27748(25-10-06) — Corte Suprema

27748(25-10-06)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2006

Magistrado ponente: Camilo Humberto Tarquino Gallego

De qué trata

Tema: PENSIONES » RÉGIMEN PENSIONAL APLICABLE A LOS TRABAJADORES DEL BANCO POPULAR POR CAMBIO DE NATURALEZA JURÍDICA DE LA ENTIDAD - El régimen pensional aplicable a los trabajadores del Banco Popular es el vigente para cuando cumplieron el tiempo de servicio requerido para la pensión de jubilación, independientemente que hubieren seguido o no laborando para la entidad, del cambio de naturaleza jurídica de ésta, o incluso, del cumplimiento de la edad para la pensión de vejez Tesis: «En relación con el régimen pensional aplicable a quien cumplió el tiempo de servicio como trabajador oficial del Banco, antes de su privatización, y cumplió la edad exigida por la legislación anterior a la vigencia de la ley 100 de 1993, esta Sala de la Corte ha tenido oportunidad de pronunciarse en procesos similares, donde la parte demandada ha sido la misma entidad bancaria. Entre otros, en los fallos del 10 de agosto de 2000, radicación 14163 y 26 de marzo de 2003, radicación 19828, reiterados el 8 de junio de 2004, radicación 22621, cuyo texto es el siguiente: "[...] "Como argumento adicional tendiente a quebrar el fallo que impugna, asevera el censor que por ser el demandante beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, su situación personal se encuentra gobernada entre otras disposiciones, por el artículo 2° del Decreto Ley 433 de 1971, que señalaba que los trabajadores de sociedades de economía mixta estarían sujetos al seguro social obligatorio y que, para los efectos de ese seguro, se asimilarían a trabajadores particulares por lo que no le resulta aplicable la Ley 33 de 1985 sino la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1996, el citado Decreto Ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1997 y el Acuerdo del Seguro Social 049 de 1990, lo que trae como consecuencia que la pensión de vejez la obtendrá cuando cumpla 60 años, pensión que, afirma, no se consolidó mientras le prestó servicios al banco demandado. "[...] Sobre el tema, la Sala en sentencia de 10 de agosto de 2000, radicación 14163, explicó: "[...] en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993 la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1968, el Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como sí aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T,, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social. Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez...". "... Queda claro, entonces, que el Juez de alzada no cometió las violaciones que denuncia la acusación, por cuanto el alcance que dio a las normas apreciadas para definir la controversia se corresponde con el que ha fijado la Corte en reiteradas oportunidades, sin que encuentre razón alguna para cambiar su pacífico criterio". [...] En ese orden, es evidente que el ad quem no incurrió en el error jurídico que indica el recurrente». PENSIONES » DERECHOS ADQUIRIDOS » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 - La privatización del empleador no implica la pérdida del derecho a la pensión de jubilación si se cumplió el tiempo de servicios requerido en calidad de trabajador oficial y la edad después del cambio de naturaleza jurídica de la entidad PENSIONES » DERECHOS ADQUIRIDOS » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 - El tribunal no incurrió en error jurídico al concluir que el actor reunía los requisitos para la aplicación del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que su derecho pensional debía resolverse bajo las normas de la Ley 33 de 1985, toda vez que al momento de su retiro, en enero de 1993, tenía más de veintidós años de servicios y la connotación de trabajador oficial, porque en ese momento el banco fue una sociedad de economía mixta, sin interesar que hubiera cumplido la edad de 55 años el 8 de abril de 2003 Tesis: «No existe discusión en cuanto a que el actor laboró en el Banco Popular, desde el 14 de julio de 1970 hasta el 31 de enero de 1993, tiempo durante el cual la entidad fue una Sociedad de Economía Mixta, por lo que sus servidores tenían la calidad de trabajadores oficiales; tampoco, que cumplió 55 años de edad el 8 de abril de 2003. Razón entonces tuvo el Tribunal cuando estimó que al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, el actor reunía los requisitos para la aplicación del régimen de transición del artículo 36 de la mencionada disposición, por lo que consideró que el derecho pensional debía resolverse bajo las normas de la Ley 33 de 1985, toda vez que al momento de su retiro, enero de 1993, tenía más de 22 años de servicios y, “por mandato del artículo 5 del Decreto 3135 de 1968… tenía la connotación de trabajador oficial”, porque en ese momento “el banco correspondía a una entidad del sector público”, sin interesar que hubiera cumplido la edad en abril de 2003, cuando “el Banco había sido privatizado y que durante dicha relación contractual el trabajador estuvo afiliado al ISS, para los riesgos de invalidez, vejez y muerte…(con) más de 1000 semanas de cotización”. Es así como en decisión de 16 de febrero de 2001, radicación 13092, reiterada en la 22849 del 29 de septiembre de 2004, junto con las consideraciones de instancia, las cuales fundó en la 13336 del 30 de noviembre de 2000, se dijo: "[...] “Conforme a los artículos 10 y 11 ibídem - salvo para quienes quedaron expresamente exceptuados por el artículo 279 de dicha Ley y los regímenes especiales -, el sistema se aplica a todas las pensiones legales, mediante el reconocimiento de pensiones en la forma y condiciones que se determinan en la citada Ley, respetando, claro está, los derechos adquiridos con arreglo a cualquier fuente normativa anterior y el régimen de transición para los beneficiarios determinados en el artículo 36 de la misma. “Lo anterior implica que en el régimen de prima media con prestación definida, el ingreso de base de liquidación de las pensiones legales de vejez o jubilación causadas a partir de las respectivas vigencias de la Ley 100, según el caso, está gobernado por el artículo 21 de la misma (régimen ordinario) o por el artículo 36 (régimen de transición). “A) En la primera hipótesis se determina según el promedio de los salarios o las rentas sobre los cuales haya cotizado el afiliado durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. No obstante, cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del afiliado, resulte superior a lo dicho, el asegurado podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado un mínimo de 1250 semanas. “B) En la segunda hipótesis (régimen de transición), el ingreso base de liquidación de los afiliados a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. “De lo dicho emerge con nitidez que aun cuando no es el salario del último año de servicios lo que permite “indexar” la mal denominada “primera mesada” pensional, sí es el promedio de esos años, con corrección monetaria, en la forma como se ha explicado, lo que impone a los obligados a pagar pensiones legales de vejez y jubilación causadas desde la entrada en vigor de la Ley 100, a liquidarla y cancelarla en dicha forma, por tratarse de un mandato imperativo de la nueva preceptiva que expresamente gobierna la materia. “Pero aún si se estimara que ello no está expresamente consagrado en la normativa, no puede olvidarse que de conformidad con el artículo 288 de la misma Ley 100, en armonía con el artículo 53 de la Constitución Política, toda persona con pensión legal causada a partir de la vigencia de la referida Ley, tiene derecho a que le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones del nuevo ordenamiento, lo que desde luego hace más contundente la aplicación de esta novedosa y especial corrección monetaria, o actualización del ingreso de liquidación por costo de vida, a las pensiones legales cuyo derecho haya nacido o surja con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.’ (Radicación No. 13066) “Planteada la situación así, entonces, como en el caso en que se trata, el derecho a la pensión legal de jubilación del demandante, que ya se precisó debe ser pagada por la demandada, se causó en vigencia de la ley l00 de l993, pues ocurrió el 29 de diciembre de l997, tal prestación social está regida por el régimen de transición previsto por el artículo 36 ya transcrito, y más concretamente por sus incisos segundo y tercero. “Lo anterior implica, entonces, que la ley 33 de l985 que regulaba la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero del tantas veces citado artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación". [...] Las consideraciones trascritas son perfectamente aplicables al presente caso. En ese orden, el ad quem no incurrió en los errores jurídicos que señala la censura, y corresponde advertir que en este caso no se objetó la fórmula que utilizó el juzgador para actualizar la base salarial de la pensión, lo que impide a la Sala un pronunciamiento en ese aspecto, por lo dispositivo del recurso extraordinario. Por consiguiente, el cargo no prospera». CONSIDERACIONES I: En relación con el régimen pensional aplicable a quien cumplió el tiempo de servicio como trabajador oficial del Banco, antes de su privatización, y cumplió la edad exigida por la legislación anterior a la vigencia de la ley 100 de 1993, esta Sala de la Corte ha tenido oportunidad de pronunciarse en procesos similares, donde la parte demandada ha sido la misma entidad bancaria. Entre otros, en los fallos del 10 de agosto de 2000, radicación 14163 y 26 de marzo de 2003, radicación 19828, reiterados el 8 de junio de 2004, radicación 22621, cuyo texto es el siguiente: \"El cargo reclama para este caso y para esa consideración de la sentencia impugnada la aplicación correcta de la teoría de los derechos adquiridos y las expectativas, según la argumentación que atrás quedó resumida. \"Sobre el particular, cumple puntualizar que es cierto, como lo sostiene el Banco recurrente, que la demandante estrictamente no consolidó un derecho pensional mientras aquél fue un ente oficial y que el artículo 17 de la ley 153 de 1887, al cual se acude en el cargo, señala que las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley que las anule o cercene. Pero acontece que ni la Ley 33 de 1985 ni la Ley 100 de 1993 anularon las expectativas de los trabajadores que estaban próximos a jubilarse para la fecha en que esos dos estatutos entraron a regir. \"En el sistema legislativo nacional, ha sido usual que la ley nueva derogue y deje sin vigencia la ley antigua; pero en materia de pensiones, por consideraciones sociales y políticas, se introdujo en la legislación nacional la figura de la transición, que no es otra cosa que el mantenimiento de la vigencia de la ley antigua, total o parcialmente, y su coexistencia en el tiempo con la ley nueva. Las citadas leyes 33 y 100 son un ejemplo de ello, porque mantuvieron vigente, en algunos aspectos, la legislación precedente para los trabajadores antiguos en orden a permitirles el acceso a la pensión de jubilación con los presupuestos de la ley anterior. \"El Tribunal, en consecuencia, no desconoció que la demandante estaba en situación de simple expectativa; precisamente por ello aplicó una ley antigua que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dejó parcialmente vigente mediante el mecanismo de la transición pensional, de manera que no infringió el artículo 17 de la Ley 153 de 1887 ni los preceptos constitucionales y legales sobre derechos adquiridos, porque fue la propia ley nueva la que mantuvo las expectativas de jubilarse que tenían los trabajadores con más de 15 años de servicios y más de 35 años de edad, de modo que no anuló ni cercenó las expectativas de los trabajadores antiguos, sino que las amparó con fuerza de ley. \"Por eso, frente a un mandato legal que, respecto de algunos de los elementos de la pensión de jubilación, dejó vigente la ley antigua, el empleador, aquí el Banco Popular, no puede oponer como argumento para obtener la anulación de la sentencia, su alegación de que la demandante solo contaba con una mera expectativa, porque frente a esa expectativa le ley le dio a ella la posibilidad de radicar en su patrimonio la pensión del sector oficial al cual perteneció por más de 25 años. \"Por eso se puede afirmar, en contra de la crítica del Banco recurrente y acudiendo a la suposición que plantea en el cargo, que una ley posterior a la 33 de 1985 o a la Ley 100 de 1993 hipotéticamente pudo haber modificado la edad de jubilación elevándola a los 70 años, y aún así la demandante tendría derecho a reclamarla aplicación de la ley anterior a pesar de no haber cumplido 50 años de edad para la época en que estuvo al servicio del Banco Popular. \"Sostiene el Banco recurrente, de otro lado, que la Ley 226 de 1995 preceptuó que, como consecuencia de los programas de privatización de las entidades públicas, se dio la terminación de las obligaciones que la entidad tenía cuando era de naturaleza pública. Pero contra ese argumento no sólo se opone la consideración antes expresada, o sea la vigencia de la Ley 33 de 1985, sino la inaplicación del citado estatuto 226 a obligaciones pensionales como las aquí debatidas. \"En efecto, una de las premisas que informa el cargo consiste en sostener que la Ley 226 de 1995 eliminó los privilegios; en afirmar que la pensión de jubilación es un privilegio y en concluir de allí que las pensiones oficiales de sus trabajadores antiguos quedaron legislativamente derogadas. Pero un derecho que se obtiene como contraprestación del trabajo y que está consagrado de manera general y abstracta en la ley y que no corresponde a una concesión graciosa, no es un \"privilegio\" que el Diccionario de la Lengua Española le asigna a ese término. \"... Y la privatización del empleador no se traduce en extinción de obligaciones, ni de las laborales ni de las de cualquier otra naturaleza, porque el régimen mercantil no lo prevé así en materia de enajenación de activos ni en los casos de transformación o fusión, ni podría hacerlo porque se estaría ante un caso de expropiación sin indemnización o de confiscación. El ente privatizado responde por un crédito laboral cuya fuente es la ley de pensiones del sector oficial, porque es un pasivo que grava su patrimonio. \"De otro lado, como la Ley 226 de 1995 no tiene el alcance que le asigna el Banco recurrente, el Tribunal no violó ninguna de las reglas de interpretación de la ley porque la pensión no es un privilegio ni es una acción o bono, de suerte que, así sea posterior, ese estatuto no tiene prevalencia alguna sobre las leyes 33 de 1985, 6 de 1945 y 100 de 1993. \"Como argumento adicional tendiente a quebrar el fallo que impugna, asevera el censor que por ser el demandante beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, su situación personal se encuentra gobernada entre otras disposiciones, por el artículo 2° del Decreto Ley 433 de 1971, que señalaba que los trabajadores de sociedades de economía mixta estarían sujetos al seguro social obligatorio y que, para los efectos de ese seguro, se asimilarían a trabajadores particulares por lo que no le resulta aplicable la Ley 33 de 1985 sino la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1996, el citado Decreto Ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1997 y el Acuerdo del Seguro Social 049 de 1990, lo que trae como consecuencia que la pensión de vejez la obtendrá cuando cumpla 60 años, pensión que, afirma, no se consolidó mientras le prestó servicios al banco demandado. \"... Sobre el tema, la Sala en sentencia de 10 de agosto de 2000, radicación 14163, explicó: \"...en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993 la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1968, el Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como sí aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T,, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social. Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez...\". \"... Queda claro, entonces, que el Juez de alzada no cometió las violaciones que denuncia la acusación, por cuanto el alcance que dio a las normas apreciadas para definir la controversia se corresponde con el que ha fijado la Corte en reiteradas oportunidades, sin que encuentre razón alguna para cambiar su pacífico criterio\". En ese orden, es evidente que el ad quem no incurrió en el error jurídico que indica el recurrente. Así las cosas, el cargo no prospera. CONSIDERACIONES II: No existe discusión en cuanto a que el actor laboró en el Banco Popular, desde el 14 de julio de 1970 hasta el 31 de enero de 1993, tiempo durante el cual la entidad fue una Sociedad de Economía Mixta, por lo que sus servidores tenían la calidad de trabajadores oficiales; tampoco, que cumplió 55 años de edad el 8 de abril de 2003. Razón entonces tuvo el Tribunal cuando estimó que al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, el actor reunía los requisitos para la aplicación del régimen de transición del artículo 36 de la mencionada disposición, por lo que consideró que el derecho pensional debía resolverse bajo las normas de la Ley 33 de 1985, toda vez que al momento de su retiro, enero de 1993, tenía más de 22 años de servicios y, “por mandato del artículo 5 del Decreto 3135 de 1968… tenía la connotación de trabajador oficial”, porque en ese momento “el banco correspondía a una entidad del sector público”, sin interesar que hubiera cumplido la edad en abril de 2003, cuando “el Banco había sido privatizado y que durante dicha relación contractual el trabajador estuvo afiliado al ISS, para los riesgos de invalidez, vejez y muerte…(con) más de 1000 semanas de cotización”. Es así como en decisión de 