27756(09-08-06) — Corte Suprema

27756(09-08-06)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2006

Magistrado ponente: Luis Javier Osorio Lopez

De qué trata

Tema: PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR APORTES, LEY 71 DE 1988 » RELIQUIDACIÓN » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al no conceder la reliquidación de la pensión de jubilación solicitada, dado que para efectos de calcular el IBL se deben contar desde el último ciclo, es decir, de junio de 2001 hacía atrás, y no hasta el 30 de abril del mismo año, lo cual necesariamente incrementa la cuantía de la pensión Tesis: «3.- En relación al tercer y cuarto error de hecho que atañen al valor del ingreso base de liquidación de la pensión del accionante, que incide en la cuantía de la mesada pensional, la censura se duele que “los 4 años, 2 meses y 23 días que me faltaban para arribar a los 60 años de edad, desde la fecha de entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, debían contarse desde la última cotización hacía atrás” (resalta la Sala), e insiste que el porcentaje del monto de la pensión debe ser del 85% y no el 75%, tal como lo determinó la resolución del ISS No. 26161 del 6 de noviembre de 2002: Primeramente es de anotar que el Instituto de Seguros Sociales al reliquidar la pensión que le había reconocido al actor y fijar su nuevo monto, no tomó el 85% como lo asegura el recurrente sino el 75%, pues conforme aparece en la documental de folio 139 que se acusa como dejada de apreciar, fácilmente se colige que siendo el IBL obtenido de “$2.793.847”, la cuantía que figura en la citada resolución No. 26161 como “VALOR PENSION” a partir del 1º de mayo de 2001, esto es, “$2.095.385,oo” (folio 47) corresponde exactamente al 75%. Lo que sucede es que de acuerdo a la parte motiva de la resolución en comento, cuando el ISS hizo mención al 85% lo fue para indicar que si se realizaba la liquidación en la forma solicitada por el asegurado y se aplicaba tal porcentaje, el IBL sería de “$1.657.638,oo” arrojando un mesada pensional al 1º de mayo de 2001 de “$1.408.992”, que era inferior incluso a la concedida a través de la primera resolución No. 006583 del 5 de abril de 2001 (folio 46), que lo fue de "$1.989.560" (folio 20). En lo que si le asiste razón a la censura es que el Tribunal debiendo hacerlo no tomó para liquidar la pensión del accionante, hasta la última cotización efectuada luego de cumplir con la totalidad de requisitos para acceder al derecho pensional, y que según se lee en la resolución del ISS No 26161 del 6 de noviembre de 2002, el afiliado había cotizado hasta el “30 de junio de 2001” (folio 45); y por ende como lo pone de presente el recurrente los 4 años, 2 meses y 23 días que faltaban para arribar el asegurado a los 60 años de edad, desde la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, para efectos de calcular el IBL se deben contar desde ese último ciclo, es decir, de junio de 2001 hacía atrás, y no como erradamente lo tomó el ISS en el documento de folio 139 hasta el 30 de abril de igual año, lo cual necesariamente incrementa la cuantía de la pensión. De ahí que el fallador de alzada, bajo esta órbita, apreció erróneamente la resolución No. 26161 del 6 de noviembre de 2002, que sumado a la falta de valoración del documento de folio 139, no se percató que el ISS no obstante de establecer en el anterior acto administrativo cotizaciones hasta el 30 de junio de 2001, solo tomó las realizadas hasta el 30 de abril. En este orden de ideas, el Tribunal cometió el tercer y cuarto yerro fáctico, con la connotación de manifiestos. […] Así las cosas, como quedó acreditado que el ad quem incurrió en los errores de hecho 3 y 4, el cargo prospera y habrá de casarse la sentencia impugnada. En sede de instancia sirven las consideraciones que anteceden, siendo pertinente agregar que esta Sala de la Corte, en lo atinente a que se debe computar para el reconocimiento de la pensión hasta la última semana de cotización, en sentencia del 7 de septiembre de 2004 radicado 22630, sostuvo: “El tema puntual objeto de controversia en el recurso extraordinario, se contrae al ingreso base de liquidación que tuvo en cuenta el Tribunal para tasar la mesada por pensión de vejez a que tiene derecho la demandante; pues mientras en el fallo acusado se tomó para esos efectos el comprendido entre el 1º de abril de 1994 y el 25 de enero de 1999, fecha ésta última en que reunió los requisitos para acceder a la pensión pretendida, tasándose en la suma de $380.413,oo, para el censor, el mismo ha debido computarse hasta el 30 de junio de 2000 en atención a que la demandante continuó cotizando hasta dicha calenda, con posterioridad al momento en que reunió los supuestos fácticos del derecho pensional impetrado, cuya cuantía asciende a la suma de $364.804,oo. Precisa la Sala, que si bien es cierto en otros asuntos de similares características a éste, se ha advertido que cuando el afiliado ha continuado aportando al sistema general de pensiones una vez satisfechos los presupuestos legales para obtener la pensión, acorde con los fines de la seguridad social, es deber reconocer hasta la última cotización, tal y como se dijo en la sentencia que rememora el recurrente de noviembre 29 de 2001, radicación 15921, reiterada en la del 22 de julio de 2003, radicación 19794, tal criterio hermenéutico ha de ser entendido y por ende aplicable, única y exclusivamente para aquellas eventualidades en donde su no inclusión conlleva una desmejora en los intereses del aportante frente al monto final de su mesada pensional”. Por consiguiente, el no haberse en el sub lite considerado los ciclos de mayo y junio de 2001, en los cuales el demandante aportó con un ingreso base de cotización de $3.000.000,oo como da cuenta el reporte obrante a folio 272 del cuaderno principal, produjo un detrimento en el monto final de la mesada pensional, puesto que su inclusión aumenta el IBL y de la misma forma la cuantía a disfrutar desde la fecha de reconocimiento». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR APORTES, LEY 71 DE 1988 » INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN » DETERMINACIÓN - El cómputo de las cotizaciones realizadas después de cumplir la edad y el tiempo debe hacerse siempre y cuando no se desmejoren los intereses del afiliado PENSIONES » INTERESES MORATORIOS » PROCEDENCIA - En el evento de reajuste o de reliquidación pensional, no hay lugar a la imposición de intereses moratorios Tesis: «Con todo, como lo recuerda el opositor, esta Corporación ha tenido la oportunidad de estudiar y definir este punto, adoctrinando que tales intereses moratorios no proceden cuando se reclama el reajuste de una mesada pensional que se reconoció y se viene pagado, es así que en decisión del 3 de septiembre de 2003 radicado 21027, donde se rememoró la sentencia que alude la réplica, se dijo: “Además, ha sostenido esta Corporación que los intereses moratorios «sólo proceden en el caso que haya mora en el pago de las mesadas pensionales, pero no cuando, como en este asunto ocurre, lo que se presenta es un reajuste a las mismas por reconocimiento judicial» (Rad. 13717 - 30 de junio de 2000), argumento este plenamente aplicable a este caso, pues la condena consistió en «los reajustes pensionales causados por su liquidación equivocada, actualizados anualmente a partir del 1º de enero de 1998, atendiendo el I.P.C. certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior»”. En estas condiciones este quinto hecho no puede prosperar». PENSIONES » CÓMPUTO DE TIEMPO DE SERVICIO O SEMANAS DE COTIZACIÓN » PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR APORTES, LEY 71 DE 1988 - Para acceder a la pensión de jubilación por aportes se deben tener en cuenta tiempos de servicio en el sector público, sin importar si fueron o no cotizados a cajas de previsión o de la seguridad social -suma de tiempos- Tesis: «De otro lado, como la liquidación de la pensión a favor del accionante, en lo tocante al calculo del IBL, debe hacerse con fundamento en la norma reguladora para ello, esto es, para el caso en particular el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y no el artículo 6º del Decreto 2709 de 1994, es pertinente traer a colación la sentencia que rememoró el Tribunal calendada 23 de abril de 2003 radicado 19459, reiterada en decisión del 31 de agosto de 2005 radicación 24008, en la que se adoctrina que la nueva ley de seguridad social, no solamente hizo acopio de la denominada pensión de jubilación por aportes creada por la Ley 71 de 1988, sino que fue más allá de sus previsiones, porque además de permitir la sumatoria de los aportes efectuados a las cajas o fondos de previsión social, con las semanas cotizadas al ISS, también contempló la posibilidad de sumar a las anteriores cotizaciones y/o aportes, el tiempo de servicio como servidores públicos, y de otro lado hace énfasis de la forma de determinar el ingreso base para liquidar la pensión de quienes se encuentran en transición, oportunidad en la cual se expresó: “La discrepancia está en la norma que tomó en consideración el Tribunal para la liquidación de la pensión de jubilación por aportes, si se tiene en cuenta que el censor estima que esa Corporación se rebeló en contra de la aplicación del artículo 6º. del Decreto 2709 de 1994, reglamentario de la Ley 71 de 1988, que lo condujo a aplicar indebidamente el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, relacionado con el procedimiento utilizado por el organismo demandado para obtener el ingreso base de liquidación de la susodicha pensión. Para una mejor comprensión del asunto, es bueno traer a colación el texto del artículo 7 de la Ley 71 de 1988, que a la letra dice: «A partir de la vigencia de la presente Ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social o de las que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital, y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco años (55) o más si es mujer». No hay duda que con la expedición de esta norma, el legislador quiso proteger a aquellos trabajadores que hasta la fecha de su vigencia habían aportado a las cajas de previsión social de cualquier orden y al Instituto de Seguros Sociales, pero que no alcanzaban a completar las cotizaciones necesarias para acceder a la pensión de jubilación o a la de vejez, según fuera el caso, para que en adelante, pudieran sumar los aportes efectuados durante el tiempo servido en las entidades públicas y las cotizaciones al ISS y, de esa manera acceder a la pensión de jubilación o por aportes como la definió la misma ley. Así se consignó en la ponencia para primer debate en la Cámara de Representantes, donde tal artículo fue adicionado al proyecto presentado inicialmente por el Gobierno Nacional. Esto se dijo: «También era un sentir genérico, la necesidad de solucionar el tiempo acumulado en diversas empresas por los trabajadores, que veían desaparecidas sus esperanzas de obtener una pensión; hoy gracias al artículo 7º. se consagra la pensión compartida en condiciones normales y asequibles a cualquier ciudadano que ha logrado completar las condiciones allí establecidas». (Pág. 406, Historia de las Leyes, II Época, Tomo IV, 1988). Posteriormente, con el fin de unificar la diversidad de regímenes pensionales que existían en el país, entre otras razones, se expidió la Ley 100 de 1993, que en su artículo 33 dispuso que para obtener el derecho a la pensión de vejez en el régimen de prima media con prestación definida, se requiere: «1. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer, o sesenta (60) años de edad si es hombre. “2. Haber cotizado un mínimo de mil semanas en cualquier tiempo. “Parágrafo 1. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, y en concordancia con lo establecido en el literal f) del artículo 11 se tendrá en cuenta». Por su parte, el literal f) del artículo 13 ibídem, establece que el sistema general de pensiones, entre otras características, tendrá la siguiente: «f) Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas o el tiempo de servicio». Como puede apreciarse, la nueva ley, esto es, la 100 de 1993, no solamente hizo acopio de la denominada pensión de jubilación por aportes creada por la Ley 71 de 1988, sino que fue más allá de sus previsiones, porque además de permitir la sumatoria de los aportes efectuados a las cajas o fondos de previsión social y en cualquier tiempo, con las semanas cotizadas al ISS, también contempló la posibilidad de sumar a las anteriores cotizaciones y/o aportes, el tiempo de servicio como servidores públicos. Lo anterior para significar que la Ley 100, en cuanto a la pensión de jubilación por aportes de que se trata, generalizó el sistema por aportes, en tanto estableció condiciones mas amplias para alcanzar la pensión de vejez a las que exigía la ley 71 para la referida pensión por aportes, es decir, la obligación de tener en cuenta la totalidad de los aportes y/o cotizaciones, con independencia de si éstos se hicieron en cajas o fondos de previsión social o en el Instituto de Seguros Sociales y, además, conservando la misma edad. Luego, si la Ley 100 de 1993 estableció un sistema omnicomprensivo de la pensión por aportes y estando por fuera de toda discusión la aplicabilidad al caso de la ley 71 de 1988, aquella debe tomarse en su integridad, a menos que la persona fuera beneficiaria del régimen de transición que trajo consigo, en cuyo evento, la edad, el tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y el monto de la pensión, se regirán por la normatividad que regulaba el régimen pensional al que se encontraba afiliado al momento de entrar en vigencia el nuevo sistema, con excepción de la forma de obtener el ingreso base para su liquidación, puesto que este componente no hizo parte de la aludida transición. En ese orden de ideas, y como quiera que a 1º. de abril de 1994 el actor contaba con más 40 años de edad y más de 15 de aportes y/o cotizaciones, es sin duda beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, según el cual, como ya se dijo, para el reconocimiento de la pensión de vejez debe tenerse en cuenta la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto señalado en el régimen pensional anterior al cual se encontraba afiliado, más no así el ingreso base para liquidarla, pues