CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación. 27747 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación No. 27747 Acta No. 80 Bogotá, D. C., nueve (9) de noviembre de dos mil seis (2006). Resuelve la Corte el recurso de casación que interpuso el apoderado del BANCO POPULAR contra la sentencia de la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., de fecha 20 de junio de 2005, proferida en el proceso ordinario laboral promovido en su contra por GIOVANNI ROSANÍA RESTREPO.
I.
ANTECEDENTES El recurrente en casación fue llamado a juicio para que se le condenara a reconocer y pagar al actor la pensión de jubilación a partir del 21 de noviembre de 2002 con el reajuste de la base inicial, las mesadas atrasadas junto con sus reajustes legales, los intereses moratorios o, en subsidio, el pago de la indemnización moratoria y las costas.
Pretensiones que fundó en que le trabajó al banco demandado desde el 28 de abril de 1971 al 1o de septiembre de 2000, esto es 29 años 4 meses y 3 días y en que al cumplir 50 años de edad el 21 de noviembre de 2002, tiene derecho a que la forma de liquidación de su pensión de jubilación sea la consagrada en la Ley 33 de 1985 y en el artículo 73 del Decreto 1848 de 1969, es decir, con el 75% del promedio salarial del último año de servicio; que cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993 (1 de abril de 1994) le faltaban 8 años, 7 meses y 21 días para adquirir el derecho, por lo que ese período deberá tomarse en cuenta para liquidar la prestación y actualizar la base con el índice de precios al consumidor; y que le asiste derecho a los intereses moratorios.
Al dar respuesta a la demanda, el Banco se opuso a la totalidad de las pretensiones, aceptó los extremos de la relación laboral y que entre esas fechas existió un contrato de trabajo, negó los demás hechos y alegó en su defensa, entre otras razones, que “… el demandante, no tiene derecho a la pensión solicitada, por cuanto cuando terminó su relación laboral el Banco Popular era una persona jurídica de derecho privado, por tanto no le es aplicable ni el decreto 1848 de 1969 ni la ley 33 de 1985, por ser esas normas tan solo aplicables a los en ese entonces denominados EMPLEADOS OFICIALES ” (Folio 44).
Propuso las excepciones de prescripción, subrogación del riesgo de vejez por parte del Instituto de Seguros Sociales, inexistencia del derecho demandado, inaplicabilidad de la Ley 33 de 1985, cobro de lo no debido y cosa juzgada. Con su fallo del 20 de abril de 2005, el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá, condenó al Banco Popular a pagar al demandante la pensión de jubilación indexada al momento de su reconocimiento, desde el 21 de noviembre de 2002 junto con las mesadas adicionales y los incrementos legales, y hasta cuando el Instituto de Seguros Sociales asuma la pensión de vejez, correspondiéndole al demandado pagar la diferencia o mayor valor tomando para tal efecto el 75% de la suma de $1,764,654.67.
Le impuso costas al demandado y lo absolvió de las demás pretensiones. II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al resolver el recurso de apelación interpuesto por ambas partes, con la sentencia aquí acusada el Tribunal modificó y adicionó el numeral 1o de la sentencia impugnada en cuanto dispuso que “… el valor inicial de la mesada de la pensión de jubilación indexada para el 21 de noviembre de 2002 ascenderá a $1,522,666.oo y se faculta a la accionada para efectuar los descuentos pertinentes de salud de los retroactivos pensionales …” (folio 214).
Confirmó en lo demás el fallo apelado y le impuso costas al demandado. Una vez que el ad quem dio por probados los extremos temporales de la relación laboral alegada en la demanda, asentó que para la fecha de retiro del demandante el Banco pertenecía al sector privado y el señor Giovanni Rosanía Restrepo había cumplido 20 años de servicio como trabajador oficial.
Concluyó que la situación pensional del actor debía resolverse frente al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y por tanto debía tomarse en cuenta la norma vigente para los trabajadores oficiales, Ley 33 de 1985, tal y como “la Sala de Casación Laboral de la H. Corte, se ha pronunciado en fallos de 11 de julio de 2000, radicación número 13783, 16 de agosto de 2000, radicación 13888”(folio 207), pasando a transcribir de la primera providencia los apartes que consideró pertinentes.