16 de febrero de 2001, radicación 13092, reiterada en la 22849 del 29 de septiembre de 2004, junto con las consideraciones de instancia, las cuales fundó en la 13336 del 30 de noviembre de 2000, se dijo: “Ahora bien, con relación al tema que se trata es conveniente anotar que para la Sala, a partir de la fecha en que empezó a regir la ley 100 de 1993, los criterios jurisprudenciales que se exponían con respecto de lo que se denominó la indexación de la primera mesada pensional, que en estricto rigor jurídico lo era de la base salarial para tasar esa mesada, perdieron vigencia en cuanto hace a pensiones legales causadas dentro de la misma. Y esto porque de acuerdo con el artículo 36 antes transcrito, al igual que con el artículo 21 de tal normatividad, ya no hay que acudir a la analogía ni a la equidad para ordenar esa indexación, ni tampoco puede aseverarse, como lo pregona la orientación jurisprudencial a la que se viene acudiendo para resolver esta clase de peticiones, que no existe en materia laboral disposición legal que autorice la aplicación de aquella para el reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez. “Así se afirma porque los aludidos artículos de la ley 100 ya consagran y ordenan expresamente la indexación cuando mandan que el ingreso base para liquidar las pensiones a que ellos se refieren, será “actualizado anualmente con base en la variación de Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”. Lo que implica que de no proceder el juzgador así incurre en infracción directa de esos preceptos legales. “De otro lado, en lo que hace a la aplicación de la ley de seguridad social a asuntos como el que se trata, la Corte se remite y acoge lo que en aclaraciones de voto ha venido exponiendo el Magistrado José Roberto Herrera Vergara para sostener que. ‘(...) las diversas situaciones que emergen de la temática de la corrección monetaria de mesadas pensionales no pueden tratarse bajo el mismo rasero normativo, después de la vigencia de la ley 100 de 1993(...)’, y que ‘(...)desde la entrada en vigor de esa flamante normatividad no existe razón valedera para negar su aplicación a las pensiones legales por ella regulada y con el alcance que la propia ley 100 otorga en su clara normativa(...).’ . Y al respecto expresa: “‘(...) La Ley 100 de 1993, reguló las pensiones legales que se causaran a partir de su vigencia, instituyó el Sistema General de Pensiones conformado por el régimen solidario de prima media con beneficio definido y el de ahorro individual con solidaridad, y previó para el primero un régimen de transición. “Conforme a los artículos 10 y 11 ibídem - salvo para quienes quedaron expresamente exceptuados por el artículo 279 de dicha Ley y los regímenes especiales -, el sistema se aplica a todas las pensiones legales, mediante el reconocimiento de pensiones en la forma y condiciones que se determinan en la citada Ley, respetando, claro está, los derechos adquiridos con arreglo a cualquier fuente normativa anterior y el régimen de transición para los beneficiarios determinados en el artículo 36 de la misma. “Lo anterior implica que en el régimen de prima media con prestación definida, el ingreso de base de liquidación de las pensiones legales de vejez o jubilación causadas a partir de las respectivas vigencias de la Ley 100, según el caso, está gobernado por el artículo 21 de la misma (régimen ordinario) o por el artículo 36 (régimen de transición). “A) En la primera hipótesis se determina según el promedio de los salarios o las rentas sobre los cuales haya cotizado el afiliado durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. No obstante, cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del afiliado, resulte superior a lo dicho, el asegurado podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado un mínimo de 1250 semanas. “B) En la segunda hipótesis (régimen de transición), el ingreso base de liquidación de los afiliados a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. “De lo dicho emerge con nitidez que aun cuando no es el salario del último año de servicios lo que permite “indexar” la mal denominada “primera mesada” pensional, sí es el promedio de esos años, con corrección monetaria, en la forma como se ha explicado, lo que impone a los obligados a pagar pensiones legales de vejez y jubilación causadas desde la entrada en vigor de la Ley 100, a liquidarla y cancelarla en dicha forma, por tratarse de un mandato imperativo de la nueva preceptiva que expresamente gobierna la materia. “Pero aún si se estimara que ello no está expresamente consagrado en la normativa, no puede olvidarse que de conformidad con el artículo 288 de la misma Ley 100, en armonía con el artículo 53 de la Constitución Política, toda persona con pensión legal causada a partir de la vigencia de la referida Ley, tiene derecho a que le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones del nuevo ordenamiento, lo que desde luego hace más contundente la aplicación de esta novedosa y especial corrección monetaria, o actualización del ingreso de liquidación por costo de vida, a las pensiones legales cuyo derecho haya nacido o surja con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.’ (Radicación No. 13066) “Planteada la situación así, entonces, como en el caso en que se trata, el derecho a la pensión legal de jubilación del demandante, que ya se precisó debe ser pagada por la demandada, se causó en vigencia de la ley l00 de l993, pues ocurrió el 29 de diciembre de l997, tal prestación social está regida por el régimen de transición previsto por el artículo 36 ya transcrito, y más concretamente por sus incisos segundo y tercero. “Lo anterior implica, entonces, que la ley 33 de l985 que regulaba la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero del tantas veces citado artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación. “En consecuencia, como de conformidad con el artículo 151 de la ley de seguridad social, el Sistema General de Pensiones que ella prevé, empezó a regir el primero de abril de 1994, el ingreso base para liquidar la pensión del demandante será el promedio, actualizado con sujeción a esa ley, de lo por él devengado en los últimos 3 años, 8 meses y 29 días de servicios al Banco demandado, que es el tiempo que le faltaba para que se causara el derecho a tal prestación al entrar en vigencia aquélla, lo que ocurrió el 29 de diciembre de 1997.” ... “Y para lo anterior, como ya se dijo en la sentencia de casación, hay que tomar como punto de partida que la pensión a que tiene derecho el demandante está reglada por el artículo 36 de la ley 100 de 1993, y por ello fue que en esa ocasión se expresó: ‘Lo anterior implica, entonces, que la ley 33 de 1985 que regulada la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo que hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero del tantas veces citado el artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación’. “El mencionado inciso 3º del artículo 36 de la ley de seguridad social integral dispone: ‘El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expide el Dane’. “Y fundada en esta última consideración es por lo que estima y precisa la Corte que, en asuntos de las particulares características del presente, en los que no se devengó ni cotizó suma alguna en el tiempo que hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, debe acogerse como salario devengado para ser actualizado, en los términos previstos por el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, el que conforme al artículo 73 del decreto 1848 de 1969 sería al tener en cuenta para conocer la pensión al demandante de no existir precepto que ordenara su actualización, es decir, el ‘promedio de los salarios y primas de toda especie’ que éste haya devengado en el último año de servicios. “La precitada solución, para la Sala, es la que más se ajusta al objetivo perseguido por el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993 y a una realidad no prevista por esa norma, como es que quien teniendo derecho a pensión no hubiese devengado suma alguna ni cotizado durante el lapso al que la misma se refiere.” Las consideraciones trascritas son perfectamente aplicables al presente caso. En ese orden, el ad quem no incurrió en los errores jurídicos que señala la censura, y corresponde advertir que en este caso no se objetó la fórmula que utilizó el juzgador para actualizar la base salarial de la pensión, lo que impide a la Sala un pronunciamiento en ese aspecto, por lo dispositivo del recurso extraordinario. Por consiguiente, el cargo no prospera. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.No.27748 JOSÉ SERAFÍN TRUJILLO TOLE VS. BANCO POPULAR CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrados Ponentes: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación No.27748 Acta No.76 Bogotá, D.C., veinticinco (25) de octubre de dos mil seis (2006).