de conformidad con el inciso tercero ibídem, y toda vez que a la fecha de entrada en vigencia el nuevo sistema pensional al demandante le restaban menos de diez (10) años para adquirir el derecho, la mencionada base para su liquidación deberá extraerse del promedio de lo devengado durante el tiempo que le hacía falta para reunir los requisitos para acceder al mencionado derecho pensional, como reiteradamente lo ha dicho esta Corte. Desde esa óptica, que es la que corresponde, no es de recibo la afirmación de la censura respecto a que la liquidación de la pensión del actor debió hacerse con fundamento en el artículo 6 del Decreto 2709 de 1994, en tanto la norma reguladora para ello, es el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, luego no encuentra la Sala que el Tribunal hubiese incurrido en el yerro hermenéutico que se le endilga. Se sigue de lo anterior, que tampoco es aplicable el principio de la condición más beneficiosa previsto en el artículo 53 de la Constitución Política, puesto que de conformidad con el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo, las normas sobre trabajo por ser de orden público producen efecto general inmediato, debiéndose aplicar a los contratos de trabajo que estén vigentes en el momento en que dichas normas empiecen a regir. Así entonces como el demandante cumplió los requisitos para la pensión el 14 de junio de 1997, fecha para la cual las disposiciones de la Ley 100 de 1993 ya estaban en plena operancia, hay que convenir con el Tribunal que la codificación aplicable es esa y no el artículo 6 del Decreto 2709 de 1994. No desconoce la Sala su pronunciamiento del 28 de agosto de 2001, Radicación No. 15794, donde se señaló respecto del caso que en esa ocasión se estudió, que para efectos de liquidar la pensión de jubilación por aportes, debían atenderse las previsiones del artículo 6º. del Decreto 2709 de 1994, más sucede que la situación fáctica del asunto en comento era completamente distinta a la que ahora se estudia, en tanto en aquél proceso el demandante había reunido los requisitos para acceder a la mencionada pensión en una fecha anterior a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, mientras que en éste, en el mes de junio de 1997, es decir, cuando ésta ya regía, circunstancia que determina que la disposición aplicable al tema en discusión (liquidación de la pensión), no es otra que el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 ibídem”. Siguiendo los parámetros que anteceden y no siendo materia de discusión que el actor, era beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que para alcanzar la edad de los 60 años, desde el 1º de abril de 1994 le faltaba menos de 10 años, concretamente 1540 días tal como aparece en el cálculo que practicó el ISS para reliquidar la pensión contenido en la documental de folio 139; al aplicar dicho ordenamiento y llevar ese tiempo hacía atrás tomando como referencia la última cotización, el período a estimar para obtener el IBL es el comprendido entre el 20 de marzo de 1997 y el 30 de junio de 2001, y hechas las operaciones del caso, actualizado lo devengado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor certificado por el DANE, donde se ha de destacar que para el ciclo de diciembre de 2000 se mantendrá un ingreso base de cotización de $300.000,oo conforme se extrae de la prueba regular y oportunamente allegada, guarismo que no quedó desvirtuado en debida forma según se dejó visto en sede de casación, se tiene que el ingreso base de liquidación arroja una cantidad de $2.833.978,oo, cuyo 75% lo es la suma de $2.125.483,oo, que es el monto de la pensión que inicialmente debió recibir el actor, y que resulta superior al fijado por el ISS en el resolución No. 026161 en cuantía de $2.095.385,oo, lo cual se representa en estos términos en la siguiente tabla: […]». PENSIONES » CÓMPUTO DE TIEMPO DE SERVICIO O SEMANAS DE COTIZACIÓN » PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR APORTES, LEY 71 DE 1988 - Para los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, se deben tener en cuenta los tiempos de servicio en el sector público y privado a fin de acceder a la pensión de jubilación por aportes, sin que se requiera de cotizaciones a ambos regímenes a la entrada en vigencia del sistema integral de seguridad social -suma de tiempos- PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR APORTES, LEY 71 DE 1988 » LIQUIDACIÓN PROCEDIMIENTO LABORAL » PRUEBAS » VALIDEZ - Los jueces al proferir la decisión deben analizar las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso Tesis: «2.- Frente al segundo yerro fáctico que tiene que ver con que el juez colegiado no dio por acreditado que el ingreso base de cotización del demandante, para el mes de diciembre de 2000 lo era la suma de $3’000.000,oo como lo muestra la autoliquidación de pago de aportes visible a folio 366, lo cual difiere de la cifra que aparece reportada en la historia laboral del accionante obrante a folios 14 y 15 en la suma de $300.000,oo y que fue la que tomó el ISS para calcular la pensión conforme se extrae de la documental de folio 139 en la que consta la liquidación que le sirvió de base al ISS para reliquidar dicha prestación; es de acotar que como bien lo sostiene la réplica no es viable apoyar este error de hecho en un prueba que no fue regular y oportunamente aportada al proceso. En efecto, las autoliquidaciones mensuales de pago de aportes de folios 360 a 370 del cuaderno principal, allegadas por el demandante a título informativo con el escrito de folio 359 ibídem en el trámite de la segunda instancia, no fueron decretadas como prueba oficiosa por parte del Tribunal, ni el juez de conocimiento en el decreto de pruebas consideró tales documentales, es por esto, que la de folio 366 ha de tenerse como inexistente e inoponible. Sobre este puntual aspecto de aportación de pruebas en tiempo y en legal forma, la Sala en casación del 30 de marzo de 2006 radicado 26.336, puntualizó: “Los jueces están obligados a proferir su decisión apoyados únicamente en las pruebas que regular y oportunamente se han allegado al proceso, de acuerdo con lo previsto en el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil, y a su vez para que una prueba pueda ser apreciada deberá «solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados para ello» conforme lo enseña el artículo 183 ibídem. Lo anterior guarda armonía con lo dispuesto en el artículo 60 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social que reza: «El Juez, al proferir su decisión, analizará todas las pruebas allegadas en tiempo». Así las cosas, importa destacar que una prueba es inexistente o más bien inoponible en la medida que no sea debidamente incorporada al proceso, esto es, de manera regular y en tiempo, dado que no basta con que una de las partes en forma desprevenida o extemporánea la hubiera allegado y que como consecuencia de ello obre en el expediente, para que el juzgador pueda validamente considerarla e impartirle valor probatorio al momento de proferir la decisión de fondo, pues en estos casos se requiere del pronunciamiento previo del juez de conocimiento en relación a su aportación, a efecto de cumplir con los citados principios y por ende con el debido proceso al tenor del artículo 29 de la Carta Mayor. Lo dicho significa, que no es viable la apreciación de una prueba inoportunamente allegada y menos que no hubiese sido decretada como tal en alguna de las etapas procesales prescritas para esos específicos fines, puesto que permitirlo, sería ir en contra del mandato de la mencionada norma constitucional que señala como «nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso». (…..) En estas condiciones, el hecho de que aparezca un documento en el plenario, no convalida de ninguna manera su aportación irregular o por fuera de término, máxime que como ocurre en el sub lite, la parte actora tuvo la oportunidad de allegar desde la presentación de la demanda introductoria, el registro civil de defunción en cuestión que le sirviera de soporte para obtener el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, sin que lo hiciera en el respectivo evento procesal, corriendo por tanto con las consecuencias desfavorables de su negligencia, quedando con su proceder sometido a la espera de que a alguno de los juzgadores de instancia decretara dicha prueba documental de oficio, lo cual desafortunadamente en este evento no sucedió y se desaprovechó esta oportunidad para definir de fondo la procedencia o no del derecho pensional implorado”. De tal modo que, el juez colegiado al verificar las operaciones matemáticas correspondientes para obtener el IBL de la pensión, y estimar los salarios devengados o el ingreso base de cotización, según el reporte de la historia laboral del demandante, donde efectivamente figura para el ciclo de diciembre de 2000 la suma de $300.000,oo (folio 15), no pudo cometer el segundo error de hecho, pues se atuvo a lo que mostraba la prueba regular y oportunamente allegada al proceso». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRUEBAS » VALIDEZ - Las pruebas no solicitadas, ni decretadas y, además, allegadas de manera extemporánea al proceso, carecen de valor probatorio -si no es incorporada debidamente al proceso la prueba es inoponible- PROCEDIMIENTO LABORAL » PRUEBAS DE OFICIO - Previo a dictar sentencia de instancia, y para un mejor proveer, se ordena prueba de oficio Tesis: «En vista a que en el proceso no se acreditó a lo que el Instituto demandado ha cancelado al actor por mesadas pensionales a partir el otorgamiento del derecho, siendo necesario contar con esa información para efectos de resolver lo pertinente a la solicitud del pago de las diferencias adeudadas con la respectiva indexación sobre el saldo de cada mesada que no fue cubierto en su oportunidad; para continuar dictando la sentencia de instancia y un mejor proveer, se dispone oficiar al ISS por conducto de la Secretaria de esta Sala, a fin de que en un término de diez (10) días, certifique el valor de dichas mesadas sufragadas mes a mes por pensión al afiliado JUAN VICENTE MARIÑO ABRIL desde el momento de su reconocimiento y hasta la fecha de expedición». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MEDIO NUEVO - En el recurso de casación el medio nuevo lo constituye el planteamiento de temas o hechos no debatidos en las instancias -hecho nuevo- Tesis: «Comienza la Sala por advertir que no le asiste razón a la réplica en lo que respecta al reproche de orden técnico que le atribuyó a la demanda de casación, por virtud de que no constituye un medio nuevo pretender el censor la reliquidación de la pensión, con fundamento en que el ingreso base de cotización para el mes de diciembre de 2000 era de $3.000.000,oo, al igual de que se debió tener en cuenta hasta la última cotización efectuada, en la medida que desde la propia demanda con que se dio apertura al proceso, el demandante sustentó la fijación de la mesada inicial en cuantía de $2.550.000,oo, entre otros hechos porque su reclamación ha tenido origen en la circunstancia de que el derecho pensional no le fue reconocido "sobre la base de un ingreso mensual de cotización de TRES MILLONES DE PESOS ($3.000.000,oo) Mcte., que fue sobre el cual cotice durante los últimos treinta (30) meses" destacando que había aportado hasta el 30 de junio de 2001, lo cual conduce a que su aspiración se encaminó a que de lógica se considere el ciclo de diciembre de 2000 y la última cotización». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación para que se configure el yerro fáctico es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran y que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta Tesis: «Pues bien, sea lo primero recordar, que de acuerdo con lo normado en el artículo 7 de la ley 16 de 1969, que modificó el 23 de la ley 16 de 1968, el error de hecho para que se configure es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, y a más de esto, como lo ha dicho la Corte, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - En el recurso de casación el alcance de la impugnación fija la competencia de la Corte, razón por la cual no es posible estudiar temas no incluidos en las pretensiones de la demanda de casación Tesis: «Así las cosas, abordando el estudio de cada uno de los errores de hecho propuestos, esta Sala de la Corte encuentra lo siguiente: 1.- Respeto del primer error endilgado consistente en que el Tribunal en forma equivocada dio por sentado que lo pretendido por el demandante era obtener la aplicación de lo más favorable de las diferentes normas de seguridad social, de tener ello asidero resulta intrascendente, por motivo que el censor según lo dijo en la sustentación del recurso extraordinario, no discute la normatividad que en la decisión atacada se definió como aquella que gobierna este asunto, en especial con la que se establece el IBL de tal prestación, valga decir, el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por haber cumplido el asegurado la totalidad de los requisitos para acceder a la pensión en vigor de la nueva ley de seguridad social. Ciertamente el recurrente quien actúa en nombre propio, pone de presente que “no es la normatividad aplicable al suscrito la que me lleva a controvertir la decisión recurrida, sino el valor de la mesada pensional, por cuanto la misma y de conformidad con el artículo 34 de la Ley 100 de 1993, es mayor a la establecida en la citada resolución (se refiriere al acto administrativo por el cual el ISS reliquidó la pensión)”. Por consiguiente, lo planteado en el primer error de hecho no logra quebrar el fallo impugnado». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA DIRECTA - En el recurso de casación si la inconformidad radica en temas jurídicos, el ataque debe orientarse por la vía directa Tesis: «4.- Finalmente en lo concerniente al quinto error de hecho, que apunta a demostrar que al liquidarse una pensión por debajo del valor real, proceden los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, es un planteamiento que lleva consigo una disertación de índole jurídica, pues para resolverlo es menester efectuar una exégesis de la anterior disposición legal, lo cual no es posible discernir por el sendero escogido sino por la vía directa o del puro derecho».

SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 27756 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 27756 Acta N° 54 Bogotá D.C, nueve (9) de agosto de dos mil seis (2006). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandante, contra la sentencia proferida por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., el 31 de mayo de 2005, en el proceso ordinario adelantado por JUAN VICENTE MARIÑO ABRIL contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial, para lo que interesa al recurso, el citado accionante demandó en proceso laboral al Instituto de Seguros Sociales, procurando como pretensiones subsidiarias que se le decretara una mesada pensional de jubilación en cuantía de $2.550.000,oo, con inclusión de las mesadas adicionales de junio y diciembre, los aumentos anuales de ley, intereses moratorios e indexación, a partir del 24 de junio de 1998, fecha en que cumplió los 60 años de edad, para lo cual se deberá deducir lo ya reconocido y pagado por el ISS a través de las resoluciones 006583 de abril 5 de 2001 y 026161 de noviembre 6 de 2002, y como consecuencia de lo anterior, se le condenara a cancelar el saldo o sumas de dinero a su favor, lo que resulte extra o ultra petita y las costas.

Como fundamento de esos precisos pedimentos, argumentó en resumen que nació el 24 de junio de 1938; que prestó sus servicios al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF- como empleado público, del 23 de agosto de 1960 al 7 de febrero de 1978, tiempo durante el cual cotizó para Cajanal; que luego se afilió y aportó al Instituto de Seguros Sociales en condición de trabajador independiente, desde el 30 de abril de 1990 al 30 de junio de 2001; que sumados ambos tiempos alcanzó un total de 1485 semanas de cotización; que el I.S.S. a través de la resolución 006583 de abril 5 de 2001 le reconoció la pensión de jubilación a partir del mes de mayo de ese año, en la cantidad mensual de $1’989.560,oo; que posteriormente solicitó a esa entidad la reliquidación de la pensión reconocida, para que se le tuviera en cuenta un ingreso mensual de cotización de $3.000.000,oo, que fue el que mantuvo constante en los últimos 30 meses, y en un monto de $2.700.000,oo equivalente a 90% si se aplica lo dispuesto en el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990 del ISS aprobado por el Decreto 758 de igual año, o, de $2.500.000,oo si se considera el artículo 34 de la Ley 100 de 1993; y que el I.S.S. mediante resolución 026161 del 6 de noviembre de 2002, modificó la resolución inicialmente proferida, en el sentido de incrementar la cuantía mensual de la pensión a $2.095.385,oo a partir del 1° de mayo de 2001 quedando en la suma de $2’255.682,oo desde el 1º de enero de 2002, ordenando el pago de un retroactivo por valor de $2.287.256,oo, respecto de lo cual se interpusieron los recursos de reposición y en subsidio apelación, los que para la fecha de presentación de la demanda no se habían resuelto.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La entidad convocada al proceso al dar respuesta a la demanda, se opuso al éxito de las pretensiones; en cuanto a los hechos que interesan al recurso de casación, aceptó los atinentes a la fecha de nacimiento del actor, la afiliación al ISS, la solicitud pensional elevada por el asegurado, su reconocimiento y posterior modificación aumentando la cuantía de la pensión, y los recursos interpuestos contra la respectiva resolución; y propuso como excepciones las de carencia de derecho del demandante, cobro de lo no debido, buena fe y pago.

En su defensa arguyó que el ISS le reconoció al accionante el derecho a la pensión y su posterior reliquidación con efectos fiscales a partir de la fecha en que de acuerdo con el análisis normativo y probatorio se consideró el afiliado tenía derecho, para lo cual se ha venido cancelado de buena fe y de manera oportuna el valor de las sumas liquidadas y causadas.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Once Laboral del Circuito de Bogotá, quien profirió sentencia el 23 de septiembre de 2004, en la que absolvió al ISS de las pretensiones formuladas en su contra, y condenó al demandante a pagar las costas del proceso. IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la parte actora y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia calendada 31 de mayo de 2005, confirmó la de primera instancia en todas sus partes.

