PAGE 2 Expediente 27755 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL Magistrada ponente: ISAURA VARGAS DIAZ Radicación 27.755 Acta 80 Bogotá, D. C., ocho (8) de noviembre de dos mil seis (2006). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por GUSTAVO ROMERO BORDA contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 15 de junio de 2005, en el proceso que promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES En lo que al recurso interesa basta decir que GUSTAVO ROMERO BORDA demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES para que fuera condenado a pagarle la pensión de vejez o, en su defecto, la de invalidez, “por cumplir con los requisitos mínimos exigidos por las normas vigentes para el ISS” (folio 15), en cuantía equivalente al promedio de lo devengado en los dos últimos años anteriores a la fecha de causación del derecho, con sus reajustes, mesadas causadas y adicionales, indexación, prestaciones asistenciales e intereses, aduciendo para ello, en suma, que por haber prestado sus servicios a varios empleadores y cotizar a la entidad demandada, tiene derecho a la pensión de vejez “de conformidad con lo preceptuado por el(sic) art. 13 y 14 del Decreto Ley 1650 de 1977” (folio 11); así como a la de invalidez de origen no profesional por haber cotizado durante más de 300 semanas, la cual “se convierte en de vejez” (folio 14) al cumplimiento de los 60 años de edad.

El INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, al contestar, aun cuando aceptó que el demandante fue su afiliado, se opuso a sus pretensiones, “ya que éste no cumplió con los requisitos legales” (folio 28). Propuso las excepciones de ‘inexistencia de la obligación’ y ‘cobro de lo no debido’ (ibídem). El juzgado de conocimiento, que lo fue el Once Laboral del Circuito de Bogotá, por sentencia de 14 de febrero de 2003, absolvió al demandado de la pretensión pensional del demandante, a quien condenó en costas; decisión que apelada por éste fue confirmada por el Tribunal mediante la sentencia atacada en casación, sin lugar a costas.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Para confirmar la absolución dispuesta por su inferior el Tribunal, una vez dio por probado, con base en las documentales de folios 60 a 61 y 65, que el demandante cumplió 60 años de edad el 4 de agosto de 1992; y que durante los 20 años anteriores a esa fecha “únicamente cotizó 450.2858 semanas” (folio 174), y aseveró que “la norma a él aplicable, esto es, el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad (folio 173), preveía que se requería para acceder a la pensión de vejez “haber cotizado mínimo 500 semanas antes del cumplimiento de los 60 años de edad (hombre) 0 1000 semanas en cualquier época” (ibídem), concluyó que “no tenía cumplido el presupuesto de las semanas y por ello no hay lugar al reconocimiento de la prestación por vejez dentro del marco legal que corresponde” (folio 174).

La razón para que el juez de la alzada negara la pensión de invalidez reclamada en subsidio de la anterior fue la de que “no reposa en el informativo concepto de la Junta médica de Calificación de Invalidez, que determine la pérdida de la capacidad laboral del petente de un 50 por ciento o más” (ibídem), ello, “pese a los esfuerzos del despacho con miras a la evacuación de la respectiva prueba (ibídem).

III. EL RECURSO DE CASACIÓN Inconforme con la anterior decisión GUSTAVO ROMERO BORDA pretende en su demanda (6 a 16 cuaderno 2), que fue replicada (folios 38 a 48 cuaderno 2), que la Corte case totalmente la sentencia del Tribunal, revoque la del juzgado y, en su lugar, acceda a las pretensiones de la demanda inicial. Con tal propósito acusa la sentencia “por aplicación indebida del(sic) literal a) y d) del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año” (folio 8 cuaderno 2), tal cual está dicho en el escrito, “en consonancia con el artículo 13 de la Carta Política de 1991, en relación con los artículos 47, 48 y 78 de la Ley 90 de 1946, y 259 y 260 del C.S.T, en consonancia con el artículo 11 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966 en consonancia con los artículos 13 y 14 del decreto Ley 1650 de 1977; todo lo anterior en concordancia con lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993” (folios 8 a 9 cuaderno 2).

Para demostrar el ataque parte el recurrente de aseverar que la sentencia atacada “no consulta la inteligencia normativa indicada en éste(sic) cargo” (folio 9 cuaderno 2), pues, “la ley marco del Seguro Social, no determinó que éste(sic) mínimo de semanas fuere cotizado dentro de ese período de vente (20) años a que alude según el Instituto de Seguros Sociales” (ibídem), por manera que, “la norma contenida en los reglamentos generales va más allá de lo que en la ley se le permitió” (ibídem).

