de la pena. Como aquél acuerdo quedó en firme, hizo tránsito de cosa juzgada a pesar de las críticas que hizo el Tribunal en el fallo del 31 de marzo de 2006.

Sin embargo, con la nueva decisión se afectó la prohibición de reforma en peor como quedó demostrado con la nueva sentencia. En suma, con la decisión del 6 de febrero de 2007 el Tribunal de Bogotá avaló el procedimiento que se surtió desde la nulidad que dictó la misma corporación y con ello desconoció la estructura del proceso acusatorio y de paso las garantías de los sentenciados.

En virtud de esta censura el actor pide la casación tanto del pronunciamiento del 6 de febrero de 2007, como del 31 de marzo de 2006, para que la Corte apruebe finalmente la sentencia a veinte meses de prisión que por el tipo de lesiones personales emitió la Juez del Circuito el 30 de noviembre de 2005. Segundo cargo (subsidiario). Violación directa de la los artículos 27, 55, 58, 60, 61 y 103 del C.P. y 29 de la Constitución Política La providencia impugnada avaló la sentencia de primer grado pero erró al reconocer por allanamiento a la imputación una rebaja de una tercera parte de la pena prevista en el artículo 352 del C. de P.P., cuando lo procedente era conceder el 50% de decremento punitivo –Art. 351-.

El 28 de septiembre de 2005 –al día siguiente de los hechos- se formuló imputación por homicidio en grado de tentativa, hurto calificado y agravado y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, lo que significa que en esa ocasión no se habló de ningún agravante genérico (en este caso el del numeral 10 del artículo 58 relativo a obrar en coparticipación criminal) Sin embargo, por efecto de la declaratoria de nulidad parcial de la imputación preacordada con respecto del delito de lesiones personales (sentencia del 31/3/2006) el Tribunal anuló parcialmente el proceso y devolvió la actuación con el fin de rehacer el preacuerdo.

En la nueva imputación, con ocasión de la diligencia de preacuerdo del 17 de octubre de 2006, la Fiscalía dedujo la causal genérica de agravación del artículo 58 – 10 del C.P., el juzgado aprobó el preacuerdo e individualizó la pena en el fallo del 7 de diciembre que confirmó el Tribunal. Así, la misma figura (obrar en coparticipación criminal - numeral 10 del artículo 58 del Código penal) fue tenida en cuenta cuando se juzgó el hurto agravado (artículo 241 num. 10) y el homicidio en grado de tentativa.

Por manera que la sentencia objeto de impugnación dedujo por segunda vez la misma circunstancia de agravación, desconociendo la prohibición de ne bis in ídem, entre otras razones porque cuando el Tribunal decretó la nulidad ordenó rehacer el preacuerdo por el delito de homicidio en grado de tentativa pero no señaló agravante alguno. En síntesis, al individualizar la pena para el homicidio en grado de tentativa y deducir la causal genérica de mayor punibilidad que ya se había tenido en cuenta en lo que quedó vigente del primer preacuerdo cuando se sentenció el hurto calificado y agravado y el porte ilegal de armas (providencia del 30 de noviembre de 2005 confirmada parcialmente el 31 de marzo de 2006), no podía el juzgador deducir de nuevo -al condenar por el homicidio en grado de tentativa- la circunstancia de mayor punibilidad de obrar en coparticipación criminal porque de esa manera lo condenó dos veces por lo mismo.

La providencia que aprobó el preacuerdo en el homicidio en grado de tentativa estableció los linderos punitivos de la siguiente manera: de 104 meses a 337.5 meses; el ámbito de movilidad es de 233.5 meses. Primer cuarto de 104 a 162.375 meses; cuartos medios de 162,375 a 279, 125 meses; cuarto máximo de 279,125 a 337,5 meses. Como el sentenciador tuvo en cuenta el agravante del artículo 58 – 10 del C.P., al aplicar el artículo 61 inciso segundo ib., que establece los fundamentos para la individualización de la pena partió del primer cuarto medio y aplicó la pena mínima allí establecida (162.375), por manera que afectó gravemente los intereses de los sentenciados al imponerles 59 meses más de lo que les correspondía. En suma, la pena debió haber sido tasada en ciento cuatro (104) meses de prisión, que es la manera como la Sala debe casar el fallo.

AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN DEL RECURSO EXTRAORDINARIO DE CASACION DEMANDANTE El impugnante complementó su demanda con la manifestación de que el Tribunal afectó gravemente los intereses de LEONARDO LOAIZA JARAMILLO y JHON FREDY MELO GARZÓN en lo que se refiere a los principios de verdad, de justicia, de legalidad, cuando interpretó la figura de los preacuerdos de manera errónea; no se puede forzar la interpretación del proceso penal de manera gravosa a los intereses de los procesados en violación de la prohibición de reforma en peor.

Insistió el actor que la actuación que se surtió con ocasión de la primera imputación (lesiones personales) cumplió de manera absoluta con los fines del proceso penal, se conoció la verdad en el proceso, se adelantó el rito penal con respecto del principio de legalidad y nunca hubo impunidad en la medida que la pena que se impuso en la primera sentencia fue rigurosa y las víctimas fueron debidamente indemnizadas.

Abogó porque se respetara el primer acuerdo que aprobó el fallo de primera instancia y criticó la decisión del Tribunal que anuló parcialmente aquella decisión porque impuso una “camisa de fuerza” tanto a la fiscalía como al juez, cuando afirmó que se trató de homicidio agravado. EL FISCAL Recordó que el defensor no impugnó en casación la sentencia del 31 de marzo de 2006 que aprobó parcialmente el primer preacuerdo en relación con los delitos de hurto calificado agravado y porte ilegal de arma de fuego; sostuvo que esa sentencia quedó en firme, no obstante que fraccionó el proceso en relación con el homicidio imperfecto.

De manera que la sentencia del 6 de febrero de 2007 por homicidio en grado de tentativa fue fruto de la ruptura de la unidad del proceso y de un nuevo preacuerdo. En esta sentencia no existió prejuzgamiento de los Magistrados del Tribunal porque la Sala del Tribunal que anuló y ordenó la ruptura de unidad procesal no fue la misma que profirió la sentencia impugnada; de todas maneras –dice- no se puede convertir una “ tentativa de homicidio agravada, visiblemente probada, en unas lesiones personales ”.