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el BANCO POPULAR S.A. contra la sentencia del 13 de mayo de 2005, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en el proceso ordinario promovido por JOSÉ SERAFÍN TRUJILLO TOLE contra la sociedad recurrente.

ANTECEDENTES JOSÉ SERAFÍN TRUJILLO TOLE reclamó “LA PENSIÓN VITALICIA DE JUBILACIÓN, actualizando previamente el salario promedio mensual que devengó el actor en el último año de servicios, a partir de la fecha en que cumplió los 55 años de edad,… hasta la fecha en que cumpla los 60 años de edad y el Instituto del Seguro Social asuma el pago de la pensión de vejez, quedando a cargo del Banco Popular el mayor valor si lo hubiere entre la pensión que para entonces este (sic) pagando el Banco demandado y la pensión que le pague el Seguro Social”; el monto de la primera mesada debe equivaler al 75% del “salario promedio del último año de servicios”, previamente indexado por el IPC entre la fecha de retiro y la de cuando cumplió los 55 años de edad o, en subsidio, “de conformidad con lo establecido en el art. 36 de la ley 100 de 1993”; los intereses moratorios a la tasa más alta autorizada, “por la falta de pago oportuno de la obligación pensional”; y las costas.

Afirmó que laboró para el Banco demandado entre el 14 de julio de 1970 y el 31 de enero de 1993, siempre como trabajador oficial, con un último salario promedio mensual de $339.919,30, equivalente, a la fecha de retiro, a 4.17052 salarios mínimos mensuales, “dado que dicho salario mínimo… valía $81.510”; por lo tanto, su pensión “para la fecha del cumplimiento de los 55 años de edad”, debería ser igual a ese mismo número de salarios mínimos; cuando entró en vigencia la Ley 71 de 1988, “se encontraba laborando al servicio del Banco demandado” y, cuando se retiró, “el Banco Popular era una Sociedad de Economía Mixta del orden Nacional”; cumplió 55 años el 8 de abril de 2003; en noviembre de 1996, “de conformidad con lo establecido por el Decreto 1118 de 1995 la Nación enajenó las acciones que tenía en el Banco Popular, lo que lo convirtió en Empresa Bancaria del sector privado”;

“el precio que se pagó por la participación estatal” en el banco, tuvo en cuenta el valor del cálculo actuarial, el cual a su vez contemplaba, para cada trabajador, la legislación que le era aplicable, incluido el régimen de transición; de acuerdo con “La variación del costo de vida… la base salarial actualizada a abril de 2003 equivalía a $1.411.637,39”; para fecha en la cual cumplió 55 años, “el Banco… había sido condenado a pagar pensiones de jubilación con el salario actualizado..”; agotó la reclamación administrativa (folios 67 a 78).

El Banco se opuso a las pretensiones del actor; admitió el hecho relativo a los extremos de la relación laboral; su respuesta a la petición pensional fue negativa, pues explicó que aquel no reunía los requisitos legales vigentes, según la naturaleza jurídica del Banco, y porque siempre cotizó al ISS para las contingencias de invalidez, vejez y sobrevivientes.

Precisó que el demandante, mientras el Banco fue de carácter oficial, no consolidó el derecho por edad y, por ello, no se le aplica la Ley 33 de 1985, pues su pensión apenas era una mera expectativa, lo cual fue corroborado por la Ley 226 de l995, que extinguió la obligación, quedando subrogado el Banco en su totalidad, por el Instituto de Seguros Sociales.

Propuso las excepciones de cosa juzgada, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, y prescripción (folios 97 a 107). La primera instancia terminó con sentencia del 13 de mayo de 2004 (folios 194 a 209), mediante la cual el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá, condenó al Banco a pagarle al actor la pensión de jubilación a partir del 8 de abril de 2003, en cuantía de $566.863,68 mensuales –con base en la metodología establecida por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia 1336 de noviembre de 2000-, con los aumentos legales, hasta que el ISS asuma la pensión de vejez, quedando en ese momento a cargo del Banco sólo la diferencia que eventualmente surja, entre la pensión pagada por éste y la que le cancele el Instituto; con costas a cargo de la parte demandada.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación de las partes, el ad quem, mediante providencia del 13 de mayo de 2005 (folios 251 a 261), modificó la de primer grado, elevando el valor de la mesada a $1.058.728,04 a partir del 8 de abril de 2001, y la confirmó en lo demás, sin imponer costas en la alzada. Estimó el Tribunal que al actor se le aplicaba el régimen de transición contemplado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con derecho a que se le reconociera la pensión de jubilación con base en la normatividad prevista por la Ley 33 de 1985.

Sustentó su posición en sentencia de marzo de 2001 de esta Sala, la cual transcribió en extenso. Con respecto al “salario promedio base de liquidación” de la pensión, estimó que se equivocó el a quo, por cuanto no lo actualizó con base en el Índice de Precios al Consumidor – IPC, entre la fecha de retiro del actor, enero de 1993, y el momento en que consolidó el derecho a su pensión al cumplir 55 años de edad en abril de 2003, para efectos del cálculo de la prestación conforme a la Ley 33 de 1985 ( 75% de la base salarial actualizada).

Incluyó un cuadro en el cual desarrolló un procedimiento matemático, del cual dedujo un salario actualizado de $1.411.637,39, al que se le aplicó un porcentaje del 75%, para obtener una “mesada pensional de $1.058.728,04”. En su apoyo, transcribió apartes de distintas sentencias de esta Sala. Finalmente, con relación a los intereses que dispone el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, sostuvo que razón tuvo el a quo al no condenar a su pago, por cuanto ellos sólo se aplican en el caso de pensiones otorgadas con base en la citada disposición, y no “con apego a una normatividad diferente como es el caso su judice, al ser conforme en el Decreto 3135 de 1968 y la ley 33 de 1985”.

Se refirió a lo dicho por la Sala en la sentencia 20399 de octubre de 2003. EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la censura que se case la sentencia, en cuanto confirmó la condena a la pensión, y que en sede de instancia se revoquen los numerales primero –el mismo concepto- y tercero –costas- del fallo del a quo, y en su lugar se absuelva al Banco de todas las pretensiones de la demanda.

En subsidio, pide que se case la decisión del ad quem, en cuanto confirmó la condena a la pensión, modificando la cuantía de la misma, para que en instancia se modifique el numeral primero del fallo del juzgado, y en su lugar se disponga que el valor de la pensión se liquide con el 75% del salario promedio de lo devengado por el actor en el último año de servicios.

Por la causal primera de casación propone dos cargos que fueron replicados. PRIMER CARGO Acusa la sentencia de infringir: " directamente los artículos 1º, 12 y 26 de la ley 226 de1995, en relación con los artículos 4º, 9º, 71 y 72 del Código Civil, 5º de la ley 57 de 1887 y 52 del Código de Régimen Político y Municipal. La infracción directa de las disposiciones legales mencionadas llevó al sentenciador a interpretar erróneamente los artículos 3° y 76 de la Ley 90 de 1946; el Acuerdo 224 de 1966, 5º y 27 del Decreto Ley 3135 de 1.968; 68 y 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1.969; 2º del Decreto Ley 433 de 1971, 6º, 7º y 134 del Decreto 1650 de 1977, 1º y 13 de la Ley 33 de 1985; 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989; aprobado por el Decreto 3063 de 1989, 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993, 3º y 4º del Código Sustantivo del Trabajo y el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990”.