El ad quem comenzó por advertir que el Instituto de Seguros Sociales para reliquidar la prestación otorgada al demandante, se fundó en lo previsto en la Ley 100 de 1993, tomando como IBL el promedio de lo devengado durante los últimos 10 años, aplicando el 85% para fijar el monto, y considerando el total de semanas cotizadas; que en realidad la normatividad que gobierna el presente asunto es la Ley 71 de 1988 que regula la pensión de jubilación por aportes, por haber prestado el actor servicios por 17 años en el sector público y luego como trabajador independiente afiliado al ISS; que el asegurado está cobijado por el régimen de transición del artículo 36 de la primera de las leyes nombradas; que el Decreto Reglamentario 2709 de 1994 establece en su artículo 8° el monto de esta clase de pensión en un 75% del salario base de liquidación y el artículo 6° especifica que ese salario corresponde al promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios; disposición esta que no regula lo referente al IBL de la pensión por aportes y que además fue derogado expresamente por el artículo 24 del Decreto 1474 de 1997, y por consiguiente para su cálculo deberá observarse el inciso 3° del aludido artículo 36 de la Ley 100 de 1993, máxime que la forma de obtener el Ingreso Base de Liquidación no hizo parte de la transición, y por ende el Instituto demandado en la primera de las resoluciones proferidas No. 006583 del 5 de abril de 2001 liquidó la prestación correctamente bajo los parámetros que se ajustan a la legalidad; que al verificarse las operaciones matemáticas con que se obtuvo el IBL, al faltarle al actor a la entrada de vigencia de la nueva ley de seguridad social, 4 años, 2 meses y 23 días para acceder a la pensión, la cual se reconoció a partir del 5 de mayo de 2001, y al actualizar los salarios devengados en ese lapso en forma anual, se deja al descubierto que el valor que arroja el monto de la pensión aplicando el 75%, es inferior incluso al que se indicó en la segunda resolución No. 026161 del 6 de noviembre de 2002.

En lo que atañe al recurso extraordinario, el Tribunal textualmente soportó su decisión en lo siguiente: “( ) Sea lo primero precisar que ante la reclamación de reliquidación, elevada por el actor al Seguro Social se produjo la Resolución 026161 de 6 de noviembre de 2002, mediante la cual se modificó la Resolución 006583 de 5 de abril de 2001, en el sentido de reliquidar la prestación otorgada, quedando la mesada pensional a partir del primero de mayo de 2001 en cuantía de $2.095.385.

Como fundamento para acceder a la reliquidación tuvo en cuenta el Seguro la normatividad contenida en la Ley 100 de 1993, tomando como IBL el promedio de lo devengado durante los últimos 10 años y aplicó el 85% para fijar el monto, habida consideración del número de mesadas cotizadas por el demandante (fls. 45 a 47). Pues bien lo pretendido por el actor es ni más ni menos que en su caso, so pretexto del principio de favorabilidad, se aplique lo favorable de diferentes normas de seguridad social que estima resultan procedentes para el evento sub lite.

Sin embargo, conviene señalar que tal como lo verificó el ISS en la primera Resolución y sobre la normatividad aplicable, esto es, la ley 71 de 1988 que tal preceptiva legal sin duda es la que corresponde si se tiene en cuenta que al demandante lo cobija el régimen de transición previsto en el art. 36 de la ley 100 de 1993 y que en desarrollo de dicho canon surge la remisión a la ley en mención consagratoria de la PENSIÓN POR APORTES, como quiera que el accionante prestó sus servicios por 17 años en el sector público y posteriormente afiliado al seguro social en su condición de trabajador independiente.

El accionante exhibe su conformidad con la susodicha disposición legal. Ahora bien, la regla normativa en comento dispone que los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social o de las que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.

El Decreto Reglamentario 2709 de 1994 precisa en su artículo 8° que el monto de la pensión de jubilación por aportes será equivalente al 75% del salario base de liquidación y su valor no podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente ni superior a quince (15) veces dicho salario salvo lo previsto en la ley. Por su parte el artículo 6° ibídem relativo al salario base para la liquidación de la pensión de jubilación por aportes precisa que será EL SALARIO PROMEDIO QUE SIRVIÓ DE BASE PARA LOS APORTES DURANTE EL ÚLTIMO AÑO DE SERVICIOS, SALVO LAS EXCEPCIONES CONTENIDAS EN LA LEY.

Empero ésta última disposición no regula lo atinente al ingreso base de liquidación de la pensión de que aquí se trata, como que por virtud del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 -R. de T- el mismo habrá de tomarse acorde con ésta última disposición que enseña:. Significa lo anterior que la forma de obtener el Ingreso Base de Liquidación para la pensión no hizo parte de la transición y por consiguiente no resulta procedente el obtenerlo del artículo 6º del Decreto 2709 de 2004 (sic), como lo pretende el recurrente.

Amén de que el mismo fue derogado expresamente por el artículo 24 del Decreto 1474 de 1997". Transcribió lo dicho por la Corte en relación con el tema de la liquidación del Ingreso Base de Liquidación en los términos del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, respecto de la pensión de jubilación por aportes, en sentencia del 23 de abril de 2003 radicado 19459, y continuó diciendo: "( ) Despejado el aspecto de la aplicabilidad del articulado contenido en el Decreto 2709 de 1994 Artículo 6º, debe señalar la Sala que la entidad de Seguridad Social liquidó la prestación acorde con el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 y por ende, se ajustó a la legalidad.

Ello respecto de la Resolución de 5 de abril de 2001 (fls. 278 a 288), sin embargo ante petición del demandante que deprecó la reliquidación de su pensión, se produjo la Resolución número 026161 que accedió a la misma, en tanto consideró que le asistía razón en cuanto al número de semanas cotizadas y que:. (fls. 45 a 47 y vto). Empero al considerar que el número de semanas se incrementó y en consecuencia los salarios sobre los cuales se cotizó no se tuvieron en cuenta en su oportunidad resultaba procedente efectuar la liquidación que incluyera dichos valores que no fueron tenidos en cuenta.

Finalmente, se fijó la mesada pensional en la suma de $2.095.385 (fls. 46 a 47). Verificadas por la Sala las operaciones matemáticas correspondientes para obtener el I.B.L. en la forma señalada en el inciso 3° del artículo 36 de la ley 100 teniendo en cuenta que le faltaban al demandante 4 años, 2 meses y 23 días para cumplir los presupuestos para tener derecho a la prestación y que la efectividad de la misma lo fue a partir del 5 de mayo de 2001, actualizados los salarios devengados en ese lapso en forma anual, se obtiene un IBL de $2.410.086 y aplicando el monto del 75% arroja una mesada pensional de $1.807.564 desde luego inferior a la que se le señaló a partir del 01 de mayo de 2001 en la Resolución 026161 y que viene disfrutando el demandante.

De modo y manera que atendiendo los razonamientos que preceden no es dable el acceder a lo pretendido por el accionante y se impone en consecuencia la confirmación del fallo gravado aunque con base en los fundamentos expuestos a lo largo de esta sentencia”. V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte actora, con apoyo en la causal primera de casación laboral contemplada en el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, con el cual pretende, según lo dijo en el alcance de la impugnación, que se CASE la sentencia del Tribunal y en sede de instancia esta Sala revoque la decisión de primer grado, y en su lugar acceda a las pretensiones subsidiarias de la demanda inicial, esto es, condenar al I.S.S. a pagarle "una pensión de jubilación con un monto mensual de $2’418.755,oo, a partir del 1º de mayo de 2001, junto con sus aumentos legales, mesadas adicionales, indexación e intereses moratorios", proveyendo lo que corresponda por costas.

Con tal objeto formuló un único cargo que mereció réplica y a continuación se estudia. VI. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia impugnada por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos “21, 33, 34, 36, 141, 288 y 289 de la ley 100 de 1993 en relación con los artículos 13 y 35 del acuerdo 049 de 1990 aprobados por el decreto 758 de ese mismo año, todos ellos en relación con los artículos 177 del C.P.C., 16 y 21 del C.S.T., 48 y 53 de la Constitución Política y 145 del C.P.L., 6º y 8º del decreto 2709 de 1994 que reglamenta la ley 71 de 1988”.

Adujo que el quebranto de las anteriores disposiciones se produjo a causa de los evidentes errores de hecho que cometió el Tribunal, y que son: “1.- Dar por demostrado, sin estarlo, que lo pretendido por el suscrito, es obtener la aplicación de lo más favorable de las diferentes normas de seguridad social. 2.- No dar por demostrado, estándolo, que en el mes de diciembre de 2000 coticé sobre un salario base de $3.000.000.oo. 3.- No dar por demostrado, estándolo, que el Ingreso Base de Liquidación tomado por el Instituto de Seguros Sociales en la resolución No. 26161 de 6 de noviembre de 2002 resulta inferior al que en verdad me corresponde y que asciende a $2.845.594. 4.- No dar por demostrado, estándolo, que los 4 años, 2 meses y 23 días que me faltaban para arribar a los 60 años de edad, desde la fecha de entrada en vigencia la ley 100 de 1993, debían contarse desde la última cotización hacia atrás y con ello obtener el verdadero salario base de cotización. 5.- No dar por demostrado, estándolo, que al liquidar la pensión de jubilación por debajo del valor que en realidad corresponde, el I.S.S., debe cubrir los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la ley 100 de 1993”.

Como pruebas erróneamente apreciadas denunció la historia laboral que obra a folios 14 a 15 del cuaderno principal y la resolución No. 26161 del 6 de noviembre de 2002 visible a folios 45 a 47 ibídem; y como dejada de apreciar el documento que corre a folios 139 en el que consta la liquidación que le sirvió de base al I.S.S. para reliquidar la pensión de jubilación y el de folio 366 que contiene la autoliquidación correspondiente al mes de diciembre de 2000, por valor de $3.000.000,oo.

Para su demostración propone los siguientes planteamientos: “( ) El Tribunal, luego de hacer algunas consideraciones sobre el régimen de transición consagrado por el artículo 36 de la ley 100 de 1993 en relación con la ley 71 de 1988, transcribe in extenso una providencia de esa H. Sala que a la vez se remite a la sentencia 19.459 del 23 de abril de 1994, para finalmente concluir: (fl. 385).