Seguidamente señaló que al acreditarse los presupuestos mínimos del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y al cumplir el recurrente la edad para adquirir el derecho jubilatorio el 21 de noviembre de 2002, (folio 6) no tenía incidencia que para la fecha de retiro “ el actor estuviera ya por fuera del servicio, o la accionada hubiese cambiado de naturaleza jurídica”(folio 208 ) y que el monto de la pensión sería el 75% del promedio salarial devengado durante el último año de servicios a cargo de la entidad de previsión a la cual estuvo afiliado, en este caso el Instituto de Seguros Sociales, “ no siendo dicha entidad asimilada a un caja o entidad de previsión social, conforme lo ha reseñado la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral” (ibídem), por consiguiente el responsable de la pensión sería “el último empleador oficial” (ibídem), es decir, el Banco demandado, hasta que el Instituto de Seguros Sociales le reconozca la pensión de vejez, momento a partir del cual “ estará a cargo del Banco Popular, solo el mayor valor, si lo hubiere, entre lo que venía pagando con sus reajustes, y el monto de la prestación otorgada por el I.S.S”(ibídem).
En lo que respecta a la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión reclamada, el Tribunal tuvo en cuenta que el demandante no devengó ni cotizó suma alguna durante el tiempo que le hacia falta para adquirir el derecho a la pensión y tomando como referencia la sentencia 22620 del 18 de marzo de 2004, que reprodujo como fundamento del criterio mayoritario de la Sala de Casación Laboral de la Corte, calculó la indexación de acuerdo con el IPC, para el periodo comprendido entre el 1 de septiembre de 2000 y el 21 de noviembre de 2002, como sustento de la adición y modificación del numeral 1o de la sentencia de primera instancia. No prosperó la petición frente a los intereses moratorios debido a que el Tribunal la consideró improcedente, por cuanto la pensión a cargo del Banco Popular no estaba regulada en su integridad por el sistema de seguridad social de pensiones, sustentando su argumento en la sentencia 23383 de febrero de 2005.
III. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso el demandado y con él pretende que la Corte case totalmente la sentencia impugnada con el fin de que, una vez constituida en sede de instancia, revoque los numerales primero, segundo y cuarto del fallo del a-quo y, en su lugar, absuelva al Banco Popular de todas las pretensiones de la demanda Con esa finalidad propuso un CARGO ÚNICO: Acusa la sentencia del Tribunal por la interpretación errónea de los artículos 3 y 76 de la Ley 90 de 1946, 5 y 27 del Decreto Ley 3135 de 1968; 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969, 2 del Decreto Ley 433 de 1971 y el Decreto 1650 de 1977, 1 y 13 de la Ley 33 de 1985; 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993, 3 y 4 del Código Sustantivo del Trabajo y los Acuerdos expedidos por el Instituto de Seguros Sociales números 224 de 1966, aprobado mediante Decreto 3041 de 1966 y 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990.
Para su demostración, que se resume, acusa la infracción directa de los preceptos enlistados en el cargo, porque si el Banco era una entidad privada al cumplir los requisitos el actor, el régimen aplicable es el privado y no el legal, por no ser iguales los supuestos fácticos para el sector público, dado que el demandado se privatizó a partir del 20 de noviembre de 1996, es decir, antes de que el señor Giovanni Rosanía Restrepo reuniera todos los requisitos para acceder a la pensión. Arguye que el demandante tenía una mera expectativa pensional y no un derecho adquirido cuando el Banco Popular cambió de régimen.
Agrega que en virtud del artículo 76 de la Ley 90 de 1946 el seguro de vejez reemplazó a la pensión de jubilación y el articulo 2 del Decreto Ley 433 de 1971 dispuso que estos trabajadores estarían sujetos al seguro social obligatorio y asimilados a trabajadores particulares. Asimilación que ya había sido establecida anteriormente por el artículo 3 de la Ley 30 de 1946.
Asevera que el Tribunal debió concluir que teniendo en cuenta que el actor cumplió el requisito de la edad estando afiliado al ISS, no le corresponde aplicarle la Ley 33 de 1985, sino lo estipulado en la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, el Decreto Ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990 expedido por el Instituto de Seguros Sociales y aprobado mediante el Decreto 758 de 1990 y acusa al sentenciador de darle un entendimiento equivocado a los acuerdos del Instituto de Seguros Sociales y al artículo 1 de la Ley 33 de 1985.
