SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 27752 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 27752 Acta N° 18 Bogotá D.C, nueve (9) de marzo de dos mil seis (2006). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandada contra la sentencia proferida por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 13 de mayo de 2005, en el proceso ordinario adelantado por el señor ORLANDO ALBERTO REY SANABRIA contra la CAJA DE CREDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO.

I.

ANTECEDENTES Para los fines que interesan al recurso, el accionante en mención demandó a la CAJA DE CREDITO AGRARIO INDUSTRIAL Y MINERO, para que sea condenada al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por riesgos de salud, conforme a lo establecido en el artículo 43 de la convención colectiva de trabajo 1990-1992, a partir del 16 de noviembre de 1991, junto con la corrección monetaria hasta la fecha en que se haga efectivo el pago, y las mesadas adicionales debidamente indexadas.

Como fundamento de tales pretensiones expuso que laboró para la demandada mediante un contrato de trabajo a término indefinido, entre el 5 de julio de 1973 y el 16 de noviembre de 1991, siendo su último cargo el de Almacenista, con un salario promedio mensual de $240.086,90; que por más de 18 años de prestación de servicios estuvo expuesto a insecticidas y químicos, teniendo dentro de sus funciones la manipulación por espacio de 8 horas diarias de tales sustancias, correspondiéndole también empacar “LORSBAN, MONITOR, TORDON, ESTERON, FLASH, DMA 4, GRAMAXONE, ROUNDUP, ALLY, GRAMAFIN, CURON, ANIQUIL, ANIQUILANINA, DITHANE, MANZATE, CURAZATE, BENLATE, LANNATE, RIDOMIL, LEXAGRO, MIREX, OXICLORURO, ALDRIN, DUTEREX, MALATHION, ROXION, DESIS, CURACRON, PARATHION, METIL-PARATHION, entre otros”; que el artículo 43 de la convención colectiva de trabajo 1990-1992, establece la pensión de jubilación a cualquier edad, para aquellos trabajadores que cumplan funciones que impliquen un riesgo para su salud, por un tiempo continuo o discontinuo de 15 años al servicio de la Caja, y que por reunir los requisitos exigidos por la norma convencional, tiene derecho a dicha pensión a partir de la fecha de retiro, pues era beneficiario de la convención colectiva de trabajo, por haber sido afiliado al Sindicato y efectuado aportes con destino a esa organización. II.

RESPUESTA DE LA DEMANDA La convocada al proceso al dar contestación a la demanda, se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Aceptó la relación de trabajo, sus extremos temporales y el último cargo desempeñado por el demandante; y dejó a cargo del actor la prueba de los demás. Propuso como excepciones las de inexistencia de las obligaciones demandadas, pago, cobro de lo no debido, prescripción, compensación y cosa juzgada.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Bogotá, quien en sentencia del 2 de septiembre de 2004, condenó la demandada a reconocer y pagar al actor la pensión de jubilación por riesgos de salud, de conformidad con lo establecido en el artículo 43 de la convención colectiva de trabajo, a partir del 17 de noviembre de 1991, en cuantía de $240.086,93 mensuales, más los aumentos legales y las mesadas adicionales, y le impuso costas.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Inconforme con la anterior decisión apeló la parte demandada y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá la confirmó mediante sentencia del 13 de mayo 2005, al considerar que en el presente caso se reunían a cabalidad los supuestos consagrados en la norma convencional para que el demandante tuviera derecho a la pensión por riesgos de salud, como eran el haber ocupado el cargo de almacenista en zona de provisión agrícola durante más de 15 años, con funciones que tenían relación directa con el manejo de productos tóxicos, y que en forma diáfana se obtuvo la calificación respectiva con el concepto de la división de medicina laboral del entonces Ministerio de Trabajo y de la Seguridad Social, en el que se determinó que los almacenistas, entre otros cargos, mantenían condiciones riesgosas para su salud.