De otra parte, ni el fiscal ni el Juez conceptuaron de fondo en el primer asunto, porque es claro que el primer fallo fue fruto de un preacuerdo donde los sujetos procesales actuaron de manera voluntaria en la aceptación de la responsabilidad por lesiones personales, más no se avanzó probatoriamente en relación con la conducta homicida. Si existía alguna inconformidad del impugnante contra la sentencia del 31 de marzo de 2006 debió haber interpuesto el recurso de casación contra ella, porque las inconformidades que tuviese debió discutirlas “al interior del proceso” si estimaba que se violaron garantías de los sentenciados como la no reformatio in pejus, el principio de legalidad, los fines de los preacuerdos, el derecho de contradicción, etc..

De manera que la sentencia objeto del recurso de casación, del 6 de febrero de 2007, es producto de la ruptura de la unidad procesal en virtud de la nulidad parcial que ordenó el Tribunal. Por ello consideró que la petición de nulidad no debe prosperar. Con respecto del segundo cargo sostuvo que la circunstancia genérica del artículo 58 – 10 del Código penal (obrar en coparticipación criminal) sí fue computada doblemente, porque estaba prevista de manera especial en el artículo 241 num. 10: se agrava la pena del hurto cuando se comete la conducta “por dos o más personas que se hubieren reunido o acordado para cometer el hurto”.

Al estar prevista como circunstancia específica del hurto (primera sentencia) y haber sido tenida en cuenta de manera genérica para el caso del homicidio en el artículo 58 – 10 (Obrar en coparticipación criminal) se incurrió en la irregularidad anotada. Es claro que si ya se hizo la consideración en la primera sentencia, en el proceso derivado del primero no debió computarse la misma circunstancia, aunque en este proceso no se esté tratando sino del homicidio, porque es evidente que se trata de los mismos hechos; de modo que se actuó en contra del ne bis in ídem.

Cuando hay concurso de delitos –dice-, hay que hacer una dosificación independiente para cada delito, de modo que si esa circunstancia se tuvo en cuenta en la primera sentencia, también debió tenerse en cuenta para no ser imputada en la sentencia por tentativa de homicidio. En tal sentido, dice, le asiste razón al demandante. Recordó finalmente el Fiscal que en la formulación de imputación inicial no se hizo precisión de la circunstancia de agravación del artículo 104 num. 2.,, como sí se hizo –de manera acertada- en el acta de preacuerdo que imputó la conducta agravada, tal y como se plasmó en el acta que aceptó la parte defensiva con total garantía de sus derechos de parte.

Finalmente, consideró el fiscal que, en aras del éxito de las negociaciones y preacuerdos es viable hacer imputación de cargos más graves en el acta del preacuerdo con respecto de la formulación de imputación que es un presupuesto procesal, es el punto de partida del acta de preacuerdo (art. 351 – 3). En suma –dijo- es posible modificar la imputación cuando hay un error en la adecuación jurídica siempre y cuando haya garantía del derecho de contradicción, cuando se trata de corregir actos irregulares (art. 10 inciso final).

El REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO La sentencia del 31 de marzo de 2006 por hurto y porte ilegal de armas hizo tránsito de cosa juzgada material; sin embargo, aquél fallo es la base de la sentencia objeto del recurso de casación porque anuló lo referente al homicidio en grado de tentativa. En este caso la Corte tiene al menos tres interrogantes por resolver: i) ¿Cuando el juez del conocimiento aprueba un acuerdo, puede ser revocada la aceptación del acuerdo y consecuencialmente la sentencia?. ii) ¿El acuerdo como decisión judicial por sí solo es recurrible, o es recurrible la consecuencia del acuerdo?. iii) ¿El Juez de segunda instancia puede controlar indirectamente el acuerdo cuando lo encuentra contrario a los principios de legalidad?.

Finalmente, hay que diferenciar cuando el acuerdo versa por una única conducta punible y cuando hay concurso o coparticipación. En la primera hipótesis el proceso continúa de manera ordinaria, pero cuando hay concurso no es posible escindir y considerar aprobada una sola conducta punible e improbar las demás conductas que considera violatorias del principio de legalidad.

Esto no lo puede hacer el Tribunal, porque el preacuerdo “ tiene que ser total ” en la medida que bien puede ser la conducta anulada parcialmente la que le dio origen. Por ello –dice- “ no pueden haber aceptaciones parciales del preacuerdo” (hurto y porte) y considerar improbadas las otras conductas (lesiones personales en éste caso). El Tribunal “ debió considerar la nulidad de la totalidad del preacuerdo ”, porque las aceptaciones parciales desconocen las bases fundamentales de los preacuerdos en el sistema acusatorio.

De todas maneras, dijo, la condena que se impartió por hurto y porte ilegal de armas se encuentra en firme. El preacuerdo “ de conformidad con la ley ” sólo tiene dos posibilidades, ser aprobado o improbado por el juez del conocimiento; la segunda instancia tiene que examinar tanto el acuerdo como la sentencia, si encuentra inadmisible el preacuerdo procederá a revocar la sentencia y a revocar “ integralmente ” la aprobación del preacuerdo cuando conoce del proceso en virtud del recurso ordinario de apelación. El Tribunal accedió de manera limitada al conocimiento del asunto en virtud del recurso de apelación que interpuso la defensa contra el fallo del 30 de noviembre de 2005 cuando el defensor discrepó de aspectos relativos a la dosimetría de la pena; por suerte que el Tribunal no podía cuestionar el acuerdo porque no tenía competencia para ello; sin embargo lo declaró parcialmente nulo de manera oficiosa, en contravía de la prohibición de reforma peyorativa.

En suma, como hay relación directa entre el primer fallo que declaró la nulidad parcial y el de casación, se observa que le asiste razón al casacionista. Para corregir el error la Sala debe casar el fallo y dictar el de reemplazo que adopte el primer preacuerdo sobre la base de la imputación por lesiones personales. (Cfr. Fallo del 1 / 6 / 2006, rad. 24764).

