CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SEGUNDA INSTANCIA 27752 ALBERTO ALFONSO MIRANDA CUETO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado Acta No. 124 Bogotá D.C., julio dieciocho (18) de dos mil siete (2007) VISTOS Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por el procesado ALBERTO ALFONSO MIRANDA CUETO contra la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla en desarrollo de la audiencia preparatoria celebrada el 25 de abril de la anualidad en curso, mediante la cual negó la nulidad de la actuación que se le sigue por el delito de prevaricato por acción.
ANTECEDENTES PROCESALES 1.- A través de la providencia del 20 de noviembre de 2000 la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de ‘44iaz Wainz40 Wor.4 92,4tana rÁtradávjz 2 SEGUNDA INSTANCIA 27752 ALBERTO ALFONSO MIRANDA CUETO Armenia, al desatar la apelación interpuesta contra la providencia del 19 de mayo de ese mismo ario proferida por el Fiscal Seccional de Sabanalarga (Atlántico), mediante la cual, entre otras determinaciones, precluyó la investigación a favor de Pier Giorgio Favaretto y Grayder Yofaine Muñoz Vizcaíno, dispuso compulsar copias contra el doctor ALBERTO ALFONSO MIRANDA CUETO porque, en su condición de Fiscal Noveno Delegado ante los Jueces Penales Municipales de esa misma localidad, adoptó el 22 de mayo de 1998 pronunciamiento similar (preclusión de la investigación) en beneficio de los señores Dante Peroni y Occhi Roberta, sin prueba que lo justificara, dentro de la actuación que por separado se les seguía por el delito de abuso de confianza. 2.- Correspondió el trámite del diligenciamiento a la Fiscalía Primera Delegada ante el Tribunal Superior de Barranquilla, cuyo titular dispuso el 22 de marzo de 2001 la iniciación de investigación previa, en el curso de la cual escuchó en versión libre al imputado. 3.- El 11 de junio de 2004 la Fiscal Sexta Delegada ante la Corporación citada decretó la apertura de investigación penal, en cuyo marco escuchó en declaración de indagatoria a ALBERTO ALFONSO MIRANDA CUETO.
El 1° de marzo de 2006 se abstuvo de resolverle situación jurídica, por aplicación favorable del artículo 313, numeral h20,daa,4 WodmA - Wot4 5;4. 4,1".~. 3 SEGUNDA INSTANCIA 27752 ALBERTO ALFONSO MIRANDA CUETO 2° de la Ley 906 de 2004, que no contempla para el prevaricato por acción medida de aseguramiento de detención preventiva. 4.- En la misma decisión el instructor dispuso la clausura de la investigación y, una vez surtido el traslado de rigor, el 18 de abril de 2006, calificó el mérito del sumario con resolución de acusación, en contra de ALBERTO ALFONSO MIRANDA CUETO, por el punible de prevaricato por acción. 5.- En virtud de la apelación interpuesta por la defensa, el 15 de noviembre siguiente la Fiscalía Delegada ante la Corte Suprema de Justicia confirmó, sin modificaciones, el pliego acusatorio. 6.- La Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla asumió el trámite del juicio, en cuyo desarrollo el procesado solicitó principalmente decretar la nulidad y en forma subsidiaria practicar algunas pruebas.
La Corporación de instancia se pronunció en la audiencia preparatoria, negando la invalidación, pero accediendo a practicar los elementos probatorios demandados. 7.- Contra la decisión negativa de la nulidad, el acusado interpuso el recurso de apelación, que de inmediato sustentó, tras lo cual el Tribunal en la lila afratz rtienz4 ZtA 9294~. táfii~, 4 SEGUNDA INSTANCIA 2 7752 ALBERTO ALFONSO MIRANDA CUETO audiencia preparatoria concedió la alzada.
La defensa coadyuvó la impugnación, mientras el Fiscal y el apoderado de la parte civil solicitaron mantener la providencia atacada. RAZONES DE LA PETICIÓN DE NULIDAD La solicitud se sustenta, básicamente, en tres motivos. El primero consiste en no haberse emitido pronunciamiento durante la investigación previa respecto de un escrito en el cual la defensa pidió abstenerse de iniciar instrucción penal y, consecuencialmente, ordenar el archivo de las diligencias.