En su desarrollo admite los extremos del contrato de trabajo, la naturaleza de sociedad de Economía Mixta del Banco Popular hasta noviembre de 1996, la calidad de trabajador oficial del demandante, la fecha en que cumplió 55 años de edad, y su afiliación al ISS. Luego de copiar algunos apartes de la sentencia recurrida, sostuvo que ésta no se refirió a la Ley 226 de 1995, ni a las situaciones jurídicas individuales que no quedaron consolidadas bajo el imperio de las disposiciones legales que regularon el derecho a la pensión de jubilación de los trabajadores oficiales, lo cual configuraba la infracción directa.

Asevera que la naturaleza jurídica del empleador determina el régimen legal aplicable a sus servidores, por lo que al ser el Banco una entidad privada al momento de cumplir el actor los requisitos de pensión, se imponía la legislación privada y no la de los empleados oficiales. Que el Banco expuso a lo largo del proceso, como sustento de su posición jurídica, entre otros, el de no estar obligado a reconocer pensión de jubilación al demandante, por no reunir los requisitos exigidos por las disposiciones legales vigentes al momento de la privatización de la entidad, y haber cotizado al ISS para las contingencias de invalidez, vejez y sobrevivientes.

Expone que el Banco fue privatizado a partir del 20 de noviembre de 1996, antes de reunir el extrabajador la totalidad de los requisitos para el reconocimiento pensional, lo que significa que tenía sólo una “mera expectativa” y no un derecho adquirido, dado que tal privatización trajo como consecuencia, el cambio de régimen legal aplicable.

Manifiesta que, al disponer la Ley 226 de 1995 la pérdida de privilegios y la terminación de las obligaciones que le correspondían por su condición de entidad pública, y no establecer ninguna excepción, no hay fundamento legal que determine que el Banco Popular deba asumir las pensiones de jubilación previstas para el sector público, toda vez que si al demandante no se le consolidó el derecho por edad, mientras el Banco fue de carácter oficial, lo que procede es la aplicación del nuevo régimen legal, vale decir, el de los trabajadores particulares, dado que, reitera, lo que tenía era una "mera expectativa", y conforme al artículo 17 de la Ley 153 de 1887 "las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley que las anule o las cercene".

Añade que con lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, el seguro de vejez reemplazó a la pensión de jubilación que venía figurando en la reglamentación anterior, así como el artículo 2° del Decreto Ley 433 de 1971, dispuso que estarían sujetos al seguro social obligatorio, entre otros, todos los trabajadores de establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado, y las sociedades de economía mixta, de carácter nacional, departamental o municipal, que para los efectos del seguro social obligatorio, se asimilaban a trabajadores particulares, lo cual había sido establecido anteriormente en el artículo 3° de la Ley 90 de 1946.

Plantea que como la Ley 100 de 1993, es aplicable a los trabajadores particulares y a los empleados oficiales, debido a la dualidad de los regímenes legales preexistentes, el régimen de transición del artículo 36 señaló que los requisitos para acceder a la pensión serían los establecidos en el régimen anterior al cual se encontraran afiliados, de donde, si una persona que hubiera prestado servicios al Banco Popular, cuando la entidad ostentaba naturaleza oficial y cumplía el requisito de edad, habiendo estado afiliado al ISS, como sería la situación del actor, no le corresponde aplicarle la Ley 33 de 1985, sino la Ley 90 de 1946 y demás disposiciones referentes a dicho Instituto.

Sostiene que con el Decreto 3041 de 1966, que aprobó el Acuerdo 224 de 1966, quedaron sujetos al seguro social obligatorio, contra el riesgo de vejez, las personas que mediante contrato de trabajo prestaran servicios a entidades de derecho público, en la construcción y conservación de las obras públicas, y en las empresas o institutos comerciales, industriales, agrícolas, ganaderos y forestales que aquellas entidades explotaran directa o indirectamente o de las cuales fueran accionistas, y que en forma facultativa, según el artículo 1° del Acuerdo 049 de 1990, están comprendidos los servidores de entidades del orden estatal que al 17 de julio de 1977, se encontraban registrados como patronos ante el ISS, que es precisamente el caso del actor.

Que, en consecuencia, como el trabajador demandante fue afiliado al ISS, y se pagaron las cotizaciones para los riesgos de IVM, independientemente de la calidad de trabajador oficial que ostentó mientras estuvo al servicio del Banco Popular, quedó asimilado a trabajador particular, por lo cual el derecho a la pensión de vejez será cuando cumpla el requisito de edad, y acredite un mínimo de 1000 semanas en cualquier tiempo.

Finalmente concluye que al no reparar el Tribunal que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2° de la Ley 433 de 1971, los trabajadores de las sociedades de economía mixta, como en esa época eran los vinculados al Banco, para efectos del seguro social obligatorio estaban asimilados a los trabajadores particulares, interpretó erróneamente las normas relacionadas en la acusación. LA RÉPLICA Sostiene que el cargo está mal planteado y debe desestimarse, por cuanto “la inaplicación de una norma, que es lo que corresponde a su infracción directa, no puede producir como consecuencia la interpretación errónea de otra”, como lo plantea la censura, quien, además, de enderezar la acusación por la vía directa, propone asuntos prácticos y probatorios, incompatibles con la modalidad de impugnación escogida.

Aduce que el recurrente “no plantea ninguna novedad que permita la variación de la reiterada jurisprudencia” relativa a la no aplicación, en estos casos, de la Ley 226 de 1995. SE CONSIDERA En relación con el régimen pensional aplicable a quien cumplió el tiempo de servicio como trabajador oficial del Banco, antes de su privatización, y cumplió la edad exigida por la legislación anterior a la vigencia de la ley 100 de 1993, esta Sala de la Corte ha tenido oportunidad de pronunciarse en procesos similares, donde la parte demandada ha sido la misma entidad bancaria.

Entre otros, en los fallos del 10 de agosto de 2000, radicación 14163 y 26 de marzo de 2003, radicación 19828, reiterados el 8 de junio de 2004, radicación 22621, cuyo texto es el siguiente: "El cargo reclama para este caso y para esa consideración de la sentencia impugnada la aplicación correcta de la teoría de los derechos adquiridos y las expectativas, según la argumentación que atrás quedó resumida.

"Sobre el particular, cumple puntualizar que es cierto, como lo sostiene el Banco recurrente, que la demandante estrictamente no consolidó un derecho pensional mientras aquél fue un ente oficial y que el artículo 17 de la ley 153 de 1887, al cual se acude en el cargo, señala que las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley que las anule o cercene.

Pero acontece que ni la Ley 33 de 1985 ni la Ley 100 de 1993 anularon las expectativas de los trabajadores que estaban próximos a jubilarse para la fecha en que esos dos estatutos entraron a regir. "En el sistema legislativo nacional, ha sido usual que la ley nueva derogue y deje sin vigencia la ley antigua; pero en materia de pensiones, por consideraciones sociales y políticas, se introdujo en la legislación nacional la figura de la transición, que no es otra cosa que el mantenimiento de la vigencia de la ley antigua, total o parcialmente, y su coexistencia en el tiempo con la ley nueva.