En relación con la segunda parte del argumento del primer cargo, afirma que no se dan los presupuestos para hablar de causal de impedimento o de contaminación del juez o del fiscal porque se trató de un preacuerdo, una “unidad de interés” en el cual los dos procesados aceptaron su responsabilidad. El segundo cargo subsidiario tuvo como fundamento la inclusión en la imputación de la “tentativa de homicidio” obrar en coparticipación criminal; con todo, en el acta de preacuerdo la circunstancia fue aceptada libremente por los procesados y consultada con los defensores, por ello, el acta de preacuerdo es el escrito de acusación que se produjo con garantía del derecho de la defensa.

El preacuerdo contiene una base en la imputación (fáctica y jurídica), el preacuerdo no violó los derechos fundamentales; cuando las partes llegan a un acuerdo que debe ser aceptado por el juez, no se permite su desconocimiento posterior. En todo caso –dijo- la imputación libremente consensuada reportó la diminuente del preacuerdo y ello es una cuestión absolutamente benéfica para el procesado.

La segunda censura no debe prosperar. Solicitó casar la sentencia y proferir fallo de reemplazo “por el delito de lesiones personales”. CONSIDERACIONES Es competente la Corte Suprema de Justicia para resolver el recurso extraordinario de casación propuesto contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, bajo el supuesto de que la finalidad del recurso propende por la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a éstos y la unificación de la jurisprudencia (Cfr. Artículos 32-1,180, 181 y 184 de la Ley 906 de 2004).

Primer cargo (principal). Nulidad por violación del debido proceso, art. 181 – 2 en concordancia con el artículo 457 de la Ley 906 de 2004 Son varios puntos de crítica los que se extraen de la sustentación del cargo de nulidad y de la intervención de los sujetos procesales en la audiencia pública de sustentación de la demanda de casación: El recurrente abogó en este inicial reproche por la validez del primer preacuerdo en el que los imputados LEONARDO LOAIZA JARAMILLO y JHON FREDY MELO GARZÓN aceptaron la responsabilidad por hurto agravado, porte ilegal de armas y lesiones personales simples, que fue anulado parcialmente (sólo en relación con ésta conducta) por el Tribunal de Bogotá en sentencia del 31 de marzo de 2006.

La Procuraduría apoyó esta tesis del recurrente y dijo además que el juez (individual o colegiado) sólo puede aprobar o improbar el acuerdo “ en su totalidad ” porque si el Tribunal encuentra inadmisible el acuerdo debe revocar la sentencia “ integralmente ” junto con el acuerdo mismo. Argumentó el censor que no existe ningún recurso contra la decisión del Tribunal que anuló el primer preacuerdo, mientras que el fiscal sostuvo que procedía la casación. Se responde: 1.1.

La validez parcial de los preacuerdos No existe previsión legislativa con carácter de mandato –imposición- al juez para que apruebe o impruebe los preacuerdos “ en su totalidad ”; al contrario, lo que la ley dice es que los preacuerdos obligan al juez de conocimiento salvo que ellos desconozcan o quebranten garantías fundamentales (Art. 351 inciso cuarto).

Los preacuerdos y negociaciones en materia penal no tienen la misma fuente civilista en la que el comprador adquiere ciertos bienes que acceden la cosa principal objeto del contrato. Cuando el juez del conocimiento (individual o colectivo), que por antonomasia es juez de garantías, es juez constitucional, juez del proceso, advierta que el preacuerdo en su integridad o en algunas de las conductas o circunstancias objeto de la negociación desconoce la Constitución o la Ley, así debe declararlo, como debe declarar al mismo tiempo qué parte del preacuerdo obedece la ley, en esencia porque ningún sentido tiene invalidar lo que se ajusta al derecho.

Uno de los principios que orientan las nulidades es precisamente la “ instrumentalidad de las formas”, en virtud del cual no se declarará la invalidez del acto cuando cumple la finalidad para la cual estaba destinado, siempre que no se viole el derecho de defensa (Cfr. Artículo 310 num. 1 de la Ley 600 de 2000). Este principio es aplicable en el sistema acusatorio sencillamente porque se trata de un precepto de carácter axiológico.

En síntesis: la aprobación parcial de los preacuerdos es legítima tanto como anular parcialmente los preacuerdos y negociaciones en lo que no se ajusten a la legalidad. La contracara del asunto: es posible que el acusado acepte parcialmente los cargos; puede hacer declaraciones de culpabilidad mixtas (artículos 353, 367), en esos casos, los beneficios de punibilidad sólo serán extensivos “ para efectos de lo aceptado”, caso en el cual el decremento punitivo afecta sólo los cargos aceptados.

La Sala encuentra correcta la aprobación parcial de preacuerdos porque en los temas válidamente consensuados se elimina la controversia, porque es una garantía fundamental – inter partes - el derecho al proceso sin dilaciones injustificadas. Lo pertinente en tales eventos es la ruptura de la unidad procesal (artículo 53 – 2 del C. de P.P.) y la tasación de la pena por las conductas válidamente consensuadas.

Entre tanto, cuando el juez del conocimiento –que es constitucional por excelencia- advierta un error de legalidad, de garantía o de estructura en el proceso del sistema penal colombiano, lo procedente es –y sigue siéndolo- que impruebe el acuerdo, que decrete la nulidad –total o parcial- del fallo y que ordene rehacer el trámite desde el momento en que se presentó el error in procedendo.

Todo ello en favor de preacuerdos o negociaciones con observancia de los presupuestos de legalidad y de constitucionalidad. 1.2. La impugnación del fallo que aprueba o imprueba el preacuerdo y la negociación i) Cuando es el Juez del conocimiento – a quo- en sede de sentencia de primera instancia, quien declara la nulidad o imprueba total o parcialmente una diligencia del preacuerdo o una negociación entre la fiscalía y el imputado, la determinación es susceptible del recurso ordinario de apelación (artículo 176 inciso tercero de la Ley 906 de 2004). ii) Cuando es el Tribunal, en “fallo” de segunda instancia, el que imprueba total o parcialmente el preacuerdo y declara la nulidad –total o parcial- del trámite, resulta obligado concluir que no existe recurso alguno contra la determinación interlocutoria que se adopta en la providencia de segunda instancia, sencillamente porque en lo que tiene que ver con la invalidez parcial no ha habido decisión “para ponerle fin al objeto del proceso”; por ello la anulación no tiene carácter de sentencia sino de auto interlocutorio.