La anterior trascripción, muestra que el ad quem aprecia erradamente la historia laboral que obra a folios 14 y 15, y la resolución No. 026161 que milita a folios 46 y 47, por cuanto la misma es clara al señalar lo siguiente: “Que realizando la liquidación se determinó que el ingreso base sobre el cual se aplica el 85% para fijar el monto asciende a la suma de $1.657.638.oo arrojando como consecuencia una mesada pensional al 01 de mayo de 2001 de $1.408.992; inferior a la concedida a través de la resolución No. 006583 del 05 de abril de 2001.

“Sin embargo que el número de semanas se incrementó y en consecuencia los salarios sobre los cuales se cotizó no se tuvieron en cuenta en su oportunidad es procedente con base en el artículo 36 inciso 3° de la ley 100 de 1993, ejecutar la liquidación que incluya dichos valores ” (Las resaltas son mías, fl. 46 del Cuaderno No. 1) Lo que precede, y contrario a lo afirmado por el Tribunal, muestra con meridiana claridad que fue el propio I.S.S., quien me aplica la ley 100 de 1993 y es por ello que me reliquida la mesada pensional a $2.095.385.oo mensuales a partir del 1° de mayo de 2001 y no como lo entiende el ad quem, que lo buscado por el suscrito, es ni mas ni menos, que se me aplique únicamente lo más beneficioso de las normas de seguridad social.

Ello quiere decir, que no es la normatividad aplicable al suscrito la que me lleva a controvertir la decisión recurrida, sino el valor de la mesada pensional, por cuanto la misma y de conformidad con el artículo 34 de la ley 100 de 1993, es mayor a la establecida en la citada resolución, conforme paso a demostrarlo. A.- A folios139 obra el soporte documental que se utilizó para reliquidar la pensión de jubilación contenida en la resolución No. 26161 del 6 de noviembre de 2002, el cual no fue tenido en cuenta por el Tribunal, en el que acertadamente el I.S.S., toma el tiempo que me hace falta para pensionarme, que es de 4 años, 2 meses y 23 días, el cual se cuenta desde, la última cotización hacia atrás, solo que de una parte, en el mes de diciembre de 2000 se toma un Ingreso Base de Cotización de $300.000. y no de $3.000.000.oo como en realidad corresponde y de otra no se toma el 85% como se dice en la resolución No. 26161 sino únicamente el 75%.

B.- A folio 366 ibídem obra autoliquidación de aportes correspondiente al mes de diciembre de 2000, también no tenido en cuenta por el Tribunal, en el cual consta que coticé sobre un salario base de $3.000.000.oo. y no de $300.000.oo como erradamente lo tomó el I.S.S.,y lo avaló el Tribunal. Lo anterior significa, que el I.B.L., a tener en cuenta para liquidarme la pensión no es de $2.793.847 como aparece a folio 139, sino de $2.845.594., desde luego teniendo en cuenta los $3.000.000.oo cotizados en el mes de diciembre de 2000, valor al cual si le aplicamos el 85% que es el fijado en la tantas veces citada resolución 26161 y de conformidad con el artículo 34 de la ley 100 de 1993, me da una mesada pensional de $2.418.755. a partir del 1° de mayo de 2001 y no de $2.095.385 que fue como se reliquidó mi pensión. Lo anterior significa que el Tribunal se equivoca, al olímpicamente concluir que (fl. 381 C. No. 1) cuando lo único que se pretende, es que se tenga en cuenta el verdadero Ingreso Base de Liquidación que es muy superior al tenido en cuenta por el I.S.S., y que fue como con creces se demostró. Es más, si en gracia de discusión se aceptara que únicamente se me debe aplicar la ley 71 de 1988, de todas maneras la mesada pensional es superior, pues el 75% de $2.845.594 que es el I.B.L., asciende a $2.134.195 desde luego superior al señalado en la ya citada resolución No. 26161.

Así las cosas, y como es evidente, que El I.S.S., no ha reconocido la pensión en el monto que corresponde, resulta también procedente, la imposición de los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la ley 100 de 1993, conforme lo sentenció la Corte Constitucional al estudiar la exequibilidad de la mencionada norma en la sentencia C-601 de 24 de mayo de 2000”.

VII. REPLICA A su turno la replica esgrimió que la argumentación desplegada en el presente cargo, se constituye en un medio nuevo inadmisible en casación, pues en el transcurso del proceso jamás se argumentó que el I.S.S. había considerado un ingreso base de cotización para el mes de diciembre de 2000 por valor de $300.000,oo, siendo aquel equivalente a $3.000.000,oo, al igual que tampoco se dijo en la litis que se había liquidado mal la pensión por no tenerse en cuenta las últimas cotizaciones efectuadas, como ahora se presenta de manera tardía. De otro lado, señaló que la prueba documental denunciada de folios 366 fue aportada al proceso extemporáneamente, puesto que no fue pedida en el libelo inicial, ni mucho menos decretada de oficio por el operador judicial, y por tanto no es una prueba válidamente allegada que se pueda tener como calificada en casación, y que constituya además un soporte para demostrar un yerro fáctico.

Expresó que el Tribunal lejos estuvo de revelarse contra el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que al demandante le faltaban 4 años, 2 meses y 23 días para completar la edad que lo hiciera merecedor de la pensión, y es por ello que el ingreso base de cotización contenido en la Resolución No. 26161 que obra a folios 45 a 47, respeta con creces el monto pensional a que tiene derecho éste, lo que por sí sólo demuestra que el juzgador no incurrió en yerro fáctico alguno. Por último, dijo que no obstante lo anterior, en el evento remoto en que se diera por fundado el cargo, no puede proceder condena por intereses moratorios, por razón de que éstos únicamente provienen por el retardo del reconocimiento de la mesadas pensionales, mas no por el reajuste de las mismas, como lo dejó sentado la Corte en sentencia del 30 de junio de 2000 radicación 13717.

VIII. SE CONSIDERA Comienza la Sala por advertir que no le asiste razón a la réplica en lo que respecta al reproche de orden técnico que le atribuyó a la demanda de casación, por virtud de que no constituye un medio nuevo pretender el censor la reliquidación de la pensión, con fundamento en que el ingreso base de cotización para el mes de diciembre de 2000 era de $3.000.000,oo, al igual de que se debió tener en cuenta hasta la última cotización efectuada, en la medida que desde la propia demanda con que se dio apertura al proceso, el demandante sustentó la fijación de la mesada inicial en cuantía de $2.550.000,oo, entre otros hechos porque su reclamación ha tenido origen en la circunstancia de que el derecho pensional no le fue reconocido "sobre la base de un ingreso mensual de cotización de TRES MILLONES DE PESOS ($3.000.000,oo) Mcte., que fue sobre el cual cotice durante los últimos treinta (30) meses" destacando que había aportado hasta el 30 de junio de 2001, lo cual conduce a que su aspiración se encaminó a que de lógica se considere el ciclo de diciembre de 2000 y la última cotización. Pues bien, sea lo primero recordar, que de acuerdo con lo normado en el artículo 7 de la ley 16 de 1969, que modificó el 23 de la ley 16 de 1968, el error de hecho para que se configure es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, y a más de esto, como lo ha dicho la Corte, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta.

El cargo orientado por la vía indirecta persigue que se esclarezca lo pretendido en la demanda inicial; y cuestiona que el Tribunal no hubiera dado por acreditado que en el mes de diciembre de 2000 el ingreso base de cotización del actor era de $3.000.000,oo; que los 4 años, 2 meses y 23 días que le faltaban al afiliado para arribar a los 60 años, desde la fecha de entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, debían contarse desde la última cotización hacía atrás; que el Ingreso Base de Liquidación de la pensión es superior al que estimó el Instituto de Seguros Sociales en la resolución No. 26161 del 6 de noviembre de 2002; y que procede el pago de los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; para lo cual acusó la errónea apreciación de unas pruebas y la inestimación de otras.

Vista la motivación de la sentencia acusada, el ad quem para confirmar la decisión absolutoria de primer grado, estimó primordialmente que la normatividad aplicable al caso a juzgar lo era la Ley 71 de 1988 "consagratoria de la PENSION POR APORTES", pero en vista que el ingreso base de liquidación de esta prestación no hacía parte de la transición de la cual era beneficiario el demandante, es conforme al inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que debe definirse el mismo y no en los términos del artículo 6º del Decreto 2709 de 1994, y que efectuadas las operaciones matemáticas correspondientes, como al actor le faltaban 4 años, 2 meses y 23 días para cumplir los presupuestos para acceder a la pensión, actualizados los salarios devengados en ese lapso en forma anual se obtiene un IBL de $2.410.086,oo, que al aplicarle el 75%, arroja una mesada pensional de $1.807.564,oo, que resulta inferior a la suma que señaló la resolución del ISS No. 026161 del 6 de noviembre de 2002, esto es, el valor de $2.095.385,oo desde el 1º de mayo de 2001, todo lo cual hace improcedente la reliquidación implorada.

Así las cosas, abordando el estudio de cada uno de los errores de hecho propuestos, esta Sala de la Corte encuentra lo siguiente: 1.- Respeto del primer error endilgado consistente en que el Tribunal en forma equivocada dio por sentado que lo pretendido por el demandante era obtener la aplicación de lo más favorable de las diferentes normas de seguridad social, de tener ello asidero resulta intrascendente, por motivo que el censor según lo dijo en la sustentación del recurso extraordinario, no discute la normatividad que en la decisión atacada se definió como aquella que gobierna este asunto, en especial con la que se establece el IBL de tal prestación, valga decir, el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por haber cumplido el asegurado la totalidad de los requisitos para acceder a la pensión en vigor de la nueva ley de seguridad social.