De otro lado estimó, que la norma convencional no exige que para tener derecho a ese beneficio, se hubiera tenido que adquirir una real y efectiva enfermedad. Dijo el Tribunal: Es un hecho suficientemente demostrado que el señor ORLANDO ALBERTO REY SANABRIA prestó servicios personales para la demandada desde el 5 de julio de 1.973 al 15 de noviembre de 1.991, así como también que se desempeñaba como ALMACENISTA, tal como lo confesó la demandada al comparecer al proceso (folio 28) y conforme aparece en los documentos a folios 175, 179, 424, 426 y 427.

( ) La petición se contrae al reconocimiento y pago de la citada pensión con base en lo establecido en el artículo 43 de la convención colectiva de trabajo, a partir de la fecha de desvinculación del actor (16 de noviembre de 1.991). ( ) Del documento a folio 175 se desprende que el actor desempeñó el cargo de ALMACENISTA en la Oficina de Orocué - Casanare.

En igual sentido aparece en hoja de control de empleados de folio 421, de la cual se desprende que el actor desde el día 3 de noviembre de 1.975 desempeño dicho cargo. De igual manera, al absolver interrogatorio de parte el representante legal, admitió que el actor desempeñó el cargo de ALMACENISTA durante más de 18 años (folios 58 y 63).

De otra parte, a folios 242, 243, 327 y 328 aparece solicitud elevada por la enjuiciada al Ministerio de Trabajo, solicitando calificar si determinados cargos, teniendo en cuenta las funciones y los productos que se manipulaban, estaban expuestos a riesgos de salud. A folios 329 se ve el concepto firmado por JORGE VARGAS ROJAS, Médico Jefe de la División de Medicina laboral del Ministerio de Trabajo en el cual expresa que: “.- Revisados y estudiados los listados de los productos que fueron enviados a ésta dependencia, por corresponder a plaguicidas, resultan según la categoría de la clasificación, en altamente, medianamente y moderadamente tóxicos”. 2.-Las funciones de almacenista, vendedor, bodeguero, obrero, vendedor supernumerario, empacador, celador, conductor, y auxiliar de jefe de bodegas, de acuerdo con los manuales de funciones, sí implican exposición a los productos enumerados en los listados ya nombrados” “3.- Resulta acreditado que los productos plaguicidas traen aparejados riesgos para la salud”.

(negrillas fuera del texto). ( ) A folios 442 a 455 la demandada remitió listado de químicos e insecticidas que se vendían en los Almacenes de Provisión Agrícola, entre los que se encuentran los grupos de abonos compuestos, abonos nitrogenados, insecticidas, matamalezas, fungicidas y adherentes, quimoterapicos, parasiticidas, vitaminizantes, reconstituyentes, alcificantes y biológicos.

Finalmente, las funciones cumplidas en el cargo de ALMACENISTA se leen a folio 241 del expediente, entre las cuales se encuentra el efectuar la venta de mercancías y la entrega de los respectivos elementos o insumos adquiridos por la clientela, así mismo instruir a la clientela sobre los productos y hacer las demostraciones practicas sobre su uso.

De suerte que el acervo probatorio permite predicar, sin lugar a dudas, que el actor desempeño durante más de 15 años el cargo de ALMACENISTA en zona de provisión agrícola y que sus funciones tenían relación directa con el manejo de productos tóxicos de alto riesgo para su salud, según lo obrante en autos, hechos que no fueron controvertidos por la parte enjuiciada.

Ahora bien, la lectura atenta del artículo 43 de la mencionada convención ofrece certeza respecto de su verdadero espíritu e intención, vale decir, el cubrimiento de un RIESGO ante el ejercicio durante determinado tiempo de funciones que implican peligro para la salud. Exige la norma convencional para tener derecho a la pensión por riesgos, el ejercicio de funciones que conllevan riesgo para la salud y el transcurso de un tiempo determinado, pero sin exigir de manera alguna, como lo pretende el recurrente, la existencia de una real y efectiva enfermedad o consecuencia, buscando tan sólo prever un perjuicio o, cómo su nombre lo indica, un RIESGO.