" Desde este punto de vista, sólo son sentencias las providencias que absuelven o condenan al procesado, y, excepcionalmente, las que declaran la nulidad como consecuencia del recurso extraordinario de casación o de la acción de revisión ” (Sentencia del 3 de agosto de 2006, Rad. núm. 22485). La sentencia del Tribunal que aprueba parcialmente un preacuerdo y lo invalida en algunos aspectos (en este caso por la imputación de lesiones personales porque se trató de un homicidio imperfecto) es una decisión de carácter mixto: Es sentencia en lo que decide el mérito del asunto – hurto y porte ilegal de armas - y a la vez es auto interlocutorio en lo que no resuelve el fondo – homicidio en grado de tentativa -, porque es claro que en relación con esta conducta el proceso se restablece desde la fase preprocesal, para que se tramite con total apego a las garantías procesales y defensivas.

Por ello es desacertada la perspectiva del fiscal. De manera que en estos eventos lo susceptible del recurso de casación es la decisión que “puso fin al proceso en segunda instancia”, lo demás no es pasible de impugnación extraordinaria. Lo que abría paso al recurso de casación en el fallo del 31 de marzo de 2006 era la condena por los delitos de hurto y porte de armas y si los intervinientes en el proceso estaban conformes con la decisión, nada había que recurrir ante la Corte.

Por manera que hizo bien la defensa cuando no impugnó el primer fallo, pues no tenía inconformidad con lo sentenciado, en suma porque siempre ha considerado razonable la condena de sus pupilos por ese par de conductas (hurto y porte ilegal de armas de fuego). Si bien el núcleo fáctico de las dos sentencias coincide, porque LEONARDO LOAIZA JARAMILLO y JHON FREDY MELO GARZÓN para ejecutar el hurto calificado y agravado al señor Didier Alexander Gaviria lo impactaron con arma de fuego en múltiples oportunidades una de ellas en el tórax, también lo es que con el fallo del 31 de marzo de 2006 se sentenciaron las conductas de hurto calificado y agravado en concurso con porte ilegal de armas de fuego de defensa personal cuya responsabilidad ni siquiera discute el actor y la sentencia, no impugnada, hizo tránsito de cosa juzgada material; el debate quedó legalmente clausurado.

Sin embargo, el único vínculo (que reclama el libelista) entre las dos sentencias del Tribunal es la identidad de los autores, porque en una y otra decisión se fallaron conductas diversas en virtud de una situación normal: la ruptura de la unidad procesal como consecuencia del pronunciamiento de segunda instancia del 31 de marzo de 2006. Fue la ilegalidad de la variación de la imputación en el preacuerdo ( de homicidio agravado imperfecto a lesiones simples ), lo que motivó la nulidad parcial del acto consensuado que materializó la acusación y la ruptura de la unidad procesal como consecuencia lógica.

(Véase numeral primero, inciso segundo de la parte resolutiva de la primera sentencia). 1.3. La competencia del Tribunal, el principio de limitación del recurso de apelación, la prohibición de reforma peyorativa y la prohibición de ne bis in ídem En apoyo de la tesis del libelista, argumentó –sin razón- el Ministerio Público que la competencia del Tribunal es limitada en virtud del recurso de apelación de un fallo producto del preacuerdo (se refirió al del 31 de marzo de 2006); sostuvo que no podía cuestionarlo porque no tenía competencia para ello en virtud de que el defensor fue único impugnante y sin embargo, en contravía de la prohibición de reforma peyorativa declaró parcialmente nulo el preacuerdo y ordenó restablecer el proceso.

Se responde: En vigencia de los anteriores códigos de procedimiento penal (Artículo 217 del Decreto 2700 de 1991 y artículo 204 de la Ley 600 de 2000) existían disposiciones explícitas orientadas a regular la limitación del superior orientada a que es la impugnación la que fija los parámetros del debate en el pronunciamiento del ad quem, sin que se pudiera desmejorar la situación de apelantes únicos.

El nuevo ordenamiento no reprodujo aquellas disposiciones; el artículo 179 de la Ley 906 no consagra expresamente aquel tipo de limitación. En todo caso, tanto en la legislación anterior, como ahora en el novedoso sistema de enjuiciamiento ha existido una innegable tensión en esa materia (Legalidad vs. Principio de limitación), que tiene su núcleo en el artículo 31 de la Carta Política que consagra el principio de la doble instancia y la prohibición de reforma peyorativa.

En relación con la conducta contra la vida, en estricto sentido no ha habido reforma en peor, sencillamente porque se anuló la sentencia por lesiones y se dispuso rehacer el procedimiento. Sin embargo, lo que no puede soslayar la Sala es el hecho de que el funcionario judicial, tanto como los intervinientes en el proceso siempre tienen un referente ineludible en el papel que cumplen en el proceso penal: La Constitución y la Ley.

Desde esa perspectiva, la Sala participa del pensamiento de que las decisiones judiciales deben adoptarse dentro del marco de la legalidad, de los derechos y garantías fundamentales; por ello el inciso cuarto del artículo 351 establece la salvedad: “ Los preacuerdos obligan al juez de conocimiento, salvo que ellos desconozcan o quebranten garantías fundamentales”.

De ninguna manera puede entenderse – por sí - la declaración de nulidad del preacuerdo o la declaratoria de nulidad del proceso penal por errónea adecuación típica (que es lo que aquí sucedió) como una reforma peyorativa; no obstante cabe la discusión de que se trate de “una verdad a medias” porque de todos modos se anula la imputación (lesiones personales) y se procesará de nuevo por una conducta que reviste mayor gravedad (homicidio imperfecto).