Enseguida pasa el recurrente a transcribir apartes de la exposición de motivos y del proyecto que dieron lugar a la expedición de Ley 90 de 1946, para concluir que, en su entendimiento, si bien es cierto que en ellos se consideró establecer un mínimo de semanas de cotización como requisito para acceder a la pensión de vejez, “nunca se consideró o al menos fue la intención del legislador de que se estableciera que el mínimo de semanas debe corresponder exactamente a un período durante el cual exactamente (valga la redundancia) se deba aportar el mínimo de semanas requeridas” (folio 12 cuaderno 2).

En términos del recurrente, “si bien es cierto que esa Honorable Corporación ha tenido ya la oportunidad de señalar el alcance y la interpretación que se le debe dar al citado artículo 12, considero con todo respeto que existe un manifiesta equivocación de su parte, pues no se le debe fijar a dicha normatividad una inteligencia sin consultar la ley marco del Seguro Social y concretamente lo dicho en el artículo 9º numeral 2º y demás disposiciones ya enunciadas” (folios 13 a 14 cuaderno 2).

Dice que “acepto y reconozco el soporte fáctico descrito por el Honorable Tribunal Superior” (folio 15 cuaderno 2), pero que no está de acuerdo con que se exijan 500 semanas de cotización durante los 20 años anteriores al cumplimiento de los 60 años de edad para acceder a la pensión de vejez, por cuanto ello no solamente viola la mentada Ley 90 de 1946, sino también la Constitución Política, “ya que indiscutiblemente se está en desventaja ( ) si no tuvo la suerte de poder laborar exactamente durante ese lapso de veinte (20) años” (ibídem).

Para el impugnante, el Tribunal “debió fijar a la norma un alcance y una inteligencia consultando precisamente lo dicho previamente en la Ley marco” (ibídem), dado que, aduce, “desde el punto de vista matemático actuarial, un período de aportación que equivalga a un tiempo aproximado de diez (10) años causa el derecho a la pensión deprecada” (ibídem).

Solicita que en sede de instancia se decrete oficiosamente la prueba que determine el grado de su incapacidad, pues, en su decir, “no puede irrogarse culpa alguna al trabajador demandante en cuanto a la práctica de dicha prueba pericial, pues es evidente, que la misma no fue practicada por la renuencia del ISS demandado para allegar la respectiva historia clínica del asegurado, así como el pago de los honorarios de la Junta Regional de Calificación de Invalidez” (folio 16 cuaderno 2).

LA REPLICA Por su parte, el Instituto opositor alega que debió rechazarse in límine el recurso extraordinario, por cuanto el hoy recurrente no apeló la sentencia del Tribunal, con lo cual, sostiene, “el demandante perdió su derecho para impugnar en casación por haber mostrado conformidad con la sentencia de primer instancia” (folio 39 cuaderno 2).

En cuanto al cargo reprocha no guardar consonancia su demostración con el dislate técnico endilgado; plantear un alegato de instancia; no discutir los razonamientos del juzgador para negar la pretensión subsidiaria; y olvidar que la inteligencia de las normas a que se refiere ya ha sido definida por la jurisprudencia de la Corte en sentido contrario al expuesto en el cargo.

En su apoyo copia algunos apartes de las sentencias de la Corte de 23 de abril de 1997 (Radicación 9194) y 14 de noviembre de 1996 (Radicación 8456). IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Aun cuando no asiste razón al replicante en cuanto a su afirmación de que el hoy recurrente “perdió su derecho para impugnar en casación por haber mostrado conformidad con la sentencia de primer instancia” (folio 39 cuaderno 2), razón por la cual el asunto llegó al Tribunal por virtud del grado jurisdiccional de consulta, teniendo en cuenta que, como recientemente la Corte lo recordó (Sentencia de 10 de octubre de 2006, Radicación 27.169), “la consulta es un grado jurisdiccional que se surte en interés de la ley y suple la inactividad del trabajador cuando no apela la sentencia del juzgado a quo, de suerte que, así las cosas, no puede verse simplemente como un trámite meramente formal o únicamente de control de legalidad procesal, sino que, a su través, el juzgador de segunda instancia está en el deber de examinar todos los puntos materia del litigio; y de otro, reiteradamente ha asentado la Corte que el hecho de provocarse la alzada por esta vía no hace perder el interés jurídico en la segunda instancia a la parte en cuyo favor se surte la consulta”, sí le asiste en los demás reproches que le hace al único cargo que éste dirige contra la sentencia del juez de la alzada, lo cual impone a la Corte insistir en el carácter extraordinario del recurso de casación, y reiterar que este medio de impugnación no le otorga competencia para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste razón, pues su labor siempre que el recurrente sepa plantear la acusación, se limita a enjuiciar la sentencia para así establecer si al dictarla el juez observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para rectamente solucionar el conflicto y mantener el imperio de la ley.