De modo que el beneficio se causa por el simple hecho de permanecer expuestos a ciertos productos que con el tiempo puedan menoscabar la integridad física del empleado, busca entonces, PREVENIR. De otra parte, huelga observar que el “riesgo debidamente comprobado” a que alude la norma no ofrece dificultad ya que de lo actuado surge con absoluta claridad que así lo determinó la autoridad competente y que en forma diáfana se obtuvo la decisión del a-quo, no puede ser quebrantada, toda vez -se precisa- que el actor laboró durante más de quince años en cargos que representaban riesgo para su salud, conforme lo conceptuó el Ministerio de Trabajo, con relación expresa al cargo por él ocupado.” V. EL RECURSO DE CASACIÓN Ambas partes interpusieron el recurso extraordinario, pero solo le fue concedido a la accionada.

La parte demandada según lo dijo en el alcance de la impugnación, pretende que se case totalmente la sentencia del Tribunal que confirmó la de primer grado y la condenó en costas, y en sede de instancia esta Sala revoque las condenas impuestas por el a quo, y en su lugar la absuelva de las mismas. Con tal propósito se apoyó en la causal primera de casación laboral contemplada en los artículos 60 del Decreto 528 de 1964 y 7° de la Ley 16 de 1969, y formuló un único cargo que mereció réplica.

VI. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia impugnada por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de los artículos “467, 468 y 469 del Código Sustantivo del Trabajo; artículo 1º. de la Ley 33 de 1985; artículos 61, 145 del Código de Procedimiento Laboral; 174, 175 y ss. del C. de P. C.; artículo 8° de la Ley 153 de 1887; artículos 1494, 1502, 1530, 1603 Código Civil; artículo 11 de la Ley 6ª de 1945”.

Como errores de hecho cometidos por el ad quem relacionó los siguientes: "1° Dar por demostrado, no estándolo, que la Caja Agraria debió reconocer y pagar al demandante la pensión de jubilación por riesgos de salud establecida en el artículo 43 de la convención colectiva de trabajo vigente para los años 1990-1992. 2° Dar por demostrado, no estándolo, que el demandante tenía cumplidos los requisitos establecidos en el artículo 43 de la Convención Colectiva vigente para los años 1990-1992 para que le fuera reconocido el derecho a disfrutar de una pensión de jubilación por riesgos de salud".

Y como pruebas erróneamente apreciadas señaló: “1. La contestación a la demanda a fls. 27 a 35. 2. Relación de empleos y cargos desempeñados por el demandante a fls. 420 a 423. 3. Relación de funciones del cargo de almacenista de almacén de provisión agrícola desempeñado por el demandante a fls. 239, 240 Y 241. 4. Interrogatorio de parte del representante legal de la demandada a folios 62 a 66. 5.

Hoja de vida y control del demandante a fls. 239 a 241. 6. Convención colectiva de trabajo vigente para los años 1990-1992 a fls. 334 a 385. 7. Listado y codificación de los productos químicos e insecticidas para la venta en los almacenes de Provisión Agrícola a fls. 441 a 455. 8. Solicitud de calificación en cada uno de los casos y cargos dirigida por la demandada a Medicina Laboral del Ministerio de Trabajo a fls. 327 y 328. 9.

Respuesta del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social a folio 329. 10. Interrogatorio de parte del demandante a folios 73 a 76. En la demostración del cargó se plantea lo siguiente: “1. La controversia de la demanda y de su contestación se centra en el eventual derecho del demandante a disfrutar de una pensión de jubilación de carácter extralegal cuyo fundamento se encuentra en el artículo 43 de la convención colectiva de trabajo vigente para los años 1990-1992.

De la simple lectura del precitado artículo se concluye que para su reconocimiento y disfrute debe el trabajador beneficiario reunir los requisitos señalados en dicha disposición que resumimos así: a. Que el trabajador desempeñe las funciones que impliquen riesgos debidamente comprobados para la salud; b. Que haya prestado un tiempo de servicios no menor de 15 años en los cargos relacionados con la actividad que implique un riesgo para la salud del trabajador c. Que cada caso en particular sea previamente definido y calificado por la Oficina Seccional de Medicina e Higiene del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.

En un entendimiento claro de dicha disposición y sin prestarse a dudas, se desprende que no basta que el trabajador haya prestado servicios durante 15 o más años en el cargo o funciones relacionados con la manipulación de los productos puestos a la venta en el Almacén de Provisión Agrícola de la demandada (folios 441 a 455); sino, que la calificación de CADA CASO EN PARTICULAR se solicitará su definición a la Oficina Nacional de Medicina e Higiene Industrial del Ministerio de Trabajo (art. 43 Convención Colectiva de Trabajo a folios 334 a 385).