Las citadas leyes 33 y 100 son un ejemplo de ello, porque mantuvieron vigente, en algunos aspectos, la legislación precedente para los trabajadores antiguos en orden a permitirles el acceso a la pensión de jubilación con los presupuestos de la ley anterior. "El Tribunal, en consecuencia, no desconoció que la demandante estaba en situación de simple expectativa; precisamente por ello aplicó una ley antigua que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dejó parcialmente vigente mediante el mecanismo de la transición pensional, de manera que no infringió el artículo 17 de la Ley 153 de 1887 ni los preceptos constitucionales y legales sobre derechos adquiridos, porque fue la propia ley nueva la que mantuvo las expectativas de jubilarse que tenían los trabajadores con más de 15 años de servicios y más de 35 años de edad, de modo que no anuló ni cercenó las expectativas de los trabajadores antiguos, sino que las amparó con fuerza de ley.

"Por eso, frente a un mandato legal que, respecto de algunos de los elementos de la pensión de jubilación, dejó vigente la ley antigua, el empleador, aquí el Banco Popular, no puede oponer como argumento para obtener la anulación de la sentencia, su alegación de que la demandante solo contaba con una mera expectativa, porque frente a esa expectativa le ley le dio a ella la posibilidad de radicar en su patrimonio la pensión del sector oficial al cual perteneció por más de 25 años.

"Por eso se puede afirmar, en contra de la crítica del Banco recurrente y acudiendo a la suposición que plantea en el cargo, que una ley posterior a la 33 de 1985 o a la Ley 100 de 1993 hipotéticamente pudo haber modificado la edad de jubilación elevándola a los 70 años, y aún así la demandante tendría derecho a reclamarla aplicación de la ley anterior a pesar de no haber cumplido 50 años de edad para la época en que estuvo al servicio del Banco Popular.

"Sostiene el Banco recurrente, de otro lado, que la Ley 226 de 1995 preceptuó que, como consecuencia de los programas de privatización de las entidades públicas, se dio la terminación de las obligaciones que la entidad tenía cuando era de naturaleza pública. Pero contra ese argumento no sólo se opone la consideración antes expresada, o sea la vigencia de la Ley 33 de 1985, sino la inaplicación del citado estatuto 226 a obligaciones pensionales como las aquí debatidas.

"En efecto, una de las premisas que informa el cargo consiste en sostener que la Ley 226 de 1995 eliminó los privilegios; en afirmar que la pensión de jubilación es un privilegio y en concluir de allí que las pensiones oficiales de sus trabajadores antiguos quedaron legislativamente derogadas. Pero un derecho que se obtiene como contraprestación del trabajo y que está consagrado de manera general y abstracta en la ley y que no corresponde a una concesión graciosa, no es un "privilegio" que el Diccionario de la Lengua Española le asigna a ese término. " Y la privatización del empleador no se traduce en extinción de obligaciones, ni de las laborales ni de las de cualquier otra naturaleza, porque el régimen mercantil no lo prevé así en materia de enajenación de activos ni en los casos de transformación o fusión, ni podría hacerlo porque se estaría ante un caso de expropiación sin indemnización o de confiscación. El ente privatizado responde por un crédito laboral cuya fuente es la ley de pensiones del sector oficial, porque es un pasivo que grava su patrimonio.

"De otro lado, como la Ley 226 de 1995 no tiene el alcance que le asigna el Banco recurrente, el Tribunal no violó ninguna de las reglas de interpretación de la ley porque la pensión no es un privilegio ni es una acción o bono, de suerte que, así sea posterior, ese estatuto no tiene prevalencia alguna sobre las leyes 33 de 1985, 6 de 1945 y 100 de 1993.

"Como argumento adicional tendiente a quebrar el fallo que impugna, asevera el censor que por ser el demandante beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, su situación personal se encuentra gobernada entre otras disposiciones, por el artículo 2° del Decreto Ley 433 de 1971, que señalaba que los trabajadores de sociedades de economía mixta estarían sujetos al seguro social obligatorio y que, para los efectos de ese seguro, se asimilarían a trabajadores particulares por lo que no le resulta aplicable la Ley 33 de 1985 sino la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1996, el citado Decreto Ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1997 y el Acuerdo del Seguro Social 049 de 1990, lo que trae como consecuencia que la pensión de vejez la obtendrá cuando cumpla 60 años, pensión que, afirma, no se consolidó mientras le prestó servicios al banco demandado.

" Sobre el tema, la Sala en sentencia de 10 de agosto de 2000, radicación 14163, explicó: " en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993 la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1968, el Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como sí aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T,, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.

Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez ". " Queda claro, entonces, que el Juez de alzada no cometió las violaciones que denuncia la acusación, por cuanto el alcance que dio a las normas apreciadas para definir la controversia se corresponde con el que ha fijado la Corte en reiteradas oportunidades, sin que encuentre razón alguna para cambiar su pacífico criterio".

En ese orden, es evidente que el ad quem no incurrió en el error jurídico que indica el recurrente. Así las cosas, el cargo no prospera. SEGUNDO CARGO Denuncia que la sentencia es violatoria: “ por la vía directa, en el concepto de interpretación errónea, del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 27 del Decreto 3135 de 1.968 y 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969”.

Plantea que en el evento remoto de considerar la Corte que el Banco Popular estuviera obligado al reconocimiento de la pensión de jubilación al actor, encontrará que “no es procedente la actualización del ingreso base de liquidación del demandante teniendo en cuenta el IPC”, como lo dispuso el Tribunal, pues, dice, hizo una interpretación equivocada de las disposiciones legales acusadas, en tanto estableció que el demandante se desvinculó del Banco el 31 de enero de 1993, es decir, con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, lo que significa que la pensión reclamada no es de las previstas en dicha ley.

Después de transcribir la argumentación del Tribunal, copia apartes de algunos salvamentos de voto y concluye que no procedía la “actualización del salario base de liquidación” de la pensión, por no estar contemplada en el sistema general de pensiones, con apoyo en los reseñados pronunciamientos de la Corte. LA OPOSICIÓN Considera que el cargo debe desestimarse, por cuanto lo que realmente plantea el recurrente en su desarrollo es una aplicación indebida de las normas que cita, causal distinta e incompatible con la de interpretación errónea que utiliza en el planteamiento.

Además, considera que mal podía el Tribunal guiarse por los lineamientos de unos salvamentos de votos, como lo propone la censura, cuando “la jurisprudencia, como fuente formal de derecho, corresponde a las sentencias que adopta o produce la H. Corte Suprema de Justicia”. SE CONSIDERA No existe discusión en cuanto a que el actor laboró en el Banco Popular, desde el 14 de julio de 1970 hasta el 31 de enero de 1993, tiempo durante el cual la entidad fue una Sociedad de Economía Mixta, por lo que sus servidores tenían la calidad de trabajadores oficiales; tampoco, que cumplió 55 años de edad el 8 de abril de 2003.

Razón entonces tuvo el Tribunal cuando estimó que al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, el actor reunía los requisitos para la aplicación del régimen de transición del artículo 36 de la mencionada disposición, por lo que consideró que el derecho pensional debía resolverse bajo las normas de la Ley 33 de 1985, toda vez que al momento de su retiro, enero de 1993, tenía más de 22 años de servicios y, “por mandato del artículo 5 del Decreto 3135 de 1968… tenía la connotación de trabajador oficial”, porque en ese momento “el banco correspondía a una entidad del sector público”, sin interesar que hubiera cumplido la edad en abril de 2003, cuando “el Banco había sido privatizado y que durante dicha relación contractual el trabajador estuvo afiliado al ISS, para los riesgos de invalidez, vejez y muerte…(con) más de 1000 semanas de cotización”.