Por ello se ha dicho que en el recurso de casación se enfrentan la ley y la sentencia, no quienes actuaron como contrapartes en las instancias. En este caso ocurre que, no obstante atribuir a la sentencia la violación de la ley “por aplicación indebida del(sic) literal a) y d) del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año” (folio 8 cuaderno 2), en consonancia y relación con otra serie de preceptos, su demostración la afianza sobre cuestionamientos relativos a que la sentencia atacada “no consulta la inteligencia normativa indicada en éste(sic) cargo” (folio 9 cuaderno 2); que “no se le debe fijar a dicha normatividad una inteligencia sin consultar la ley marco del Seguro Social y concretamente lo dicho en el artículo 9º numeral 2º y demás disposiciones ya enunciadas” (folios 13 a 14 cuaderno 2); y que el Tribunal “debió fijar a la norma un alcance y una inteligencia consultando precisamente lo dicho previamente en la Ley marco” (folio 15 cuaderno 2), dado que, aduce, “desde el punto de vista matemático actuarial, un período de aportación que equivalga a un tiempo aproximado de diez (10) años causa el derecho a la pensión deprecada” (ibídem).

Salta a la vista, entonces, que a pesar de endilgar al fallo la aplicación indebida de unas normas, su demostración la afinca sobre el entendimiento que se debe dar a las mismas, confundiendo, sin razón alguna, dos modalidades excluyentes de violación de la ley por atribuirse a un mismo precepto y en un mismo cargo en casación, pues, la aplicación indebida de la ley supone su recto entendimiento, pero su aplicación a una situación no prevista o regulada por ella, o porque se le hacen producir efectos distintos de los contemplados por ella misma.

Es decir, el juzgador yerra al establecer la semejanza o diferencia entre el caso controvertido y el hipotetizado por la ley. En tanto que, la interpretación errónea de la norma supone su aplicación al caso, sólo que el yerro en que incurre el Tribunal se deriva de los principios interpretativos empleados en el establecimiento de su contenido.

Esto es, el juzgador al inquirir por su sentido desvía la verdadera inteligencia que le corresponde al precepto aplicable al caso. Tal desatino da al traste con el cargo, habida consideración de lo dispositivo del recurso y de que a la Corte le está vedado enderezar oficiosamente las cargas procesales del recurrente. Se suma a lo dicho el que, a pesar de no restringir el alcance del recurso, el recurrente persigue que la Corte, en sede de instancia, y una vez revocada la sentencia del juzgado, acceda a las pretensiones de la demanda inicial, en la cual, como se anotó, pretendió en subsidio la pensión de invalidez de origen común, pero para nada se ocupa del razonamiento esencial del Tribunal que le permitió denegar esa pretensión y que se resume en que dio por probado que “no reposa en el informativo concepto de la Junta médica de Calificación de Invalidez, que determine la pérdida de la capacidad laboral del petente de un 50 por ciento o más” (folio 174), ello, “pese a los esfuerzos del despacho con miras a la evacuación de la respectiva prueba (ibídem).

Simplemente indica que casada la sentencia del Tribunal se decrete oficiosamente la prueba que determine el grado de su incapacidad, pues, en su decir, “no puede irrogarse culpa alguna al trabajador demandante en cuanto a la práctica de dicha prueba pericial, pues es evidente, que la misma no fue practicada por la renuencia del ISS demandado para allegar la respectiva historia clínica del asegurado, así como el pago de los honorarios de la Junta Regional de Calificación de Invalidez” (folio 16 cuaderno 2).