Y es que no podría ser de otra forma porque la intención de las partes al celebrar el convenio colectivo de trabajo fue la de regular situaciones concretas, no sujetas a una definición o calificación genérica que resultaran contrarias a la buena fe que deben regir las relaciones entre las partes en desarrollo del convenio colectivo de trabajo como lo define el artículo 467 C.S.T. Es decir, que estamos ante una obligación condicional que depende de la ocurrencia de un acontecimiento futuro que puede suceder o no, como la condición previa de la calificación de cada caso en particular que dispone la norma convencional, lo que no sucedió jamás en el caso que se controvierte. 2.

La convención colectiva de trabajo la define el artículo 467 como aquella que se celebra entre uno o varios patronos o asociaciones patronales, por una parte, y uno o varios sindicatos o federaciones sindicales de trabajadores, por la otra, para fijar las condiciones que regirán los contratos de trabajo durante su vigencia. Se caracteriza en esencia la convención colectiva que es una “ley para las partes”, no en sentido formal, pero si en cuanto a que sus efectos: deben ser aplicados por las partes a los contratos de trabajo que se encuentren vigentes en la empleadora y a los futuros que se suscriban en los términos establecidos.

Así las cosas, si en el caso que nos ocupa, las partes convinieron en ampliar o superar el mínimo de derechos y garantías consagrados por las leyes en favor de los trabajadores al establecer una prestación extralegal consistente en una pensión de jubilación por riesgos de salud sujeta a unos requisitos y condiciones mínimos, la manera como deberá obtenerse la susodicha pensión especial, queda indefectiblemente sujeta al cumplimiento de los requisitos y condiciones, que no son más que las expresiones de voluntad de las partes en el convenio. 3.

Como antes lo señalamos, de la atenta lectura del artículo 43 de la citada convención colectiva de trabajo (fl. 334 a 385) se concluye, insistimos, con claridad meridiana, que las partes en el convenio establecieron unas condiciones mínimas para que los trabajadores que cumplan funciones que impliquen riesgos debidamente comprobados para la salud y que no obstante haber cumplido el trabajador los requisitos anteriores, las partes convinieron una comprobación especial para cada caso, como lo señala la norma convencional citada.

Obsérvese que la calificación de cada caso en concreto debe ser definida por la Oficina Nacional de Medicina e Higiene Industrial del Ministerio de Trabajo (el subrayado es nuestro). 4. En el cargo señalado se formula como errores evidentes el hecho de que el ad quem confirmó la sentencia del a-quo dando por demostrado, sin estarlo, que la demandada debió reconocer y pagar la pensión por riesgos de salud sin demostrarse los fundamentos probatorios que el demandante cumplía con los presupuestos, las condiciones y requisitos para acceder a la citada pensión. 5.

En consonancia con lo antes dicho, en la sentencia impugnada, el juez de instancia al confirmar la de primera instancia, dejó de lado precisamente la exigencia del último párrafo contenido en la norma citada y sin verificar la práctica de la calificación de cada caso concreto; es decir, para el demandante en este caso, la calificación de cada caso concreto definida por la oficina especializada del Ministerio de Trabajo no se hizo y brilla por su ausencia; y la descripción de cargos desempeñados por el demandante como aparece a fls. 420 a 423 no es suficiente para beneficiarse de tal derecho.

En cambio revistió del carácter de plena prueba el concepto genérico emitido por la División de Medicina Laboral del Ministerio de Trabajo que reposa a folio 329 sin percatarse que el demandante no cumplió precisamente con el requisito convenido por las partes: cual era el de comprobar para su caso en particular la prestación de servicios por 15 años o más en dichos cargos y por sobre todo la calificación del riesgo de salud para obtener la susodicha pensión de jubilación por riesgos de salud por parte de la tal División de Medicina del Trabajo. 6.