Es así como en decisión de 16 de febrero de 2001, radicación 13092, reiterada en la 22849 del 29 de septiembre de 2004, junto con las consideraciones de instancia, las cuales fundó en la 13336 del 30 de noviembre de 2000, se dijo: “Ahora bien, con relación al tema que se trata es conveniente anotar que para la Sala, a partir de la fecha en que empezó a regir la ley 100 de 1993, los criterios jurisprudenciales que se exponían con respecto de lo que se denominó la indexación de la primera mesada pensional, que en estricto rigor jurídico lo era de la base salarial para tasar esa mesada, perdieron vigencia en cuanto hace a pensiones legales causadas dentro de la misma.

Y esto porque de acuerdo con el artículo 36 antes transcrito, al igual que con el artículo 21 de tal normatividad, ya no hay que acudir a la analogía ni a la equidad para ordenar esa indexación, ni tampoco puede aseverarse, como lo pregona la orientación jurisprudencial a la que se viene acudiendo para resolver esta clase de peticiones, que no existe en materia laboral disposición legal que autorice la aplicación de aquella para el reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez.

“Así se afirma porque los aludidos artículos de la ley 100 ya consagran y ordenan expresamente la indexación cuando mandan que el ingreso base para liquidar las pensiones a que ellos se refieren, será “actualizado anualmente con base en la variación de Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”. Lo que implica que de no proceder el juzgador así incurre en infracción directa de esos preceptos legales.

“De otro lado, en lo que hace a la aplicación de la ley de seguridad social a asuntos como el que se trata, la Corte se remite y acoge lo que en aclaraciones de voto ha venido exponiendo el Magistrado José Roberto Herrera Vergara para sostener que. ‘( ) las diversas situaciones que emergen de la temática de la corrección monetaria de mesadas pensionales no pueden tratarse bajo el mismo rasero normativo, después de la vigencia de la ley 100 de 1993( )’, y que ‘( )desde la entrada en vigor de esa flamante normatividad no existe razón valedera para negar su aplicación a las pensiones legales por ella regulada y con el alcance que la propia ley 100 otorga en su clara normativa( ).’.

Y al respecto expresa: “‘( ) La Ley 100 de 1993, reguló las pensiones legales que se causaran a partir de su vigencia, instituyó el Sistema General de Pensiones conformado por el régimen solidario de prima media con beneficio definido y el de ahorro individual con solidaridad, y previó para el primero un régimen de transición. “Conforme a los artículos 10 y 11 ibídem - salvo para quienes quedaron expresamente exceptuados por el artículo 279 de dicha Ley y los regímenes especiales -, el sistema se aplica a todas las pensiones legales, mediante el reconocimiento de pensiones en la forma y condiciones que se determinan en la citada Ley, respetando, claro está, los derechos adquiridos con arreglo a cualquier fuente normativa anterior y el régimen de transición para los beneficiarios determinados en el artículo 36 de la misma.

“Lo anterior implica que en el régimen de prima media con prestación definida, el ingreso de base de liquidación de las pensiones legales de vejez o jubilación causadas a partir de las respectivas vigencias de la Ley 100, según el caso, está gobernado por el artículo 21 de la misma (régimen ordinario) o por el artículo 36 (régimen de transición).

“A) En la primera hipótesis se determina según el promedio de los salarios o las rentas sobre los cuales haya cotizado el afiliado durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. No obstante, cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del afiliado, resulte superior a lo dicho, el asegurado podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado un mínimo de 1250 semanas.

“B) En la segunda hipótesis (régimen de transición), el ingreso base de liquidación de los afiliados a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

“De lo dicho emerge con nitidez que aun cuando no es el salario del último año de servicios lo que permite “indexar” la mal denominada “primera mesada” pensional, sí es el promedio de esos años, con corrección monetaria, en la forma como se ha explicado, lo que impone a los obligados a pagar pensiones legales de vejez y jubilación causadas desde la entrada en vigor de la Ley 100, a liquidarla y cancelarla en dicha forma, por tratarse de un mandato imperativo de la nueva preceptiva que expresamente gobierna la materia.

“Pero aún si se estimara que ello no está expresamente consagrado en la normativa, no puede olvidarse que de conformidad con el artículo 288 de la misma Ley 100, en armonía con el artículo 53 de la Constitución Política, toda persona con pensión legal causada a partir de la vigencia de la referida Ley, tiene derecho a que le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones del nuevo ordenamiento, lo que desde luego hace más contundente la aplicación de esta novedosa y especial corrección monetaria, o actualización del ingreso de liquidación por costo de vida, a las pensiones legales cuyo derecho haya nacido o surja con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.’ (Radicación No. 13066) “Planteada la situación así, entonces, como en el caso en que se trata, el derecho a la pensión legal de jubilación del demandante, que ya se precisó debe ser pagada por la demandada, se causó en vigencia de la ley l00 de l993, pues ocurrió el 29 de diciembre de l997, tal prestación social está regida por el régimen de transición previsto por el artículo 36 ya transcrito, y más concretamente por sus incisos segundo y tercero. “Lo anterior implica, entonces, que la ley 33 de l985 que regulaba la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero del tantas veces citado artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación. “En consecuencia, como de conformidad con el artículo 151 de la ley de seguridad social, el Sistema General de Pensiones que ella prevé, empezó a regir el primero de abril de 1994, el ingreso base para liquidar la pensión del demandante será el promedio, actualizado con sujeción a esa ley, de lo por él devengado en los últimos 3 años, 8 meses y 29 días de servicios al Banco demandado, que es el tiempo que le faltaba para que se causara el derecho a tal prestación al entrar en vigencia aquélla, lo que ocurrió el 29 de diciembre de 1997.” “Y para lo anterior, como ya se dijo en la sentencia de casación, hay que tomar como punto de partida que la pensión a que tiene derecho el demandante está reglada por el artículo 36 de la ley 100 de 1993, y por ello fue que en esa ocasión se expresó: ‘Lo anterior implica, entonces, que la ley 33 de 1985 que regulada la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo que hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero del tantas veces citado el artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación’.

“El mencionado inciso 3º del artículo 36 de la ley de seguridad social integral dispone: ‘El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expide el Dane’.

“Y fundada en esta última consideración es por lo que estima y precisa la Corte que, en asuntos de las particulares características del presente, en los que no se devengó ni cotizó suma alguna en el tiempo que hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, debe acogerse como salario devengado para ser actualizado, en los términos previstos por el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, el que conforme al artículo 73 del decreto 1848 de 1969 sería al tener en cuenta para conocer la pensión al demandante de no existir precepto que ordenara su actualización, es decir, el ‘promedio de los salarios y primas de toda especie’ que éste haya devengado en el último año de servicios.

“La precitada solución, para la Sala, es la que más se ajusta al objetivo perseguido por el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993 y a una realidad no prevista por esa norma, como es que quien teniendo derecho a pensión no hubiese devengado suma alguna ni cotizado durante el lapso al que la misma se refiere.” Las consideraciones trascritas son perfectamente aplicables al presente caso.

En ese orden, el ad quem no incurrió en los errores jurídicos que señala la censura, y corresponde advertir que en este caso no se objetó la fórmula que utilizó el juzgador para actualizar la base salarial de la pensión, lo que impide a la Sala un pronunciamiento en ese aspecto, por lo dispositivo del recurso extraordinario. Por consiguiente, el cargo no prospera.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente. En mérito de lo expuesto la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 13 de mayo de 2005, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario promovido por JOSÉ SERAFÍN TRUJILLO TOLE contra el BANCO POPULAR S. A. Costas en casación a cargo de la parte recurrente.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ISAURA VARGAS DIAZ JORGE IVAN PALACIO PALACIO CONJUEZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 27748 Magistrado Ponente: Camilo Tarquino Gallego Demandado: Banco Popular Disiento, respetuosamente, del criterio de la mayoría sobre el que se fundamenta la sentencia proferida en el proceso de la referencia, razón por la cual, salvo parcialmente mi voto, por las siguientes razones: 1-.La actualización monetaria de las obligaciones de cualquier género está consagrada legislativamente por vía de excepción. En particular, la indexación de la primera mesada pensional, ha procedido de manera puntual, y restrictiva, en las oportunidades, cuantías y clases señaladas específicamente por la Ley.