El segundo estriba en que una vez se inició la investigación penal no se le permitió actuar al defensor del procesado, sino hasta después de efectuarse la vinculación de éste, pese a lo cual se practicaron en ese período varias pruebas trascendentales para sostener la acusación, amén de negarse mediante decisión de trámite la petición de revocatoria de la resolución de apertura de la investigación formulada por la defensa.
Y el tercer motivo radica en omitirse concretar en la indagatoria los cargos objeto de imputación, así como las normas presuntamente violadas. 944 a, Wdnalé, tt Wind, S4~4 tadábá, 5 SEGUNDA INSTANCIA 27752 ALBERTO ALFONSO MIRANDA CUETO DECISIÓN APELADA Consideró el Tribunal que las irregularidades advertidas por el recurrente no alcanzan a configurar causa invalidante.
En primer lugar, porque la omisión de la secretaría al no anexar oportunamente la solicitud de inhibitorio genera sólo consecuencias disciplinarias, teniendo en cuenta que la resolución de trámite mediante la cual se abrió la investigación cumple las formalidades previstas en el artículo 331 de la Ley 600 de 2000. Como segunda razón, señaló el a quo que aun cuando la decisión mediante la cual se negó la revocatoria de la apertura de la investigación se corresponde con una resolución de "cúmplase", lo cierto es que allí se expresaron argumentos serios, sustentados con citas jurisprudenciales y doctrinales, referentes al carácter de decisión de trámite que reviste la apertura de la instrucción y al hecho de que la condición de procesado se adquiere con su vinculación a la actuación, momento a partir del cual "principia el desempeño formal del derecho de defensa".
Estimó, adicionalmente, que no tendría sentido tampoco decretar la nulidad por el recaudo de unas pruebas que bien pueden repetirse en la etapa del juicio para garantizar al procesado el derecho de contradicción. á/f- 4adLadWa4n4 vn 4'13 6 SEGUNDA INSTANCIA 27752 ALBERTO ALFONSO MIRANDA CUETO Waté S4~ tdfaSi Finalmente, sostuvo que es en la resolución de acusación y no en la indagatoria, donde se concretan los cargos, pues antes de esa decisión tienen éstos carácter provisional, de manera que pueden ser modificados por el fiscal.
LA IMPUGNACIÓN Insiste el procesado en cuestionar el proceder del funcionario instructor al no resolver la solicitud presentada el 22 de julio de 2003, mediante la cual su defensor le solicitó abstenerse de iniciar investigación. También reprocha negar luego la revocatoria de la resolución con la cual se dispuso la apertura de la instrucción, pese a que esa petición estaba encaminada a corregir la referida omisión. En su criterio, dicha revocatoria resultaba viable a la luz del artículo 69 del Código Contencioso Administrativo, dado que la apertura de la investigación corresponde a una decisión de trámite.
Consideró, de otra parte, que el ente acusador le cercenó el derecho de defensa cuando impidió a su representante judicial actuar una vez se inició la instrucción, pues en ese lapso se escuchó en declaración al señor Pier Giorgio Favaretto, sin que hubiera tenido la Iti oportunidad de contra-interrogarlo a través de su defe sor. f.- Myteddaz..4 Wotoon4 Ze4 e92,1/40~ 7 SEGUNDA INSTANCIA 27752 ALBERTO ALFONSO MIRANDA CUETO Como argumento final, censuró al instructor por no motivar la resolución de apertura de la investigación, ni señalar el delito por razón del cual se profirió esa determinación, desconociendo de esa forma el contenido del artículo 331 del Código de Procedimiento Penal.
El representante judicial del acusado, como se dijo, coadyuvó el recurso, para lo cual predicó también vulneración del derecho de defensa, porque no se le permitió el ejercicio de esa garantía luego de decretarse la apertura de la instrucción, oportunidad en que se escuchó en ampliación de declaración al "denunciante", sin que fuese contra-interrogado.
ARGUMENTOS DE LOS NO RECURRENTES La Fiscal Sexta Delegada ante el Tribunal a quo solicitó confirmar la decisión impugnada, para cuyo efecto se apartó del argumento según el cual el ente instructor no resolvió la petición de fecha 22 de julio de 2003, pues, añadió, la decidió cuando se pronunció sobre la solicitud de revocatoria de la resolución de apertura de la investigación. Señaló, de otra parte, que el procesado y su defensor tuvieron oportunidad de controvertir la declaración del "denunciante" cuando se escuchó al primero en indagatyria. 0:t Myteddaz Wdon4z:5 9 n 8 SEGUNDA INSTANCIA 2 7752 ALBERTO ALFONSO MIRANDA CUETO Wt4 9901erna ed feez~z El apoderado de la parte civil, de manera escueta, manifestó estar de acuerdo con lo decidido.