La función de los jueces es la de impartir recta y cumplida justicia teniendo en cuenta la Constitución, la ley, los reglamentos, y en éste caso en particular, el convenio colectivo de trabajo, ley para las partes, que no puede desvirtuar en su naturaleza misma, so pretexto de consultar su espíritu que no fue otro que el contenido en la norma citada.

Y precisamente no puede desviarse el análisis para la aplicación correcta de dicha norma por cuanto la misma convención contiene otras instituciones de protección general de sus trabajadores como lo es la pensión de jubilación, quedando reducida la especial de riesgos de salud a la comprobación efectiva de haberse sucedido el siniestro en cada caso en particular. 7.

Con el respeto que me merecen las decisiones de la Sala, insistimos ante la Corte con la anterior argumentación para que opere el cambio de jurisprudencia, toda vez que no compartimos el criterio expuesto en sentencias anteriores de la Sala como la que transcribe el fallo del Tribunal a folios 512 del primer cuaderno, puesto que en nuestro entender en esa y otras decisiones más recientes, se le da una aplicación extensiva y general a un caso concreto y ajeno, en todo caso, a la calificación genérica que en su momento rindió el Ministerio de Trabajo al determinar la toxicidad de determinados productos y las consecuencias nocivas para la salud de los empleados que desempeñen o hayan desempeñado los cargos y funciones precisados en su concepto, en contravía, para nosotros, de lo que realmente se dispuso por las partes en el artículo 43 del convenio colectivo de trabajo, cual era la de obtener la calificación de cada caso definida así por la Oficina Nacional de Medicina e Higiene Industrial del Ministerio de Trabajo.

Todo lo anterior nos lleva a concluir que el ad-quem apreció indebidamente el concepto del médico especialista a fls. 270, por cuanto el mencionado funcionario tan solo emitió un concepto genérico acerca de la exposición de los funcionarios que ejercieran los cargos enlistados de los productos citados que, entre otras cosas, no tenía nada que ver con la solicitud formulada por la demandada en oficio a folios 327 y 328, Y que fue confirmado en cuanto al cargo del demandante en el interrogatorio de parte a la demandada a folios 62 a 66, al solicitarle al funcionario ministerial en el penúltimo párrafo del oficio citado que “solicito a esa dependencia de manera comedida, se sirva CALIFICAR, en cada uno de los casos o cargos, si las funciones ejercidas por los extrabajadores implicaban riesgos, para así, en observancia de tal calificación, proceder, previa verificación de que realmente estuvieron expuestos al menos por el período de quince años prescrito por la convención”.

Pero, lo dicho en el concepto ministerial fue lo contrario, puesto que lo que concluyó fue en contra de una efectiva afectación con consecuencias concretas para la salud del demandante que comprobara precisamente la ocurrencia del siniestro protegido por la disposición convencional, puesto que no se puede entender de otra manera la tal norma que para estos efectos se asimila en cierto modo, a una especie de pensión de invalidez.

Nótese que para que se suceda ésta última debe efectivamente el lesionado comprobar tal estado; razón por la cual en el presente caso debe suceder lo mismo: el demandante tiene que probar que su salud fue afectada efectivamente por la larga y prolongada exposición a los productos manipulados en ejercicio de su cargo. Si no fue así, pues no tiene derecho a esa pensión especial establecida solo para eventos también especiales en la vida laboral de un trabajador.

El siniestro, es la ocurrencia del riesgo cubierto. El riesgo es la premisa, es decir, lo que puede ocurrir o no; y que con su ocurrencia estaremos ante el siniestro, que para el caso que nos ocupa será la afectación concreta y certera a la salud del beneficiario de la prestación. De manera tal que el riesgo -vrgr, la exposición a determinadas sustancias tóxicas, la conducción de un vehículo automotor, etc- nunca genera un derecho mientras no ocurra el siniestro que es el hecho real -como la muerte o la invalidez- que genera el derecho.

Por eso en este caso, no es posible considerar que el demandante por la simple exposición durante un determinado número de años -el riesgo- se haga acreedor a una prestación sin la ocurrencia del siniestro. Nótese que nuestra legislación laboral en materia de protección de las enfermedades señala en una tabla una serie de actividades riesgosas que se presumen, en tanto ocurran, es decir, en tanto se plasme el siniestro, la existencia de un origen laboral o profesional de la misma.