Ciertamente el recurrente quien actúa en nombre propio, pone de presente que “no es la normatividad aplicable al suscrito la que me lleva a controvertir la decisión recurrida, sino el valor de la mesada pensional, por cuanto la misma y de conformidad con el artículo 34 de la Ley 100 de 1993, es mayor a la establecida en la citada resolución (se refiriere al acto administrativo por el cual el ISS reliquidó la pensión)”.

Por consiguiente, lo planteado en el primer error de hecho no logra quebrar el fallo impugnado. 2.- Frente al segundo yerro fáctico que tiene que ver con que el juez colegiado no dio por acreditado que el ingreso base de cotización del demandante, para el mes de diciembre de 2000 lo era la suma de $3’000.000,oo como lo muestra la autoliquidación de pago de aportes visible a folio 366, lo cual difiere de la cifra que aparece reportada en la historia laboral del accionante obrante a folios 14 y 15 en la suma de $300.000,oo y que fue la que tomó el ISS para calcular la pensión conforme se extrae de la documental de folio 139 en la que consta la liquidación que le sirvió de base al ISS para reliquidar dicha prestación; es de acotar que como bien lo sostiene la réplica no es viable apoyar este error de hecho en un prueba que no fue regular y oportunamente aportada al proceso.

En efecto, las autoliquidaciones mensuales de pago de aportes de folios 360 a 370 del cuaderno principal, allegadas por el demandante a título informativo con el escrito de folio 359 ibídem en el trámite de la segunda instancia, no fueron decretadas como prueba oficiosa por parte del Tribunal, ni el juez de conocimiento en el decreto de pruebas consideró tales documentales, es por esto, que la de folio 366 ha de tenerse como inexistente e inoponible.

Sobre este puntual aspecto de aportación de pruebas en tiempo y en legal forma, la Sala en casación del 30 de marzo de 2006 radicado 26.336, puntualizó: “(….) Los jueces están obligados a proferir su decisión apoyados únicamente en las pruebas que regular y oportunamente se han allegado al proceso, de acuerdo con lo previsto en el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil, y a su vez para que una prueba pueda ser apreciada deberá conforme lo enseña el artículo 183 ibídem.

Lo anterior guarda armonía con lo dispuesto en el artículo 60 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social que reza:. Así las cosas, importa destacar que una prueba es inexistente o más bien inoponible en la medida que no sea debidamente incorporada al proceso, esto es, de manera regular y en tiempo, dado que no basta con que una de las partes en forma desprevenida o extemporánea la hubiera allegado y que como consecuencia de ello obre en el expediente, para que el juzgador pueda validamente considerarla e impartirle valor probatorio al momento de proferir la decisión de fondo, pues en estos casos se requiere del pronunciamiento previo del juez de conocimiento en relación a su aportación, a efecto de cumplir con los citados principios y por ende con el debido proceso al tenor del artículo 29 de la Carta Mayor.

Lo dicho significa, que no es viable la apreciación de una prueba inoportunamente allegada y menos que no hubiese sido decretada como tal en alguna de las etapas procesales prescritas para esos específicos fines, puesto que permitirlo, sería ir en contra del mandato de la mencionada norma constitucional que señala como. (…..) En estas condiciones, el hecho de que aparezca un documento en el plenario, no convalida de ninguna manera su aportación irregular o por fuera de término, máxime que como ocurre en el sub lite, la parte actora tuvo la oportunidad de allegar desde la presentación de la demanda introductoria, el registro civil de defunción en cuestión que le sirviera de soporte para obtener el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, sin que lo hiciera en el respectivo evento procesal, corriendo por tanto con las consecuencias desfavorables de su negligencia, quedando con su proceder sometido a la espera de que a alguno de los juzgadores de instancia decretara dicha prueba documental de oficio, lo cual desafortunadamente en este evento no sucedió y se desaprovechó esta oportunidad para definir de fondo la procedencia o no del derecho pensional implorado”.

De tal modo que, el juez colegiado al verificar las operaciones matemáticas correspondientes para obtener el IBL de la pensión, y estimar los salarios devengados o el ingreso base de cotización, según el reporte de la historia laboral del demandante, donde efectivamente figura para el ciclo de diciembre de 2000 la suma de $300.000,oo (folio 15), no pudo cometer el segundo error de hecho, pues se atuvo a lo que mostraba la prueba regular y oportunamente allegada al proceso. 3.- En relación al tercer y cuarto error de hecho que atañen al valor del ingreso base de liquidación de la pensión del accionante, que incide en la cuantía de la mesada pensional, la censura se duele que “los 4 años, 2 meses y 23 días que me faltaban para arribar a los 60 años de edad, desde la fecha de entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, debían contarse desde la última cotización hacía atrás ” (resalta la Sala), e insiste que el porcentaje del monto de la pensión debe ser del 85% y no el 75%, tal como lo determinó la resolución del ISS No. 26161 del 6 de noviembre de 2002: Primeramente es de anotar que el Instituto de Seguros Sociales al reliquidar la pensión que le había reconocido al actor y fijar su nuevo monto, no tomó el 85% como lo asegura el recurrente sino el 75%, pues conforme aparece en la documental de folio 139 que se acusa como dejada de apreciar, fácilmente se colige que siendo el IBL obtenido de “$2.793.847”, la cuantía que figura en la citada resolución No. 26161 como “VALOR PENSION” a partir del 1º de mayo de 2001, esto es, “$2.095.385,oo” (folio 47) corresponde exactamente al 75%.

Lo que sucede es que de acuerdo a la parte motiva de la resolución en comento, cuando el ISS hizo mención al 85% lo fue para indicar que si se realizaba la liquidación en la forma solicitada por el asegurado y se aplicaba tal porcentaje, el IBL sería de “$1.657.638,oo” arrojando un mesada pensional al 1º de mayo de 2001 de “$1.408.992”, que era inferior incluso a la concedida a través de la primera resolución No. 006583 del 5 de abril de 2001 (folio 46), que lo fue de "$1.989.560" (folio 20).

En lo que si le asiste razón a la censura es que el Tribunal debiendo hacerlo no tomó para liquidar la pensión del accionante, hasta la última cotización efectuada luego de cumplir con la totalidad de requisitos para acceder al derecho pensional, y que según se lee en la resolución del ISS No 26161 del 6 de noviembre de 2002, el afiliado había cotizado hasta el “30 de junio de 2001” (folio 45); y por ende como lo pone de presente el recurrente los 4 años, 2 meses y 23 días que faltaban para arribar el asegurado a los 60 años de edad, desde la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, para efectos de calcular el IBL se deben contar desde ese último ciclo, es decir, de junio de 2001 hacía atrás, y no como erradamente lo tomó el ISS en el documento de folio 139 hasta el 30 de abril de igual año, lo cual necesariamente incrementa la cuantía de la pensión. De ahí que el fallador de alzada, bajo esta órbita, apreció erróneamente la resolución No. 26161 del 6 de noviembre de 2002, que sumado a la falta de valoración del documento de folio 139, no se percató que el ISS no obstante de establecer en el anterior acto administrativo cotizaciones hasta el 30 de junio de 2001, solo tomó las realizadas hasta el 30 de abril.

En este orden de ideas, el Tribunal cometió el tercer y cuarto yerro fáctico, con la connotación de manifiestos. 4.- Finalmente en lo concerniente al quinto error de hecho, que apunta a demostrar que al liquidarse una pensión por debajo del valor real, proceden los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, es un planteamiento que lleva consigo una disertación de índole jurídica, pues para resolverlo es menester efectuar una exégesis de la anterior disposición legal, lo cual no es posible discernir por el sendero escogido sino por la vía directa o del puro derecho.

Con todo, como lo recuerda el opositor, esta Corporación ha tenido la oportunidad de estudiar y definir este punto, adoctrinando que tales intereses moratorios no proceden cuando se reclama el reajuste de una mesada pensional que se reconoció y se viene pagado, es así que en decisión del 3 de septiembre de 2003 radicado 21027, donde se rememoró la sentencia que alude la réplica, se dijo: “(…) Además, ha sostenido esta Corporación que los intereses moratorios (Rad. 13717 – 30 de junio de 2000), argumento este plenamente aplicable a este caso, pues la condena consistió en ”.

En estas condiciones este quinto hecho no puede prosperar. Así las cosas, como quedó acreditado que el ad quem incurrió en los errores de hecho 3 y 4, el cargo prospera y habrá de casarse la sentencia impugnada. En sede de instancia sirven las consideraciones que anteceden, siendo pertinente agregar que esta Sala de la Corte, en lo atinente a que se debe computar para el reconocimiento de la pensión hasta la última semana de cotización, en sentencia del 7 de septiembre de 2004 radicado 22630, sostuvo: “(…) El tema puntual objeto de controversia en el recurso extraordinario, se contrae al ingreso base de liquidación que tuvo en cuenta el Tribunal para tasar la mesada por pensión de vejez a que tiene derecho la demandante; pues mientras en el fallo acusado se tomó para esos efectos el comprendido entre el 1º de abril de 1994 y el 25 de enero de 1999, fecha ésta última en que reunió los requisitos para acceder a la pensión pretendida, tasándose en la suma de $380.413,oo, para el censor, el mismo ha debido computarse hasta el 30 de junio de 2000 en atención a que la demandante continuó cotizando hasta dicha calenda, con posterioridad al momento en que reunió los supuestos fácticos del derecho pensional impetrado, cuya cuantía asciende a la suma de $364.804,oo.

Precisa la Sala, que si bien es cierto en otros asuntos de similares características a éste, se ha advertido que cuando el afiliado ha continuado aportando al sistema general de pensiones una vez satisfechos los presupuestos legales para obtener la pensión, acorde con los fines de la seguridad social, es deber reconocer hasta la última cotización, tal y como se dijo en la sentencia que rememora el recurrente de noviembre 29 de 2001, radicación 15921, reiterada en la del 22 de julio de 2003, radicación 19794, tal criterio hermenéutico ha de ser entendido y por ende aplicable, única y exclusivamente para aquellas eventualidades en donde su no inclusión conlleva una desmejora en los intereses del aportante frente al monto final de su mesada pensional.