Concluye que “ Si al señor Giovanni Rosanía Restrepo, no se le consolidó el derecho por edad mientras el Banco fue de carácter oficial, deben aplicársele las condiciones propias del nuevo régimen legal, vale decir del correspondiente a los trabajadores particulares. Lo anterior porque si su derecho a la pensión no se consolidó mientras el BANCO POPULAR era de naturaleza pública, apenas gozaba de una “mera expectativa” de jubilarse en las condiciones preferenciales de os empleados públicos.” y las meras expectativas, conforme al artículo 17 de la Ley 153 de 1887, “no constituyen derecho contra la ley que las anule o cercene”.
No hubo oposición al cargo. IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El cargo plantea estos dos temas: según el primero, por haberse dado la privatización del Banco después de que el demandante cumpliera todos los requisitos para acceder a la pensión de jubilación, en la materia pensional el Tribunal debió aplicarle el régimen privado y no el del sector oficial.
En el otro tema el ente recurrente sostiene que, aún en el caso de que se considere que el demandante fue trabajador oficial, el Tribunal ha debido aplicar el régimen del Instituto de Seguros Sociales, porque desde la Ley 90 de 1946 respecto de los trabajadores oficiales afiliados a esa entidad para la cobertura de sus riesgos de invalidez, vejez y muerte, la afiliación implica sometimiento a ese régimen por cuanto el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 remite a él. En relación con la tesis del ente recurrente conforme a la cual el demandante sólo contaba con una expectativa de jubilación, se observa: El Tribunal dio por demostrado que el demandante, como trabajador oficial, le prestó sus servicios al Banco por más de 20 años, hasta el 1 de septiembre de 2000; que cumplió los 55 años de edad el 21 de noviembre de 2002 y que el Banco cambió su composición accionaria antes de esa fecha, pasando de ser una sociedad de economía mixta a una entidad del sector privado.
El soporte jurídico de la decisión del Tribunal fue el artículo 1o de la Ley 33 de 1985 que juzgó aplicable por virtud del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ya que para la fecha en que ese estatuto entró en vigencia, esto es el 1 de abril de 1994, el demandante contaba con más de 15 años de servicios y una edad superior a los 40 años.
El cargo reclama para este caso y para esa consideración de la sentencia impugnada la aplicación correcta de la teoría de los derechos adquiridos y las expectativas, según la argumentación que atrás quedó resumida. Sobre el particular cumple puntualizar que es cierto, como lo sostiene el Banco recurrente, que el demandante estrictamente no consolidó un derecho pensional mientras aquél fue un ente oficial.
Pero acontece que ni la Ley 33 de 1985 ni la Ley 100 de 1993 anularon las expectativas de los trabajadores que estaban próximos a jubilarse para la fecha en que esos dos estatutos entraron a regir. En el sistema legislativo nacional ha sido usual que la ley nueva derogue y deje sin vigencia la ley antigua; pero en materia de pensiones, por consideraciones sociales y políticas, se introdujo en la legislación nacional la figura de la transición, que no es otra cosa que el mantenimiento de la vigencia de la ley antigua, total o parcialmente, y su coexistencia en el tiempo con la ley nueva.
Las citadas Leyes 33 y 100 son un ejemplo de ello, porque mantuvieron vigente, en algunos aspectos, la legislación precedente para los trabajadores antiguos en orden a permitirles el acceso a la pensión de jubilación con los presupuestos de la ley anterior. El Tribunal, en consecuencia, no desconoció que el demandante estaba en situación de simple expectativa; precisamente por ello aplicó una ley antigua, que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dejó parcialmente vigente mediante el mecanismo de la transición pensional, de manera que no infringió el artículo 17 de la Ley 153 de 1887, al que se hace referencia en el cargo, ni los preceptos constitucionales y legales sobre derechos adquiridos, porque fue la propia ley nueva la que mantuvo las expectativas de jubilarse que tenían los trabajadores con más de 15 años de servicios y más de 40 años de edad, de modo que no anuló ni cercenó las expectativas de los trabajadores antiguos, sino que las amparó con fuerza de ley.
Por eso, frente a un mandato legal que, respecto de algunos de los elementos de la pensión de jubilación, dejó vigente la ley antigua, el empleador, aquí el Banco Popular, no puede oponer como argumento para obtener la anulación de la sentencia, su alegación de que el demandante sólo contaba con una mera expectativa, porque frente a esa expectativa la ley le dio a él la posibilidad de radicar en su patrimonio la pensión del sector oficial al cual perteneció por más de 20 años.