La declaración de nulidad de una imputación consensuada (lesiones personales) obliga a rehacer el proceso pero de ninguna manera ata la nueva sentencia, ni las posibilidades defensivas que surjan a partir de la reconstrucción del rito. En síntesis, la declaración de nulidad del preacuerdo sobre los términos de la imputación (art. 350), o de la aceptación misma de la imputación por consenso (arts. 351 inc. 1, 352, 356 núm. 5, 367) no impide a la parte defensiva ejercer el derecho de contradicción a plenitud en el proceso reconstruido (Vg. probar alguna causal de ausencia de responsabilidad penal) porque, en todo caso lo que persigue la declaración de nulidad es exclusivamente “garantizar a plenitud el derecho al debido proceso” sin perder de vista que el juez del conocimiento (juzgado – tribunal) funge como sede de control constitucional y legal, bien que se tramite por el sistema ordinario o por el sistema de imputación preacordada.

El recurrente sostiene que la sentencia objeto del recurso extraordinario (6/2/2007) que impuso una condena de 163 meses por homicidio “simple” imperfecto en grado de tentativa es gravosa con respecto de la sentencia parcialmente anulada que había condenado a LOAIZA JARAMILLO y MELO GARZÓN a 20 meses de prisión por la conducta de lesiones.

A pesar de lo llamativo que pueda parecer el argumento, no advirtió el censor el motivo de la nulidad parcial del acuerdo con respecto de aquella imputación (lesiones) porque se apartó del supuesto fáctico real, en la medida que jurídicamente nunca existió esa conducta punible y por ello no puede ser tenida aquella imputación como fundamento correcto de la sentencia. Desde esa perspectiva tuvo razón el Tribunal cuando declaró nulo el acuerdo porque no se hace justicia material cuando el fallo no tiene un referente fáctico correcto.

Recuérdese: el Tribunal anuló la imputación por lesiones personales porque lo probado es que los sentenciados impactaron a Didier Alexander Gaviria con arma de fuego en múltiples oportunidades una de ellas en el tórax, con el fin de arrebatarle el dinero que portaba. En tales condiciones –se pregunta la Sala- ¿Cómo decir que fueron lesiones personales?, ¿Cómo pretender de forma razonable la impunidad total, porque en este caso las lesiones personales ( que no superaron los veinte días por oportuna intervención médica que salvó la vida de la víctima ) requerirían querella como condición de procesabilidad?, en fin, ¿Cómo pretender una condena de 20 meses por tan gravísima conducta?.

El homicidio agravado en grado de tentativa era un asunto tan evidente que no se podía desconocer. 1.4. La teleología de los preacuerdos La teleología de los preacuerdos y de la aceptación pura de cargos radica en que deben tramitarse con total apego a la legalidad, porque de otra manera no pueden ser aprobados por el juez. En suma, en materia de recursos ordinarios es procedente apelar la sentencia del juez que aprueba, imprueba o anula un acuerdo ( A quo ), con las restricciones lógicas en fallos aprobatorios (prohibición de retractación, artículo 293, inc. 2 de la ley 906 de 2004).

Cuando el Tribunal ( Ad quem ) imprueba el preacuerdo en fallo de segunda instancia – como en este caso, mediante la declaración de nulidad parcial -, contra tal decisión interlocutoria, como ya se dijo, no existe recurso alguno; sin embargo, ello no equivale a decir que se atente contra las garantías defensivas porque –se insiste- la nulidad no pone fin al objeto del proceso porque no tiene carácter de sentencia sino de auto (antes interlocutorio).

Los recursos y la garantía plena del derecho de contradicción se salvaguardan y se discuten en el proceso válidamente reconstruido en este caso, en el que se adelantó por homicidio en grado de tentativa, tema que es ahora objeto del recurso extraordinario de casación. 1.5. El funcionario que aprobó un preacuerdo que luego es anulado por el juez no queda impedido para conocer del proceso Estima el actor que hay nulidad sobre la base de que, tanto el fiscal como el juez que sentenció el primer acuerdo (que cambió la imputación de homicidio agravado por lesiones) habían emitido concepto en el asunto y que por ello estaban impedidos de conformidad con el artículo 56 – 4, 6, porque participaron en el proceso; citó como fundamento de su réplica el fallo del 21 de marzo de 2007, Rad. núm. 25407 que estableció lineamientos en caso de presentarse un impedimento.

Se responde: El antecedente que refiere el actor no dirimió un caso de la misma naturaleza (impedimento / recusación); en aquella oportunidad la Sala abordó el tema de incompatibilidad funcional del juez por razón del preacuerdo cuando unos complotados admiten su culpa en favor de algunos beneficios punitivos y otros optan por no aceptar la responsabilidad penal con la expectativa de tener mejor suerte en el proceso ordinario.

La pregunta en esa ocasión era si podía el sentenciador fallar sucesivamente la responsabilidad de quienes no preacuerdan, tema que no corresponde al que hoy atiende la Sala; por manera que la referencia del libelista es impropia. Ante la declaratoria de nulidad (total o parcial) del preacuerdo, lo que corresponde es rehacer el proceso desde la fase en que se indique sin que ello comporte el impedimento del funcionario (fiscal, juez, tribunal) que adelantó la investigación y sentenció. Recuérdese que la teleología de los preacuerdos, de la aceptación pura de cargos y del proceso penal en general, radica en que debe tramitarse con apego a la legalidad; la inobservancia de la legalidad acarrea la nulidad, entendida como el mayor castigo al proceso mismo, sin que por ello tenga que verse comprometida necesariamente la imparcialidad del funcionario judicial.

Las causales subjetivas de impedimento y de recusación surgen cuando se advierte de alguna manera el compromiso de la garantía de imparcialidad del funcionario judicial; ellas son taxativas (art. 56 de la Ley 906 de 2004); de otra manera, la nulidad sólo genera el castigo al proceso. 1.6. Los preacuerdos y negociaciones entre la fiscalía y el imputado o acusado.

¿Los parámetros del preacuerdo? El problema jurídico radica entonces en saber ¿cuál es la circunspección del fiscal a la hora de celebrar un preacuerdo?, tema que resulta definitivo a la hora de celebrarlos: Cuando la Corte Constitucional revisó el numeral segundo del artículo 350 de la Ley 906 de 2004, referido a los preacuerdos sobre los términos de la imputación, en sentencia C-1260 de 2005, avaló de forma condicionada la norma impugnada, en favor de la legalidad de los preacuerdos entre la fiscalía y la defensa.