Por consiguiente, el no haberse en el sub lite considerado los ciclos de mayo y junio de 2001, en los cuales el demandante aportó con un ingreso base de cotización de $3.000.000,oo como da cuenta el reporte obrante a folio 272 del cuaderno principal, produjo un detrimento en el monto final de la mesada pensional, puesto que su inclusión aumenta el IBL y de la misma forma la cuantía a disfrutar desde la fecha de reconocimiento.

De otro lado, como la liquidación de la pensión a favor del accionante, en lo tocante al calculo del IBL, debe hacerse con fundamento en la norma reguladora para ello, esto es, para el caso en particular el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y no el artículo 6º del Decreto 2709 de 1994, es pertinente traer a colación la sentencia que rememoró el Tribunal calendada 23 de abril de 2003 radicado 19459, reiterada en decisión del 31 de agosto de 2005 radicación 24008, en la que se adoctrina que la nueva ley de seguridad social, no solamente hizo acopio de la denominada pensión de jubilación por aportes creada por la Ley 71 de 1988, sino que fue más allá de sus previsiones, porque además de permitir la sumatoria de los aportes efectuados a las cajas o fondos de previsión social, con las semanas cotizadas al ISS, también contempló la posibilidad de sumar a las anteriores cotizaciones y/o aportes, el tiempo de servicio como servidores públicos, y de otro lado hace énfasis de la forma de determinar el ingreso base para liquidar la pensión de quienes se encuentran en transición, oportunidad en la cual se expresó: “(…) La discrepancia está en la norma que tomó en consideración el Tribunal para la liquidación de la pensión de jubilación por aportes, si se tiene en cuenta que el censor estima que esa Corporación se rebeló en contra de la aplicación del artículo 6º. del Decreto 2709 de 1994, reglamentario de la Ley 71 de 1988, que lo condujo a aplicar indebidamente el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, relacionado con el procedimiento utilizado por el organismo demandado para obtener el ingreso base de liquidación de la susodicha pensión. Para una mejor comprensión del asunto, es bueno traer a colación el texto del artículo 7 de la Ley 71 de 1988, que a la letra dice:.

No hay duda que con la expedición de esta norma, el legislador quiso proteger a aquellos trabajadores que hasta la fecha de su vigencia habían aportado a las cajas de previsión social de cualquier orden y al Instituto de Seguros Sociales, pero que no alcanzaban a completar las cotizaciones necesarias para acceder a la pensión de jubilación o a la de vejez, según fuera el caso, para que en adelante, pudieran sumar los aportes efectuados durante el tiempo servido en las entidades públicas y las cotizaciones al ISS y, de esa manera acceder a la pensión de jubilación o por aportes como la definió la misma ley.

Así se consignó en la ponencia para primer debate en la Cámara de Representantes, donde tal artículo fue adicionado al proyecto presentado inicialmente por el Gobierno Nacional. Esto se dijo:. (Pág. 406, Historia de las Leyes, II Época, Tomo IV, 1988). Posteriormente, con el fin de unificar la diversidad de regímenes pensionales que existían en el país, entre otras razones, se expidió la Ley 100 de 1993, que en su artículo 33 dispuso que para obtener el derecho a la pensión de vejez en el régimen de prima media con prestación definida, se requiere: “2.

Haber cotizado un mínimo de mil semanas en cualquier tiempo. “Parágrafo 1. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, y en concordancia con lo establecido en el literal f) del artículo 11 se tendrá en cuenta>. Por su parte, el literal f) del artículo 13 ibídem, establece que el sistema general de pensiones, entre otras características, tendrá la siguiente:.

Como puede apreciarse, la nueva ley, esto es, la 100 de 1993, no solamente hizo acopio de la denominada pensión de jubilación por aportes creada por la Ley 71 de 1988, sino que fue más allá de sus previsiones, porque además de permitir la sumatoria de los aportes efectuados a las cajas o fondos de previsión social y en cualquier tiempo, con las semanas cotizadas al ISS, también contempló la posibilidad de sumar a las anteriores cotizaciones y/o aportes, el tiempo de servicio como servidores públicos.

Lo anterior para significar que la Ley 100, en cuanto a la pensión de jubilación por aportes de que se trata, generalizó el sistema por aportes, en tanto estableció condiciones mas amplias para alcanzar la pensión de vejez a las que exigía la ley 71 para la referida pensión por aportes, es decir, la obligación de tener en cuenta la totalidad de los aportes y/o cotizaciones, con independencia de si éstos se hicieron en cajas o fondos de previsión social o en el Instituto de Seguros Sociales y, además, conservando la misma edad.

Luego, si la Ley 100 de 1993 estableció un sistema omnicomprensivo de la pensión por aportes y estando por fuera de toda discusión la aplicabilidad al caso de la ley 71 de 1988, aquella debe tomarse en su integridad, a menos que la persona fuera beneficiaria del régimen de transición que trajo consigo, en cuyo evento, la edad, el tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y el monto de la pensión, se regirán por la normatividad que regulaba el régimen pensional al que se encontraba afiliado al momento de entrar en vigencia el nuevo sistema, con excepción de la forma de obtener el ingreso base para su liquidación, puesto que este componente no hizo parte de la aludida transición. En ese orden de ideas, y como quiera que a 1º. de abril de 1994 el actor contaba con más 40 años de edad y más de 15 de aportes y/o cotizaciones, es sin duda beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, según el cual, como ya se dijo, para el reconocimiento de la pensión de vejez debe tenerse en cuenta la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto señalado en el régimen pensional anterior al cual se encontraba afiliado, más no así el ingreso base para liquidarla, pues de conformidad con el inciso tercero ibídem, y toda vez que a la fecha de entrada en vigencia el nuevo sistema pensional al demandante le restaban menos de diez (10) años para adquirir el derecho, la mencionada base para su liquidación deberá extraerse del promedio de lo devengado durante el tiempo que le hacía falta para reunir los requisitos para acceder al mencionado derecho pensional, como reiteradamente lo ha dicho esta Corte.

Desde esa óptica, que es la que corresponde, no es de recibo la afirmación de la censura respecto a que la liquidación de la pensión del actor debió hacerse con fundamento en el artículo 6 del Decreto 2709 de 1994, en tanto la norma reguladora para ello, es el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, luego no encuentra la Sala que el Tribunal hubiese incurrido en el yerro hermenéutico que se le endilga.

Se sigue de lo anterior, que tampoco es aplicable el principio de la condición más beneficiosa previsto en el artículo 53 de la Constitución Política, puesto que de conformidad con el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo, las normas sobre trabajo por ser de orden público producen efecto general inmediato, debiéndose aplicar a los contratos de trabajo que estén vigentes en el momento en que dichas normas empiecen a regir.

Así entonces como el demandante cumplió los requisitos para la pensión el 14 de junio de 1997, fecha para la cual las disposiciones de la Ley 100 de 1993 ya estaban en plena operancia, hay que convenir con el Tribunal que la codificación aplicable es esa y no el artículo 6 del Decreto 2709 de 1994. No desconoce la Sala su pronunciamiento del 28 de agosto de 2001, Radicación No. 15794, donde se señaló respecto del caso que en esa ocasión se estudió, que para efectos de liquidar la pensión de jubilación por aportes, debían atenderse las previsiones del artículo 6º. del Decreto 2709 de 1994, más sucede que la situación fáctica del asunto en comento era completamente distinta a la que ahora se estudia, en tanto en aquél proceso el demandante había reunido los requisitos para acceder a la mencionada pensión en una fecha anterior a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, mientras que en éste, en el mes de junio de 1997, es decir, cuando ésta ya regía, circunstancia que determina que la disposición aplicable al tema en discusión (liquidación de la pensión), no es otra que el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 ibídem”.