Este aspecto del cuestionamiento formulado por el censor en este cargo ya ha sido objeto de estudio y decisión por parte de esta Corporación en varias oportunidades en que se ha planteado idéntica acusación por el mismo demandado. Así, en la sentencia del 25 de junio de 2003, reiterada en decisión del 17 de marzo de 2004, radicación 22681, y del 8 de junio siguiente, radicación 22621, entre otras.
Por otra parte, sostiene el Banco recurrente que, aún en el caso de que se considere que el demandante fue trabajador oficial, el Tribunal ha debido aplicar el régimen del Instituto de Seguros Sociales. En relación con esos argumentos, comienza la Sala por recordar que en la sentencia de la Corte del 6 de mayo de 1997, radicada bajo el número 9561, y el salvamento de voto de la sentencia del 17 de mayo de 2001, se sostuvo la imposibilidad de acceder a dos regímenes pensionales diferentes, por lo cual la afiliación al Instituto de Seguros Sociales implica la liberación para el empleador de la obligación de pagar la pensión patronal.
En la decisión citada, la Corporación consideró que la Ley 33 de 1985 sólo es aplicable cuando el empleado ha dejado de prestar sus servicios siendo trabajador oficial y no cuando, por virtud de la privatización, asume la condición de trabajador particular; pero esa tesis fue superada por la Corte en decisiones posteriores. Así, por ejemplo, en la sentencia del 26 de marzo de 2003, radicación 19828, en la que se aludió al criterio plasmado en la del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, se expresó lo que a continuación se transcribe: "Así mismo, cabe destacar en torno a la cuestión específica de la subrogación de las pensiones de jubilación del sector oficial del orden nacional y territorial por la de vejez a cargo del I.S.S., que desde la organización del seguro social obligatorio se estableció la sustitución de la pensión de jubilación patronal por la de vejez a cargo del ISS (ver Ley 90 de 1946, arto 76) y así quedó definido para el sector particular en los términos del arto 259 del C. S. del T, que consagró la liberación del patrono respecto a aquellas pensiones, ".. cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo a la ley ".
“No obstante, para los trabajadores oficiales no sucedió lo mismo, en vista de que no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el Seguro, sino que por el contrario subsistieron estatutos especiales que no contemplaban tal asunción y se expidieron nuevos como el Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el 1848 de 1969 que tampoco dispuso la subrogación total, sin perjuicio de que los trabajadores oficiales pudieran ser afiliados al IS.
S. conforme lo autorizó el régimen de estos. "Sobre este tema, la Sala en sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, explicó: " en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1968, el Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C. S. T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.
Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el lSS de la pensión de vejez..." Y en cuanto a la incidencia de la afiliación de un trabajador oficial al régimen del Seguro Social, en la sentencia de esta Sala, del 29 de julio de 1998, radicación 10803, se explicó: "Ya se anotó que el conjunto normativo aplicable al I.S.S., permite colegir que dicho Instituto, creado por la Ley 90 de 1946, está facultado para afiliar empleados oficiales (Decreto 433 de 1971, Decreto 1650 de 1977, Acuerdo 044 de 1989 y Acuerdo 049 de 1990), en los casos específicos mencionados con antelación. Mas, para los efectos del artículo 1° de la Ley últimamente invocada, si bien un trabajador oficial de una empresa, como la aquí demandada, pudo haber estado inscrito en el seguro social, no debe entenderse afiliado a una caja de "previsión social", con la connotación específica que esta expresión tiene en la seguridad social y en la Ley 33 de 1985.
"Adicionalmente, mal podría el Instituto de Seguros Sociales, como lo entendió equivocadamente el Tribunal, pagar pensiones a trabajadores oficiales a una edad distinta a la contemplada en sus propios reglamentos (art. 8° Decreto 1650 de 1977). Sólo a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993, es ello posible respecto de quienes estén amparados por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la misma.
"En consecuencia, es equivocada la hermenéutica y conclusión del ad quem, pues en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al l. S.S., pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1° de esta Ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al l. S.S., para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del emplea dar oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social." El cargo, en consecuencia, no demuestra los quebrantos normativos que le atribuye al fallo impugnado y por esa razón no prospera.
En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, de fecha 20 de junio de 2005, proferida en el proceso ordinario laboral que promovió GIOVANNI ROSANÍA RESTREPO contra el BANCO POPULAR.
Sin costas en casación. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria 2 16