El argumento del fallo de constitucionalidad radica en que es permitido a la Fiscalía tipificar [Léase imputar ] la conducta dentro de su alegación conclusiva de forma específica con miras a disminuir la pena y es permitido eliminar [ no imputar, excluir ] alguna causal de agravación punitiva o algún cargo específico, bajo el supuesto de que no puede darles a los hechos sino la calificación jurídica que verdaderamente corresponda [Léase imputación jurídica circunstanciada ].

Se trata – insiste la Sala- de hacer una negociación de la imputación bajo los presupuestos de legalidad penal, tipicidad plena, transparencia y lealtad con la Administración de justicia. Por lo importante del tema, la Sala refiere las intervenciones más relevantes en el trámite para definir la constitucionalidad condicionada de la norma: 1.6.1.

El demandante estimaba –palabras más palabras menos- que la posibilidad de que el fiscal “ Tipifique la conducta, dentro de su alegación conclusiva, de una forma específica con miras a disminuir la pena” viola el artículo 29 de la Constitución, pues trae consecuencias [ negativas ] por cuanto ya no será [ la sentencia por ] la conducta la que se adecue a la norma, sino [ por ] la conducta que se adecue al querer del fiscal, de tal forma que se pueda disminuir la pena. 1.6.2.

El apoderado del Ministerio del Interior y de Justicia sostuvo que “los preacuerdos y negociaciones tienen un control judicial del juez de control de garantías y de la causa”. 1.6.3. El Fiscal General alegó que el sistema acusatorio, de pesos y contrapesos donde el Estado cede su poder punitivo en garantía de una pronta y cumplida justicia: “ permite consensuar la imputación o la acusación y hasta variar, en cuanto a cargos y demostración de los mismos, el desarrollo del juicio oral.

Pero siempre con la limitación de mantenerse un grado de punición mínimo que no puede ser inferior a la mitad de la pena imponible, si al formularse la imputación su aceptación es total (art. 351, inciso 1), o la disminución punitiva alcanza una tercera parte de la misma, si ocurre al conocerse la acusación y hasta el interrogatorio que antecede al juicio oral (art. 352, inc. 2), o en una sexta parte si en este se reconoce culpable (art. 367, inc. 2).

Pero cuando la admisión se expresa de manera parcial, es en este ámbito en donde los acuerdos y negociaciones aparecen y exhiben su decisiva importancia, al punto que, conforme lo señala el artículo 350, la imputación (y otro tanto puede ocurrir con la acusación) elimine uno o varios de los cargos; o se elimine la única agravación advertida, o se desaloje parte de las agravaciones concurrentes, todo con repercusión sobre la pena”. 1.6.4.

El representante de la Academia Colombiana de Jurisprudencia sostuvo que el verdadero sentido de la norma consiste en que, para la celebración del preacuerdo se debe realizar un juicio de adecuación típica por parte del fiscal como requisito para las negociaciones y preacuerdos en la medida que se hace necesario máxime cuando se trata de concretar las formas de aceptación de cargos, pues, el imputado debe tener certeza del delito cuya responsabilidad aceptará y de la pena que se le podría imponer en virtud del mismo. 1.6.5.

Los representantes de la Comisión Colombiana de Juristas dijeron que “ Las conductas punibles deben ajustarse a las normas [y que] la labor del fiscal es hacer la adecuación típica y no puede haber un margen de discrecionalidad en esa tarea que faculte excluir del análisis de la conducta algunos elementos relevantes con el fin de lograr un acuerdo ”. 1.6.6.

El Ministerio Público señaló que: “ cuando el fiscal modifica la adecuación típica de la conducta con ocasión del acuerdo, debe hacerlo atendiendo los parámetros fijados por la ley, es decir, atribuyendo el delito señalado al formular la imputación, pero en condiciones que permitan la disminución de la pena, o acusándolo por ‘uno relacionado de pena menor’, dado que los preacuerdos no son medios para suplir elementos de juicio, como lo estima el demandante, sino para negociar, en el supuesto analizado, la atenuación de cargos a cambio de la renuncia al juicio.

No puede el fiscal apartarse por completo del delito imputado para atribuir, con ocasión del acuerdo, uno diametralmente distinto, aquel siempre será su referente… ”. (Destaca la Sala). Agregó que desde el punto de vista de la proporcionalidad del mecanismo utilizado la [ nueva ] adecuación [ típica ] del fiscal se hace como parte del acuerdo celebrado para obtener una disminución material de la pena, que supone una voluntad libre en aquél. 1.6.7.

La Corte Constitucional sentenció que en el nuevo esquema procesal penal el fiscal tiene un cierto margen con miras a lograr un acuerdo: “ se le permite [al fiscal] definir si puede imputar una conducta o hacer una imputación que resulte menos gravosa; pero de otro lado, en esta negociación el Fiscal no podrá seleccionar libremente el tipo penal correspondiente sino que deberá obrar de acuerdo con los hechos del proceso. aquel [el fiscal] no tiene plena libertad para hacer la adecuación típica de la conducta [léase imputar], pues se encuentra limitado por las circunstancias fácticas y jurídicas que resultan del caso.

Por lo que, aún mediando una negociación entre el fiscal y el imputado, en la alegación conclusiva debe presentarse la adecuación típica de la conducta según los hechos que correspondan a la descripción que previamente ha realizado el legislador en el Código penal ”. (Destaca la Sala). En suma, la Corte Constitucional declaró exequible la facultad del fiscal para IMPUTAR la(s) conducta(s) en el preacuerdo al que se refiere el artículo 350 de la Ley 906, siempre y cuando se adelante esa labor de manera consecuente con los principios de legalidad penal, tipicidad plena o taxatividad, pues en últimas “ a los hechos invocados en su alegación conclusiva no les puede dar sino la calificación jurídica que corresponda conforme a la ley penal preexistente ” (se destaca). 1.6.8.