Pues en esa misma medida debe entenderse la prestación extralegal que tanto criticamos como impuesta en contra de los intereses de mi representada.” VII. LA REPLICA La oposición por su parte, manifiesta que la sentencia no se debe casar, por cuanto ninguna de las consideraciones de la censura tiene la virtualidad de desquiciarla, especialmente porque el Tribunal encontró probados los requisitos exigidos por la norma convencional para acceder a la pensión de jubilación por riesgo de salud.

Adujo también que en la contestación de la demanda no hubo oposición a los hechos, se aceptó el último cargo desempeñado por el actor y los extremos temporales de la relación de trabajo; así mismo que el representante legal de la demandada al absolver el interrogatorio de parte confesó que éste durante todo el tiempo de servicio desempeñó el cargo de Almacenista de Agropunto en Orocué Casanare, manipulando productos nocivos, que implican grave riesgo para la salud.

Por último expresó que la valoración de las pruebas que hizo el Tribunal, no estructuran un error manifiesto de hecho, porque su interpretación la realizó dentro de la libertad probatoria consagrada en el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. VIII. SE CONSIDERA De conformidad con lo normado en el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, que modificó el 23 de la Ley 16 de 1968, el error de hecho para que se configure es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, y que, como lo ha dicho la Corte, su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta.

La parte recurrente enrostra al fallo recurrido dos errores de hecho, que apuntan a demostrar que el actor no cumplió con los requisitos exigidos por el artículo 43 de la Convención Colectiva de Trabajo vigente para los años 1990-1992, para poder adquirir el derecho a la pensión de jubilación por riesgos de salud, por cuanto para su caso en particular no comprobó la prestación de servicio por 15 años o más en cargos con funciones que impliquen riesgos debidamente comprobados para la salud, y sobretodo la calificación del riesgo de salud por parte de la División de Medicina del Trabajo.

Ahora bien, si se observa la motivación de la sentencia atacada, el juez de apelaciones en relación con los aspectos que reprocha la censura, consideró que estaba suficientemente demostrado que el demandante prestó sus servicios a la entidad accionada entre el 5 de julio de 1973 y el 15 de noviembre de 1991, así como también, que se desempeño como Almacenista por más de 18 años, para lo cual tuvo en cuenta la confesión vertida al contestar la demanda y el interrogatorio de parte absuelto por el representante legal de la accionada y los documentos de folios 175,179, 421, 424, 426 y 427; así mismo, que con el documento de folio 329 suscrito por el Médico Jefe de la División de Medicina laboral del Ministerio del Trabajo, se calificó dicho cargo como expuesto a riesgos de salud, teniendo en cuenta las funciones y los productos que se manipulaban; por lo cual concluyó que se cumplían las exigencias del precepto convencional.

La citada norma convencional es del siguiente tenor: “ARTICULO 43º. Pensiones de Jubilación por Riesgos de Salud. La Caja jubilará a los trabajadores que cumplan funciones que impliquen riesgos debidamente comprobados para la salud, por un tiempo continuo o discontinuo de 15 años al servicio de la Caja, a cualquier edad, dentro de las normas legales vigentes.

Para la calificación de cada caso se solicitará la definición de la Oficina Nacional de Medicina e Higiene Industrial del Ministerio de Trabajo” (folio 350). De ella se desprende claramente que para que tenga derecho un trabajador a la mencionada pensión, se requiere que cumpla funciones que impliquen un riesgo para la salud, por espacio de 15 años de servicio continuos o discontinuos, y que se obtenga calificación para cada caso de la Oficina Nacional de Medicina e Higiene Industrial del Ministerio de Trabajo.