CONSIDERACIONES DE LA SALA Es competente la Corte para resolver el recurso de • apelación interpuesto contra el auto mediante el cual el Tribunal Superior de Barranquilla, Sala Penal, denegó la nulidad solicitada por el procesado, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 75 del Código de Procedimiento Penal de 2000, pues la acción penal es ejercida contra el Fiscal Noveno Delegado ante los Jueces Penales Municipales de Sabanalarga.
Se precisa que la labor de la Sala se circunscribirá a examinar los aspectos de la decisión de primera instancia frente a los cuales el impugnante expresa inconformidad y a los tópicos inescindiblemente vinculados al objeto de la alzada, según lo tiene definido el artículo 204 del ordenamiento procesal precitado. En consecuencia, la Corte se pronunciará únicamente en torno a las argumentaciones relacionadas con (i) la omisión del instructor de emitir pronunciamiento sobre la petición del 22 de julio de 2003, (ii) no revocar la resolución.9;friaa 1 -13 ¿if 9 SEGUNDA INSTANCIA 27752 ALBERTO ALFONSO MIRANDA CUETO 74tenta "4~ de apertura de la investigación, y (iii) impedir la actuación de la defensa antes de escuchar en indagatoria al procesado.
Es de anotar que la Sala no abordará el estudio de los cuestionamientos relativos a la no motivación de la apertura de la investigación y al no señalamiento en esa decisión del delito por razón del cual se impulsó el pesquisitorio penal, pues sobre esos tópicos no se ocupó el a quo, de modo que se pretermitiría la primera instancia, en razón a que aunque el ad quem puede aclarar o complementar la argumentación del juzgador de primer grado, le está, vedado asumir completamente la tarea que corresponde a esa instancia. Según el recurrente, las irregularidades que denuncia y respecto de las cuales se pronuncia la Corte, afectan el debido proceso y su derecho a la defensa.
Sin embargo, al efectuar esa afirmación no repara en el principio orientador de las nulidades consagrado en el numeral 2° del artículo 310 del estatuto procesal penal de 2000, conforme al cual sólo hay lugar a invalidar la actuación si la irregularidad afecta garantías de los sujetos procesales, o desconoce las bases fundamentales de la instrucción y el juzgamiento.
Sobre dicho principio, conocido como el de trascendencia, la Sala ha expresado lo siguiente: 24íf, 9.44edda WOZ72,4 1. 4 é 4 1117- Wotb egibn dfat:;4 1v;a: 10 SEGUNDA INSTANCIA 27752 ALBERTO ALFONSO MIRANDA CUETO "Realmente lo que la Corte tiene establecido es que en virtud del principio de trascendencia que rige en materia de nulidades (no hay nulidad sin daño), su declaratoria solo es posible si la irregularidad que se demanda realmente afecta las garantías de los sujetos procesales o, dado el caso, si desconoce las bases fundamentales de la actuación o del juzgamiento, pero no que ella no proceda cuando haya prueba afirmativa de la responsabilidad del acusado, como se sugiere en el concepto.
La declaratoria de nulidad debe tener un motivo suficiente, no se deriva de alguna informalidad en sí misma considerada, sino que es preciso distinguir entre el contenido material de la defensa y el contenido material de la pretensión defensiva. Además toda nulidad supone perjuicio real para la garantía y si ésta no se produce, no es posible demandar la invalidez de la actuación. De allí que sea importante demostrar las consecuencias del yerro, como reiteradamente lo ha sostenido la jurisprudencia de la Sala"1.
De acuerdo con lo expuesto, relevancia sustancial para que invalidatoria. En tal virtud, la intrascendente, en tanto no comport afecta la validez de la actuación. el vicio debe tener revista connotación simple irregularidad e perjuicio alguno no *,f Sentencia del 3 de octubre de 2001. Rad. 15301. 11 SEGUNDA INSTANCIA 27752 ALBERTO ALFONSO MIRANDA CUETO En el asunto objeto de estudio, resulta cierto que el instructor no se pronunció en su momento sobre la petición fechada 22 de julio de 2003, mediante la cual el defensor del funcionario procesado solicitó abstenerse de abrir investigación y, consecuencialmente, ordenar el archivo del expediente.