Por lo anterior, interesa recordar a la Corte que para la prosperidad del recurso de casación es necesario que el recurrente controvierta todos los fundamentos de hecho o de derecho en que se basa la sentencia acusada, pues nada conseguirá si ataca razones distintas de las expresadas por el Tribunal como soporte de la decisión impugnada, o apenas alguna de ellas, como aquí sucedió, ya que lo que hace el recurrente a lo largo del desarrollo del ataque es insistir en que tiene derecho a la pensión de vejez porque es posible reunir 500 semanas de cotización en cualquier tiempo, dejando de lado que la pensión de invalidez que persiguió en subsidio de aquélla la negó el Tribunal por no haber asumido la carga probatoria que le incumbía. Con todo, importa hacer notar que asiste también razón al opositor -- como lo acepta el mismo recurrente -- en cuanto a que la Corte ha asentado en innumerables oportunidades que la regla general, conforme al artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 0758 del mismo año, en el número de cotizaciones mínimo que debe pagar el interesado en la pensión de vejez es el de 1.000, las cuales se pueden sufragar ‘en cualquier tiempo’, como hoy lo repite sin dubitación alguna el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, obvio, con los incrementos que a partir del 1º de enero de 2005 éste prevé; pero que aquella normatividad contempló una excepción a esa regla general, y como tal, ella es de aplicación restrictiva y expresa, esto es, que se accede a la misma prestación si ‘durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas’, se acreditare por el interesado haber sufragado un mínimo de 500 semanas de cotización. Siendo claro el sentido de la ley, no es posible desatender su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu, como paladinamente lo enseña el artículo 27 del Código Civil; menos aún, cuando quiera que lo que persigue el recurrente es la aplicación de una ‘excepción’ a la regla general que regula el derecho pensional reclamado, que es taxativa e inequívoca, aludiendo para ello a meras apreciaciones subjetivas sobre expresiones genéricas y descontextualizadas de la exposición de motivos y de los anteproyectos que le dieron origen.

Para dar claridad al tema, cabe traer a colación lo expresado por la Corte en la sentencia última citada por el replicante: “En efecto, resulta claro que cuando la aludida disposición exige a quien pretenda obtener la pensión de vejez, que a más del cumplimiento de la edad mínima, haya pagado determinado número de semanas de cotización DURANTE LOS ULTIMOS VEINTE (20) AÑOS ANTERIORES AL CUMPLIMIENTO DE LA EDAD MINIMA, evidentemente está fijando un plazo dentro del cual deben cancelarse las correspondientes cotizaciones, término que en el sub-lite se enmarca entre el cumplimiento de la edad mínima correspondiente y 20 años atrás. De modo que no procede la distinción propuesta por el recurrente en el sentido de dar un alcance diferente a los vocablos DENTRO y DURANTE, como que ambos suponen claramente un límite en el tiempo para efectuar esas cotizaciones.

“No puede olvidarse que la opción ordinaria de intensidad de cotizaciones en el régimen del I.S.S. para efectos del seguro de invalidez, vejez y muerte ha sido de 1.000 semanas, de tal suerte que obtener pensión con solo 500 semanas de cotización es excepcional y encuentra su razón en la necesidad de beneficiar a quienes no iniciaron su vinculación con la seguridad social a una edad temprana o pasaban por largos períodos de desempleo, lo que en circunstancias normales les impediría acreditar las mil semanas.

“Por ello es claro y lógico, a juicio de la Sala, que con arreglo al artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 -decreto 758 del mismo año-, la segunda hipótesis de un mínimo de quinientas semanas sufragadas no puede cumplirse en cualquier tiempo (pues ello está reservado al otro evento en que se exige un número de cotizaciones superior), sino durante el preciso lapso de veinte años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas: 55 años para las mujeres y 60 años para los varones.

“Gramaticalmente “duración” denota el espacio de tiempo en que ocurre algo, por lo que siendo clara esa expresión normativa en el precepto aplicable, no puede desatenderse su tenor literal so pretexto de consultar un espíritu, que, por lo demás, no se corresponde con el que verdaderamente inspiró a los redactores de la norma”. (Sentencia de 14 de noviembre de 1996.

Radicación 8456). Sin que sea necesario abundar en más razones, por los desatinos de orden técnico que presenta, y por no haber incurrido el Tribunal en los yerros jurídicos que se le endilgan, como se dijo, se desestima el cargo. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administran​do justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 15 de junio de 2005 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que GUSTAVO ROMERO BORDA promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas en el recurso a cargo del recurrente. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélva​se al Tribunal de origen. ISAURA VARGAS DIAZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria República de Colombia � Corte Suprema de Justicia