En lo atinente a la primera parte de la norma convencional, es decir, lo relacionado con las funciones que impliquen riesgos debidamente comprobados para la salud, aspecto que está ligado al cargo desempeñado y a la manipulación o exposición a sustancias que son tóxicas para la salud del trabajador, el Tribunal, como se dejó sentado, lo encontró demostrado con varios medios de prueba que la censura estaba en el deber de desvirtuar, y para ello denunció una serie de medios de prueba como erróneamente apreciadas, entre ellos los que le sirvieron al ad quem para formar su convencimiento en este aspecto, no obstante frente a estos, no hizo el análisis crítico pertinente, puesto que se limitó a enunciarlos y a poner de presente que el juzgador con base en ellos dio por sentado que el actor desempeñó el cargo de Almacenista por más de 18 años, omitiendo indicar lo que en su sentir muestran y la forma en que incidió en la decisión su equivocada apreciación, de manera que otro hubiese sido el sentido de éstas, de haberse valorado correctamente y con respecto de los errores de hecho endilgados.

Por lo tato, el ataque no logra explicar el yerro de valoración probatoria en que supuestamente incurrió el juzgador de segunda instancia, según lo que cada una de las anteriores probanzas demuestran. Pero si se hiciere de lado lo anterior, la Sala encontraría que la confesión y la prueba documental tenidas en cuenta por el Tribunal, están correctamente apreciados, toda vez que de ellas se desprende que el demandante laboró por más de 18 años en el cargo de Almacenista y que manipulaba insecticidas, fungicidas y químicos, lo cual es suficiente para que se diera por acreditado el punto controvertido.

Sobre el segundo aspecto de discrepancia de la censura, es decir, si de acuerdo con el texto de la norma convencional, se requiere que de manera individual el Ministerio de Trabajo califique o defina el riesgo a cada trabajador, o, si por el contrario es suficiente que esa dependencia en un solo concepto determine que las funciones de determinados cargos implican exposición a los productos tóxicos que se venden en los almacenes de la demandada, entendiéndose que quienes ejerzan esos puestos de trabajo están expuestos a esas sustancias, esta Sala de la Corte tuvo la oportunidad de pronunciarse, y en la sentencia del 21 de octubre de 1999 radicado 12502 precisó:: "( ) 1-.

El artículo 43 de la convención colectiva de trabajo vigente durante los años de 1.990 a 1.992 prevé que “Para la calificación de cada caso se solicita la definición de la Oficina Nacional de Medicina e Higiene Industrial del Ministerio de Trabajo.” (Folio 187 cuaderno principal). Aun cuando la interpretación que la recurrente le da la norma convencional transcrita no es del todo descaminada, pues la cláusula no es unívoca, dado que se trata de una pensión por “riesgos de salud” también es razonable pensar que lo que se protege no es propiamente la patología adquirida en determinados oficios, sino el riesgo que entrañan esas actividades, como lo pregona la réplica.

Si ello es así no sería absolutamente necesario frente a cada trabajador en particular que se requiera la intervención de la dependencia respectiva del Ministerio de Trabajo, pues bastaría, como ocurre en el caso presente, que de manera anticipada, a la reclamación respectiva, el Ministerio del ramo previa solicitud de la misma empresa haya determinado la toxicidad de determinados productos y las consecuencias nocivas para la salud de los empleados que desempeñen o hayan desempeñado los cargos y funciones precisados en su concepto.

Si los cargos de vendedor y almacenista figuran, como en realidad aparecen en el concepto rendido por el Ministerio de Trabajo y además se acreditó que el actor desempeñó dichos cargos, es también entendible colegir que cumplía con los requisitos para el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por riesgos de salud. Por lo tanto, no encuentra la Sala que la interpretación dada por el ad quem a la norma convencional constituya un error evidente u ostensible".

Es por ello que, con el concepto del Médico Jefe de la División de Medicina laboral del Ministerio del Trabajo obrante a folio 329, donde figura el cargo de Almacenista que desempeñó el demandante, se cumple con la calificación y definición que prevé el artículo 43 de la convención colectiva de trabajo. Así las cosas, el recurrente no logró demostrar los yerros fácticos que le atribuyó al Tribunal, y por lo tanto el cargo no prospera.

Costas a cargo de la recurrente, toda vez que la demanda de casación fue replicada. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 13 de mayo de 2005, en el proceso ordinario adelantado por el señor ORLANDO ALBERTO REY SANABRIA contra la CAJA DE CREDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO.

Costas del recurso de casación a cargo de la entidad demandada. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria. PAGE 19