Pero al margen de la razón que provocó la omisión, ninguna trascendencia reviste tal irregularidad, porque la verdad es que la solicitud estaba llamada a fracasar, en tanto con las pruebas existentes al momento de su presentación el fiscal encontró sustento probatorio suficiente para impulsar la investigación penal. Es decir que, así el instructor conociese con anterioridad el escrito petitorio presentado por la defensa, de todas maneras su decisión habría sido idéntica, pues de igual manera hubiese ordenado la iniciación de la actividad criminal, al encontrar en ese momento los elementos de prueba suficientes para dicho efecto.
Y, por lo mismo que la omisión de emitir pronunciamiento acerca de la solicitud del 22 de julio de 2003 no resultó trascendente, la decisión del fiscal de abstenerse de revocar la resolución de apertura de la investigación no a_merita reparo alguno desde el punto de vista de su validez jurídica, porque ninguna irregularidad sustancial estaba el funcionario instructor obligado a corregir. ataa 4 WolonaáJ n 12 SEGUNDA INSTANCIA 27752 ALBERTO ALFONSO MIRANDA CUETO Wat4 *onzafeas~z Finalmente, tampoco tiene aptitud invalidante la determinación del instructor de no permitir la actuación del defensor del procesado después de disponer la iniciación de la investigación, sino hasta cuando se escuchó en indagatoria al acusado.
En ese interregno solamente se recepcionó el testimonio del señor Pier Giorgio Favaretto y, respecto del mismo, el procesado y su defensor contaron durante la subsiguiente fase de la instrucción con la posibilidad de ejercer el derecho de contradicción que, como lo tiene precisado la jurisprudencia de la Sala, no se reduce a la mera intervención en la práctica de la prueba.
En relación con este tema, la Corte sostuvo lo siguiente en auto del 13 de mayo de 2003: "Aclarados estos conceptos, tampoco le asiste razón al impugnante cuando alega la violación del derecho de defensa por desconocimiento del principio de contradicción de la prueba practicada antes de la vinculación de la procesada. El ejercicio de la contradicción no se reduce a la mera intervención en la práctica de las pruebas, sino que ésta es sólo una de las distintas formas de poner en práctica la dialéctica probatoria, que se materializa a través de diversos mecanismos, así por ejemplo, permitiéndole al procesado y a su defensor contradecir en un plano argumentativo o mediante la solicitud y aporte de prueba aquellos elementos ITH 13 SEGUNDA INSTANCIA 2 7752 ALBERTO ALFONSO MIRANDA CUETO Ztd, 99,44..~ e‘lretaa de juicio incorporados al plenario que le son adversos; impugnando las decisiones en las que se les concede un mérito probatorio del cual se discrepa; o bien demostrando la ilegalidad del medio o de la forma como fue obtenido para excluirlo del análisis del juzgador"2.
En la etapa del juicio también la defensa y el procesado cuentan con la oportunidad de controvertir el aludido testimonio. A este respecto, obsérvese cómo el artículo 401 del Código de Procedimiento Penal de 2000 establece que en la audiencia preparatoria el juez debe ordenar, a petición de parte, la repetición de aquellas pruebas que los sujetos procesales no tuvieron posibilidad jurídica de controvertir.
Entiende la Corte que, precisamente, al amparo de la citada disposición y atendiendo la petición en ese sentido del acusado, el Tribunal Superior de Barranquilla ordenó recepcionar nuevamente, en la audiencia pública, el testimonio de Pier Giorgio Favaretto, según se observa en el acta de la audiencia preparatoria. Allí, entonces, podrán el procesado y su defensor formular al declarante el contra- interrogatorio que estimen pertinente en pro de los intereses del primero. Baste lo dicho para que la Sala imparta, como lo hará, 2 Rad. 19250. 14 SEGUNDA INSTANCIA 2 7752 ALBERTO ALFONSO MIRANDA CUETO confirmación a la providencia apelada, en los aspectos sobre los cuales se expresó disenso.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE CONFIRMAR la decisión apelada, en los aspectos sobre los cuales se expresó inconformidad. Contra esta providencia no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. ALFREDO GÓMEZ Q-ffINTERO 15 SEGUNDA INSTANCIA 27752 ALBERTO ALFONSO MIRANDA CUETO