Al hilo de las posturas en esta materia (preacuerdo sobre los términos de la imputación) la Sala Penal de la Corte es del criterio de que el presupuesto del preacuerdo consiste en no soslayar el núcleo fáctico de la imputación que determina una correcta adecuación típica, que incluye obviamente todas las circunstancias específicas, de mayor y menor punibilidad, que fundamentan la imputación jurídica: Imputación fáctica y jurídica circunstanciada.

Sólo a partir de ese momento, tanto el fiscal como la defensa tienen perfecto conocimiento de qué es lo que se negocia (los términos de la imputación), y cuál es el precio de lo que se negocia (el decremento punitivo). Por ello, a partir de establecer correctamente lo que teóricamente es la imputación fáctica y jurídica precisa, resulta viable entrar a negociar los términos de la imputación: Es el momento en que pueden legalmente el fiscal y la defensa entrar a preacordar las exclusiones en la imputación porque ya pueden tener idea clara –uno y otro- de lo que ello implica en términos de rebajas punitivas.

Establecida correctamente la imputación (imputación circunstanciada) podrá –el fiscal- de manera consensuada, razonada y razonable excluir causales de agravación punitiva, excluir algún cargo específico o tipificar la conducta dentro de la alegación conclusiva de una manera específica con miras a morigerar la pena y podrá –la defensa, la fiscalía, el Ministerio Público y las víctimas- mensurar el costo / beneficio del preacuerdo.

Todo ello dentro de la legalidad, dentro de márgenes de razonabilidad jurídica, es decir, sin llegar a los extremos de convertir el proceso penal en un festín de regalías que desnaturalizan y desacreditan la función de Administrar justicia, en un escenario de impunidad, de atropello a la verdad y al derecho de las víctimas de conocer la verdad.

El parámetro de la negociación de los términos de la imputación no es la impunidad; el referente del fiscal y de la defensa es la razonabilidad en un marco de negociación que no desnaturalice la Administración de justicia. 1.7. La reconstrucción del proceso anulado Con todo, después de la declaración de nulidad parcial del preacuerdo, y después de reconstruido el proceso penal bajo el supuesto de una correcta imputación, el libelista continúa abogando porque “ aquél primer preacuerdo que imputó lesiones en lugar de homicidio imperfecto se celebró a la luz del artículo 351 del C. de P.P..

Afirma que “ en él se hizo justicia material se cumplieron los fines y principios del proceso acusatorio, se respetaron a las partes y a la víctima ”. Sin embargo, lo que advierte la Sala es que con posterioridad a la decisión interlocutoria de anulación (del 31 de marzo de 2006), el 17 de octubre de 2006 la parte defensiva (procesados y defensor) celebró con el fiscal un nuevo preacuerdo sobre los términos de la imputación en el que admitieron la responsabilidad penal de la conducta homicida: La tipicidad circunstanciada referida en el nuevo preacuerdo fue: homicidio agravado Art. 104 – 2, habiendo obrado en coparticipación criminal Art. 58 – 10, en grado de tentativa, que es la que corresponde verdaderamente al referente naturalístico: “LEONARDO LOAIZA JARAMILLO y JHON FREDY MELO GARZÓN para ejecutar el hurto calificado y agravado al señor Didier Alexander Gaviria, lo impactaron con arma de fuego en múltiples oportunidades una de ellas en el tórax; la víctima no murió gracias a la oportuna intervención médica”.

Los procesados aceptaron (por segunda vez) el referente óntico, pero esta vez con una imputación jurídica circunstanciada ajustada a la legalidad, a cambio de que el fiscal tipificara el comportamiento de sus pupilos como homicidio simple, en grado de tentativa, habiendo obrado en coparticipación criminal. 1.7.1. Si se vuelve la mirada a los parámetros de negociabilidad: la no impunidad, la razonabilidad en un marco de negociación que no desnaturalice la administración de justicia, ello implicó que el sentenciador no determinara la pena dentro de los lindes mínimo y máximo del homicidio agravado (de 400 a 720 meses de prisión) que era lo que legalmente les correspondía si no hubiesen celebrado el preacuerdo. 1.7.2.

En virtud del nuevo preacuerdo, la pena se tasó dentro de los límites del homicidio simple (de 208 a 450 meses) y el costo / beneficio del preacuerdo sobre los términos de la imputación es ineludible (lo correcto era partir de cuatrocientos meses). 1.7.3. Finalmente, además de la sinrazón de la censura, la Sala encuentra que el reproche del actor implica una verdadera retractación del preacuerdo del 17 de octubre de 2006.

Como lo hizo notar el Tribunal, el artículo 293 del C. de P.P. prohíbe la retractación después de la aceptación del preacuerdo. Por esas razones, el cargo de nulidad no prospera. Segundo cargo (subsidiario). Violación directa de la los artículos 27, 55, 58, 60, 61 y 103 del C.P. y 29 de la Constitución Política 1) Alegó el recurrente que el fallo impugnado erró al reconocer por allanamiento a la imputación una rebaja de una tercera parte de la pena prevista en el artículo 352 del C. de P.P., cuando lo procedente era conceder el 50% de decremento punitivo (Art. 351).

La propuesta así presentada amerita una única respuesta: El proceso no se tramitó por aceptación de cargos determinados en la audiencia de formulación de la imputación (artículo 351), ni se tramitó por la aceptación de responsabilidad posterior a la acusación de que trata el artículo 352, luego resulta inaplicable alguno de los decrementos punitivos allí previstos.