Siguiendo los parámetros que anteceden y no siendo materia de discusión que el actor, era beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que para alcanzar la edad de los 60 años, desde el 1º de abril de 1994 le faltaba menos de 10 años, concretamente 1540 días tal como aparece en el cálculo que practicó el ISS para reliquidar la pensión contenido en la documental de folio 139; al aplicar dicho ordenamiento y llevar ese tiempo hacía atrás tomando como referencia la última cotización, el período a estimar para obtener el IBL es el comprendido entre el 20 de marzo de 1997 y el 30 de junio de 2001, y hechas las operaciones del caso, actualizado lo devengado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor certificado por el DANE, donde se ha de destacar que para el ciclo de diciembre de 2000 se mantendrá un ingreso base de cotización de $300.000,oo conforme se extrae de la prueba regular y oportunamente allegada, guarismo que no quedó desvirtuado en debida forma según se dejó visto en sede de casación, se tiene que el ingreso base de liquidación arroja una cantidad de $2.833.978,oo, cuyo 75% lo es la suma de $2.125.483,oo, que es el monto de la pensión que inicialmente debió recibir el actor, y que resulta superior al fijado por el ISS en el resolución No. 026161 en cuantía de $2.095.385,oo, lo cual se representa en estos términos en la siguiente tabla: CSJ - CALCULO DE I B L Desde Hasta Valor 20/03/1997 31/03/1997 $1.000.000 10 1.631.475 10.594 01/04/1997 30/04/1997 $1.000.000 30 1.631.475 31.782 01/05/1997 31/05/1997 $1.000.000 30 1.631.475 31.782 01/06/1997 30/06/1997 $1.000.000 30 1.631.475 31.782 01/07/1997 31/07/1997 $1.000.000 30 1.631.475 31.782 01/08/1997 31/08/1997 $1.000.000 30 1.631.475 31.782 01/09/1997 30/09/1997 $1.000.000 30 1.631.475 31.782 01/10/1997 31/10/1997 $1.000.000 30 1.631.475 31.782 01/11/1997 30/11/1997 $1.000.000 30 1.631.475 31.782 01/12/1997 31/12/1997 $1.000.000 30 1.631.475 31.782 01/01/1998 31/01/1998 $2.000.000 30 2.772.630 54.012 01/02/1998 28/02/1998 $2.000.000 30 2.772.630 54.012 01/03/1998 31/03/1998 $2.000.000 30 2.772.630 54.012 01/04/1998 30/04/1998 $2.000.000 30 2.772.630 54.012 01/05/1998 31/05/1998 $2.000.000 30 2.772.630 54.012 01/06/1998 30/06/1998 $2.000.000 30 2.772.630 54.012 01/07/1998 31/07/1998 $2.000.000 30 2.772.630 54.012 01/08/1998 31/08/1998 $2.000.000 30 2.772.630 54.012 01/09/1998 30/09/1998 $2.000.000 30 2.772.630 54.012 01/10/1998 31/10/1998 $2.000.000 30 2.772.630 54.012 01/11/1998 30/11/1998 $2.000.000 30 2.772.630 54.012 01/12/1998 31/12/1998 $2.000.000 30 2.772.630 54.012 01/01/1999 31/01/1999 $3.000.000 30 3.563.700 69.423 01/02/1999 28/02/1999 $3.000.000 30 3.563.700 69.423 01/03/1999 31/03/1999 $3.000.000 30 3.563.700 69.423 01/04/1999 30/04/1999 $3.000.000 30 3.563.700 69.423 01/05/1999 31/05/1999 $3.000.000 30 3.563.700 69.423 01/06/1999 30/06/1999 $3.000.000 30 3.563.700 69.423 01/07/1999 31/07/1999 $3.000.000 30 3.563.700 69.423 01/08/1999 31/08/1999 $3.000.000 30 3.563.700 69.423 01/09/1999 30/09/1999 $3.000.000 30 3.563.700 69.423 01/10/1999 31/10/1999 $3.000.000 30 3.563.700 69.423 01/11/1999 30/11/1999 $3.000.000 30 3.563.700 69.423 01/12/1999 31/12/1999 $3.000.000 30 3.563.700 69.423 01/01/2000 31/01/2000 $3.000.000 30 3.262.565 63.556 01/02/2000 29/02/2000 $3.000.000 30 3.262.565 63.556 01/03/2000 31/03/2000 $3.000.000 30 3.262.565 63.556 01/04/2000 30/04/2000 $3.000.000 30 3.262.565 63.556 01/05/2000 31/05/2000 $3.000.000 30 3.262.565 63.556 01/06/2000 30/06/2000 $3.000.000 30 3.262.565 63.556 01/07/2000 31/07/2000 $3.000.000 30 3.262.565 63.556 01/08/2000 31/08/2000 $3.000.000 30 3.262.565 63.556 01/09/2000 30/09/2000 $3.000.000 30 3.262.565 63.556 01/10/2000 31/10/2000 $3.000.000 30 3.262.565 63.556 01/11/2000 30/11/2000 $3.000.000 30 3.262.565 63.556 01/12/2000 31/12/2000 $300.000 30 326.257 6.356 01/01/2001 31/01/2001 $3.000.000 30 3.000.000 58.442 01/02/2001 28/02/2001 $3.000.000 30 3.000.000 58.442 01/03/2001 31/03/2001 $3.000.000 30 3.000.000 58.442 01/04/2001 30/04/2001 $3.000.000 30 3.000.000 58.442 01/05/2001 31/05/2001 $3.000.000 30 3.000.000 58.442 01/06/2001 30/06/2001 $3.000.000 30 3.000.000 58.442 TOTALES 1.540 2.833.978 75% 2.125.483 Salario Indexado I B L SALARIOS N° de Dias En vista a que en el proceso no se acreditó a lo que el Instituto demandado ha cancelado al actor por mesadas pensionales a partir el otorgamiento del derecho, siendo necesario contar con esa información para efectos de resolver lo pertinente a la solicitud del pago de las diferencias adeudadas con la respectiva indexación sobre el saldo de cada mesada que no fue cubierto en su oportunidad; para continuar dictando la sentencia de instancia y un mejor proveer, se dispone oficiar al ISS por conducto de la Secretaria de esta Sala, a fin de que en un término de diez (10) días, certifique el valor de dichas mesadas sufragadas mes a mes por pensión al afiliado JUAN VICENTE MARIÑO ABRIL desde el momento de su reconocimiento y hasta la fecha de expedición. Como el recurso extraordinario salió avante no se condena en costas, y las de las instancias se establecerán al terminarse de proferir la sentencia de reemplazo.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., el 31 de mayo de 2005, en el proceso adelantado por JUAN VICENTE MARIÑO ABRIL contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en cuanto confirmó la decisión absolutoria de primer grado.

En sede de instancia y para un mejor proveer, se dispone que por Secretaria se libre oficio a la demandada, a fin de que en un término de diez (10) días certifique el valor de las mesadas pensionales canceladas mes a mes por pensión al afiliado JUAN VICENTE MARIÑO ABRIL, desde el momento de su reconocimiento y hasta la fecha de expedición. Sin costas.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y PUBLÍQUESE. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: Dr. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Radicación: 27756 Con el acostumbrado respeto me aparto de la decisión de la mayoría, pues considero que el cargo formulado por la entidad demandada no ha debido prosperar porque el desacierto en el fallo del Tribunal que encontró acreditado la Sala es de naturaleza estrictamente jurídica y, como tal, ajeno a la cuestión de hecho del proceso, de modo que no podía ser ventilado en un cargo dirigido por la vía indirecta.

Y estimo que ello es así porque determinar desde cuándo debe contarse el promedio de los salarios devengados por el trabajador para efectos de establecer el ingreso base de liquidación es cuestión que comporta un análisis jurídico del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que no guarda ninguna relación con lo que acreditan las pruebas del proceso.

Fecha ut supra GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA SALVAMENTO DE VOTO PACIAL Del Magistrado: Eduardo López Villegas Radicación No. 27756 Ponente: Dr. Luís Javier Osorio López Parte demandada: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Respetuosamente me aparto de las consideraciones y decisión de Sala en cuanto no aplica el porcentaje del 85% sobre el IBL para liquidar la pensión reclamada.

La Sala en consideraciones de instancia liquida la pensión de vejez, aplicando al ingreso base establecido un 75% de conformidad con el Decreto 2709 de 1994 que regula la pensión por aportes. La Sala ha asentado en sentencia del 23 de abril de 2003 – radicación 19459 – invocada en la providencia de la que me aparto, que la Ley 100 de 1993 estableció un sistema omnicomprensivo de la pensión por aportes, de lo cual dedujo que aquella se aplica en su integridad, y para efectos de excluir el artículo 6 de Decreto 2709 de 1994, en lo referente al tiempo a estimar para la liquidación del IBL.

Lo que se controvierte en este proceso es el de si el porcentaje del 75% previsto en la norma antedicha ha de aplicarse en lugar del 85% que resultaría en el sub lite, de seguir lo previsto para una pensión del régimen de transición. Son dos las razones que me llevan a concluir que es el 85% del IBL el monto de la pensión, contra lo señalado en la Sala.

Una primera es que la norma invocada, el artículo 6 del Decreto 2709, estaba ya derogada por el Decreto 1474 del 30 de mayo de 1997, para cuando se causó la pensión que se reclama. Una segunda razón es la de que la pensión por aportes se disolvió en las normas del sistema general de pensiones, más amplias y “omnicompresivas”; su vigencia queda bajo el amparo y las reglas de la Ley 100 de 1993.

De la normatividad de la pensión por aportes en su versión inicial, sólo mantiene vigencia práctica, el porcentaje del 75% del IBL, para aquellos cuya pensión se causa bajo la vigencia de la Ley 100 de 1993, y el porcentaje al que podrían llegar a una cifra inferior de acuerdo con las reglas de transición; pero no para quien, como en el sub examine, alcanza al 85%.

Lo anterior no se opone a que la regulación conserve su vigencia en lo relativo a la financiación de la pensión, estos es a las reglas que determinan quienes son los contribuyentes, a través de cuotas partes o títulos pensionales, para cubrir el costo de la pensión que se ha de otorgar, dentro del marco ampliado del Sistema de Seguridad Social Integral, en el que además de la sumatoria de las cotizaciones o tiempo servido que se causaran por motivo de una vinculación con una entidad publica, se adicionen las que tiene origen en los servicios al sector privado.

De hecho, la sentencia parte del presupuesto según el cual resuelve sobre una pensión por aportes configurada por el sistema de pensiones integral, y no por la preceptiva de la Ley 71 de 1988, por la sencilla razón de que la pretensión del actor no cabría dentro de presupuestos restrictivos de la última, concebida sólo para quienes hubieren prestado sus servicios, veinte o más años, a favor del Estado.

Ciertamente, el actor en este proceso no cumple con este requisito, puesto que el que lo que se considera para entenderlo como satisfecho es la suma del tiempo servido en aquel sector con en el del privado como trabajador independiente. No se compagina, el hacer a un lado la preceptiva de la primera versión pensional de los aportes, - la Ley 71 de 1988 -, y se tome de esta un decreto reglamentario y justo en la parte que, comparativamente con la pensión de vejez de transición, lo desfavorece, el de un menor porcentaje para aplicar al IBL.

Se ha de concluir, que la pensión por aportes diseñada en los años ochenta, es una especie pensional que se diluyó en el sistema de seguridad social en pensiones, para quienes estando bajo esta regulación acrediten mil o mas semanas de cotización; las reglas de la liquidación de esta pensión no son otras que las de la Ley 100 de 1993, en desarrollo del principio de la favorabilidad previsto en el en su artículo 288.

No hay justificación para mantener frente al afiliado al sistema especies separadas y diversas, de una parte la pensión por aportes y por otra las pensiones de vejez del sistema de seguridad social; ni de ir contra la vocación clara del sistema de seguridad social de recoger y unificar los diferentes regímenes pensionales, y por vía interpretativa mantener la diversidad de especies que se pretendían superar.

Fecha: Ut supra. Cordialmente, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS PAGE 35