Y cuando el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dispuso un mecanismo que permite actualizar el valor de la base sobre la que se liquida la primera mesada pensional, no comprendió la situación materia del presente proceso, cual es la de la liquidación de una pensión legal de jubilación para quien dejó de prestar sus servicios con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, pero que completó los requisitos, concretamente la edad, con posterioridad a dicha vigencia. 2-.

La evidencia de que no se trata de una pensión propia del sistema de seguridad social en pensiones es que se reconocimiento y pago se ordena a una entidad ajena al sistema; la obligación recae en la entidad empleadora y no en una administradora de pensiones. de conformidad con los artículos 5 y 6 del Decreto 813 de 1994, y artículo 45 del decreto 1748 de 1994; justamente por quedar radicada en ella la obligación pensional, no es necesario adoptar ninguna previsión sobre traslado de recursos al sistema. 3-.

No se puede hacer derivar de la Ley 100 de 1993 la autorización legal para la indexación, la que la Sala entiende se requiere para proceder ella, si ella, por diseñar un sistema impone que las prestaciones no puedan ser dispensadas por fuera de las instituciones establecidas para el efecto, y prescindiendo de que se acopien los recursos o se formaran los fondos para cubrir tal obligación; como ya se señaló, si no hay tránsito o ingreso de recursos al sistema por la pensión materia del litigio, mal puede hablarse de una pensión objeto de la regulación del sistema. 4-.

La actualización monetaria del ingreso base sólo procede para las pensiones del sistema de seguridad social en el régimen de prima media con prestación definida, esto es para quienes se afiliaren o incorporaren al sistema y se acogieren al mencionado régimen de prima media con prestación definida. El concepto de sistema y el principio de unidad que lo rige, y la condición de integralidad exigida para gozar de los beneficios previstos, imponen que el reconocimiento de estos no pueda hacerse con prescindencia de la verificación de existencia de mecanismos de financiación. 5.

La actualización de las pensiones por fuera del sistema de seguridad social sólo procede en los términos y para las pensiones que dispone el legislador en la Ley 445 de 1998, dentro de las cuales no pueden comprenderse las del sub lite, opción del legislador que examinada a la luz del derecho a la igualdad fue declarada exequible por la Corte Constitucional al estimar en las sentencia C – 067 de 1999, que Tampoco, se puede desconocer que el Estado no puede comprometer sin una concertación previa con el sector y un estudio serio de factibilidad del proyecto, el equilibrio financiero de las entidades descentralizadas, los entes territoriales y las empresas del sector privado. pues no sólo el tratamiento diferencial basado en el distinto origen de los recursos destinados al pago de las pensiones y reajustes a que alude la norma acusada está razonable y objetivamente justificado, sino que además el legislador está habilitado constitucionalmente, dentro de ciertos límites para determinar el monto y los alcances de los reajustes e incrementos pensionales, para lo cual debe tener en cuenta que los recursos económicos para satisfacer esos pagos son limitados. ….

Establecido que la exclusión de las entidades descentralizadas por servicios, de los entes territoriales y del sector privado, de los incrementos previstos por el artículo 1o. de la Ley 445 de 1998, no configura una discriminación contraria al principio constitucional de la igualdad y por lo tanto una omisión legislativa inconstitucional, … Dictado que hace la Corte Constitucional bajo la premisa, que consigna en la misma providencia, según la cual de acuerdo con la Constitución (art. 53), tienen derecho a que se les reajuste su pensión en la cuantía que determine la ley, sin que por ello se desconozca el artículo 58 superior, pues no hay derechos adquiridos sobre el factor o porcentaje en que se deben incrementar las pensiones, sino meras expectativas.

Bajo las anteriores premisas no es admisible pretender la aplicación del principio de la favorabilidad, puesto que por definición ella es el resultado de un juicio de comparación entre dos normas vigentes y aplicables a la situación a resolver; ni siquiera bajo aquél paralogismo que pretende llamar comparación a la que se podría hacer entre una norma y un vacío o silencio del legislador, puesto que en el sub lite no tendría cabida ya que la exclusión de las entidades descentralizadas por servicios, de los entes territoriales y del sector privado de la indexación ordenada por la ley es una deliberada decisión del congreso. 6-.

La incorporación de los servidores públicos al Sistema General de Pensiones se produce de conformidad con el Decretos 691 evento para el que se requiere el que el ostente tal calidad para le fecha de la incorporación o para el 1 de abril de 1994. En el caso en estudio no se cumple esta condición por cuanto el actor había dejado de ser trabajador antes, exactamente desde el 31 de enero de 1993. 7-.

Los servidores públicos incorporados al Sistema General de Pensiones, para quedar comprendidos dentro del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, deben escoger el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, como lo dispone el artículo 4° del Decreto 691 de 1.994. La escogencia debe ser manifestada por escrito al empleador, como lo indica el artículo 128 de la Ley 100 de 1993, lo cual presupone lo indicado: el hecho de estar prestando efectivamente los servicios para el momento en que haga la elección. Situación que tampoco se da en el presente caso, pues al no tener el actor la calidad de servidor público en el momento en que entró a regir el Sistema General de Pensiones para ellos, estaba imposibilitado para seleccionar el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, y en consecuencia quedar sujeto al régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 8-.

El artículo 288 de la Ley 100 de 1993 exige que quien quiera obtener alguno de los beneficios que en ella se establecen, se someta a la totalidad de sus previsiones; así el legislador preserva la integralidad y el equilibrio del sistema, y realiza un principio de justicia al imponer al beneficiario el deber de contribuir al financiamiento de las prestaciones que espera obtener, y de las que por solidaridad ofrece el sistema para grupos de menores ingresos. 9.

La indexación de la mesada pensional por invocación de la Ley 100 de 1993, en particular de su artículo 36, sólo se puede hacer dando plena aplicación a lo que al respecto se prescribe, esto es: a) estableciendo el ingreso base de manera que se asegure que el derecho que se tase guarde proporción con lo cotizado o devengado, tomando para el efecto un periodo más amplio que hasta entonces regía de dos hasta diez años o el de toda la vida laboral del trabajador; y b) procediendo a actualizar para el momento de su reconocimiento el ingreso de base así corregido.

En la decisión se obvia el primer paso, y contra la voluntad deliberada del legislador de ampliar el periodo de estimación del ingreso base, procede a reducirlo, tomando para el efecto un solo año, el último. 10-. Desde la perspectiva del principio de la igualdad tampoco procede el reconocimiento de la indexación como lo ha pregonado la Corte Constitucional; perpetuar decisiones que fueron en su momento la mejor manera de proveer justicia, queriendo anclar la interpretación que de la ley a la que hizo una Sala y atar a ella las Salas siguientes, es cerrar el paso a decisiones igualmente reflexivas, es petrificar el desarrollo de la jurisprudencia, es atentar contra el principio constitucional de la independencia del juez, y es desconocer la naturaleza íntima del derecho que esta en un proceso de continuada corrección. Por lo expuesto, se ha de concluir, que habiendo prestado el actor los servicios por los que reclama antes de la vigencia del Sistema General de Pensiones, es ajeno a éste; no se ha sometido a la totalidad de su normatividad, ni está acogido al Sistema de Prima Media con Prestación Definida, y por ende no puede reclamar el beneficio de la actualización del promedio devengado como base para liquidar su pensión. Fecha Ut supra.

Con todo respeto, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS. PAGE 32