El proceso se tramitó por preacuerdo sobre los términos de la imputación de que trata el artículo 350 numeral primero, a cambio de que el fiscal eliminara (como efectivamente eliminó) la causal de agravación del homicidio con los decrementos punitivos que ello representó. En suma, mal puede el censor pretender ahora que se acumulen uno y otros descuentos punitivos, porque existe prohibición expresa de ello en el inciso segundo del artículo 351 ib ” Si hubiere un cambio favorable para el imputado con relación a la pena por imponer, esto constituirá la única rebaja compensatoria por el acuerdo ”: En suma: Cuando de dimensionar el costo / beneficio se trata, los sujetos procesales tienen libertad de escoger una u otra alternativa y momento procesal, bien para aceptar la responsabilidad penal o para consensuar los términos de la imputación. 2) Al interior del mismo reparo y de forma deshilvanada (debió haber propuesto una censura autónoma), el recurrente sostiene que el 28 de septiembre de 2005 –al día siguiente de los hechos- cuando se formuló imputación por homicidio en grado de tentativa, hurto calificado y agravado y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, no se habló de la circunstancia genérica de mayor punibilidad (en este caso el del numeral 10 del artículo 58 relativo a obrar en coparticipación criminal) y que en la nueva imputación surgida después de la nulidad parcial decretada por el Tribunal, con ocasión de la diligencia de preacuerdo del 17 de octubre de 2006 la Fiscalía dedujo, para el homicidio agravado en grado de tentativa, la causal genérica de agravación del artículo 58 – 10 del C.P, lo que sugiere doble incriminación. No le asiste razón al demandante por dos razones: 2.1.

En primer lugar porque el hurto calificado y agravado se tramitó y se sentenció de manera autónoma por la pervivencia (parcial) de la aceptación de cargos por hurto y porte de armas con la consecuente disminución de la pena para esas conductas, a la luz del artículo 351 inc. 1, como lo explicó en aquella ocasión el Tribunal: “ y frente a los hechos punibles de hurto calificado y agravado y el porte ilegal de armas de fuego, se aceptaron los cargos imputados por acuerdo, sin que éste versara sobre el monto de la pena o aspectos diferente, vaga decir sobre las circunstancias de atenuación y agravación de la pena, que son las que determinan el cuarto dentro del cual se debe mover el fallador al imponer la pena, entendiéndose que la contraprestación es la rebaja de pena prevista en el artículo 351 inciso 1° del C.P.P.” Con todo, el Tribunal precisó en aquella ocasión que la pena que se aplicó para el hurto fue “en extremo benigna”, no obstante, en favor de la prohibición de reforma peyorativa la confirmó. (Páginas 10 párrafo final y 11 ib.). 2.2.

En segundo lugar, porque en materia de consenso sobre los términos de la imputación (que es el tema referente a la conducta homicida) resulta obligatorio que –como presupuesto del acuerdo- la fiscalía parta de la imputación jurídica circunstanciada, es decir, la que incluye el tipo básico, la(s) circunstancia(s) que califica(n) la conducta, la(s) circunstancia(s) agravante(s) específica(s), la(s) circunstancia(s) de mayor punibilidad (art. 58 del C.P.) y la(s) circunstancia(s) de menor punibilidad (art. 55 ib.) que se presente(n).

Es a partir de la imputación fáctica y jurídica precisa, como referente “obligado” –insiste la Sala- que pueden los sujetos procesales “negociar” los términos de la imputación; la imputación correcta es el único parámetro que permite establecer los dos factores: La pena a imponer si no hay preacuerdo y la pena a imponer producto del consenso (la relación costo / beneficio de los términos de la acusación).

El pacto sobre los extremos del señalamiento penal fue absolutamente transparente: La defensa aceptó, con libertad, la imputación fáctica y jurídica correcta, a cambio de la exclusión de la agravante específica, en aras de un importante decremento punitivo. El cargo no prospera. En mérito de lo anteriormente expuesto la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal y administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE Primero: NO CASAR la sentencia del seis (6) de febrero de dos mil siete (2007) proferida por el Tribunal Superior de Bogotá. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.

ALFREDO GÓMEZ QUINTERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE L. AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA MAURO SOLARTE PORTILLA JAVIER ZAPATA ORTÍZ Permiso Teresa Ruiz Núñez Secretaria � Cfr. ARTICULOS 658 del C.C.; Inmuebles por destinación. Se reputan inmuebles, aunque por su naturaleza no lo sean, las cosas que están permanentemente destinadas al uso, cultivo y beneficio de un inmueble, sin embargo de que puedan separarse sin detrimento.

Tales son, por ejemplo: Las losas de un pavimento. Los tubos de las cañerías. Los utensilios de labranza o minería, y los animales actualmente destinados al cultivo o beneficio de una finca, con tal que hayan sido puestos en ella por el dueño de la finca. Los abonos existentes en ella y destinados por el dueño de la finca a mejorarla. Las prensas, calderas, cubas, alambiques, toneles y máquinas que forman parte de un establecimiento industrial adherente al suelo y pertenecen al dueño de éste.

Los animales que se guardan en conejeras, pajareras, estanques, colmenas y cualesquiera otros vivares, con tal que estos adhieran al suelo, o sean parte del suelo mismo o de un edificio.

ARTICULO 716. DERECHOS SOBRE LOS FRUTOS NATURALES. Los frutos naturales de una cosa pertenecen al dueño de ella; sin perjuicio de los derechos constituidos por las leyes, o por un hecho del hombre, al poseedor de buena fe, al usufructuario, al arrendatario. Así, los vegetales que la tierra produce espontáneamente o por el cultivo, y las frutas, semillas y demás productos de los vegetales, pertenecen al dueño de la tierra.

Así también las pieles, lana, astas, leche, cría y demás productos de los animales, pertenecen al dueño de éstos.

ARTICULO 1885. . La venta de una vaca, yegua u otra hembra, comprende naturalmente la del hijo que lleva en el vientre o que amamanta; pero no la del que puede pacer y alimentarse por sí solo. &$ARTICULO 1886.. En la venta de una finca se comprenden naturalmente todos los accesorios que, según los artículos 6588763 y siguientes, se reputan inmuebles.

Etc.”. �Cfr. Auto del 27/06/2007, Rad. núm. 27636; Auto de revisión del 08/06/2007, rad. núm. 25838. �Cfr. Sentencia del 16/05/2007, rad. núm. 23934; Sentencia de revisión del 03/05/2007, rad. núm. 17588. �Cfr. Sentencia del 11/04/2007, Rad. núm. 26128 �Rad. núm. 23934, citado arriba. �Cfr. Sentencia del 26/10/2006, rad. núm. 25743. �Cfr. Auto de casación del 16/05/2007, rad. núm. 27218 �sentencia C-1260 de 2005 PAGE 26